处断的一罪的理论根据研究
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【摘要】连续犯、牵连犯、吸收犯实为数罪而作一罪处断，其理论根据有“诉讼经济”、“人格责任论”、“防止量刑畸重”、“考虑人性弱点”等观点，本文认为上述观点都不可取。连续犯、牵连犯和吸收犯实为数罪而作一罪进行处断，其原因就在于：连续犯、牵连犯和吸收犯比实施了同样情形的没有连续关系、牵连关系和吸收关系的数个犯罪，其社会危害性更轻，只有这样才不会违背罪刑相适应原则。
【关键词】处断的一罪 连续犯 牵连犯 吸收犯
处断的一罪，以本来是数罪，但是作为一罪处断作为其特征；它以本来是数罪而与实质的一罪相区别，以处断上作为一罪与法定的一罪相区分，是指数行为在处理时做一罪的情形。包括连续犯、牵连犯和吸收犯三种情形。
一、“处断的一罪”的理论根据概说
为了实现刑罚的目的，也即是为了预防犯罪，必须给予犯罪者以相应的制裁。因此，当犯罪人实施了一个犯罪的时候给予一个处罚、实施了数个犯罪的时候给予数个处罚，这是正义的必然诉求。对于行为人实施了数个犯罪的情形，即使不将数个犯罪的刑罚量进行简单的数学上的相加，也应当按照刑法规定的数罪并罚的原则进行合并处罚。但是，处断的一罪则是在行为人实施了数个犯罪的情形下，只按照其中的一个犯罪进行处断的情形。其理论根据是什么？在刑法理论界存在以下几种观点：
（1）基于刑事政策和诉讼经济的要求，将行为人实施的数个独立的未经处罚的犯罪，合并处罚，既可以节省司法资源，又符合刑罚的经济原则。因此，可以充分发挥刑罚的功能。
（2）行为人实施的数个犯罪行为，虽然不能反映行为人的一个人格态度。但是在根本上，仍然反映了行为人的一种连续的人格。因此，对行为人的数个犯罪行为综合评价为一罪进行处断，是比较适当的。
（3）为了强调行为人的行为责任，对行为人实施的数个犯罪行为都进行定罪量刑，这是公正的应有之义。但是，不仅在决定行为人的责任时要对行为人的个人人格，和周围的环境进行考虑，而且在对其他犯罪进行裁判的时候也要考虑行为人的个人人格和周围的环境。因此，在对行为人实施的数个犯罪行为进行同时审判之时，如果对行为人的每个犯罪行为都给予各自的刑罚处罚，那么这就必然涉及对行为人的同一人格和环境的双重评价。
（4）有学者认为，科刑一罪的实质根据，根据主观主义刑法理论，在于对行为人的犯罪恶性进行矫正。如果犯罪行为只是针对违反一个法规范的意思而发动，才有成立科刑一罪的可能。如果犯罪行为是针对数个法规范的侵犯，则只能数罪并罚。
（5）连续犯从结构形态来看是数个不法或者可罚的行为存在为前提，而基于特定的条件，和行为的连续性关系，组合而成的一种形态。由于其从自然考量的方式加以思考，是一个不可分割的整体。因此，在科刑上，可以一个刑罚来处断，以避免实质竞合的适用。
（6）连续犯可以防止对犯罪人量刑畸重。如果对连续犯采用数罪并罚的原则，那么法官就必须分别就行为人实施的数个犯罪行为定罪量刑，然后再统一确定执行的刑罚，由于在量刑时的所要裁量的刑罚的范围过于宽泛，因此，很可能发生罪刑不均衡的现象。从法律运作的角度而言，连续关系的成立对于若干类型的犯罪具有非常重大的意义。比如对于轻微的刑事案件，如果没有连续关系的存在，此类案件将按照实质竞合的方式进行处理，由此导致的结果必然是对轻微案件，在刑罚的裁量上产生轻可轻或者是重可重的隐忧。
还有从罪责关系的角度来论证连续犯的成立根据，持该种观点的学者认为，如果对于客观上实施了数个犯罪行为的犯罪人坚持按照实质竞合的方式来进行处理，这必然会导致行为人承担的刑事责任远远超出其所犯的犯罪行为应当被判处的刑罚范围，这不但使得行为的不法内涵，同时也使得罪责的内涵产生质和量的变化，更使得原本的行为在刑法评价上产生变化。
（7）将行为人基于同一或者概括的故意而实施的数个构成要件相同的行为作连续犯进行处断，这充分体恤了犯罪人本来具有的人性的弱点。在犯罪行为没有被发现之前，由于人性的弱点，都具有反复实施犯罪行为的倾向，如果对犯罪人实行数罪并罚的处罚原则，则必然会违背罪刑均衡的原则。日本大审院认为，连续犯属于意思始终继续，而多次实施相同的犯罪行为。如果从外在进行观察，则行为人的数个行为虽然在时间上有间断，但是内在的行为人主观方面的意思则并没有间断，因此，连续犯应该属于无形的继续犯，应该按照一罪进行处罚，这也是法之必然。另外，也有学者认为，之所以将连续犯当做一罪进行处罚，还在于犯罪人成功的实施了一次犯罪之后，对行为动机的反对动机就不再有效果了；同时也被利用类似方法或者是计划来反复犯罪的这种人类弱点打败了，以至于将它们做数罪来进行处理显得过于严酷。
（8）从犯罪论立场进行考虑。首先，从违法评价的角度来说，牵连犯中的行为具有方法、目的或者原因与结果的相当紧密的联系。一个行为的构成要件在某种程度上已经包含了另一个行为的构成要件，因此，如果对两个行为都进行评价，则属于刑法上的重复评价问题，对牵连犯只能以一罪进行处断。其次，从责任评价的角度来说，对主要的行为进行评价的时候，就已经对另一个行为加以了充分的评价。因此只对一个行为进行责任评价就足够了。
（9）吸收犯是因为数个符合不同犯罪构成的犯罪行为之间具有的吸收关系，才作为一罪处理。因此，吸收犯实为数罪，只作一罪处断。
二、“处断的一罪”的现行理论根据分析
（1）认为处断的一罪的理论根据是基于刑事政策和诉讼经济的要求，对数个犯罪做一罪处罚既可节省司法资源，又符合刑罚的经济性原则的观点并不可取。本文认为，认定对某种犯罪行为所进行的司法裁判是否正确的唯一标准，应该是该种判罚是否与罪刑相适应原则的规定相一致。如果该种判罚符合罪刑相适应原则，则该种判罚就具有正当性。否则，就不具备正当性。具体而言也即是，刑罚的轻重应当和行为的社会危害性相适应，轻罪轻罚、重罪重判。仅仅根据刑法的经济性要求而将数个犯罪做一罪进行处罚，这并不能表明该种判罚是否与罪刑相适应原则相一致。因此，就不能依据刑法的经济性原则而将数罪作一罪处断，否则必然会出现重罪轻判的情形。
另外，仅仅出于诉讼经济性的要求，也不能说明为什么对行为人实施的数罪进行合并处罚时要采取限制加重的原则。认为对行为人所犯数罪应该合并处罚是出于刑事政策的考虑的观点，则由于并没有详细的说明出于何种刑事政策，也没有充分的理由。
（2）人格责任论的观点是否适合说明刑事责任的本质，也还有尚待商榷。根据该种观点，如果行为人所犯的数罪是在被法院定罪量刑之前实施的，那么这数个犯罪行为就是在行为人同一连续人格的指导下所实施的行为，因此应当被综合评价为一个犯罪。而行为人所实施的数个犯罪行为部分是在被法院定罪量刑之前实施，部分是在被法院定罪量刑之后再实施的情形下，行为人人格的连续性就被法院的裁判所切断。因此，行为人所实施的数个犯罪就不适宜进行合并处罚。本文认为，一个人的人格形成过程是非常复杂的，并且一个人的人格一旦形成，其连续性在短时间之内是必然难以改变的，法院的刑事审判也不足以改变一个人的人格连续性。因此，该种理论并不能用于说明，行为人实施的数个犯罪行为应该被合并执行处罚的理由。
（3）认为对行为人实施的数个犯罪进行同时审判，就必然会涉及对行为人人格和环境的双重评价。因此，应当对数个同时审判的犯罪做一罪处断的观点并不可取。本文认为，对行为人实施的数个犯罪行为所进行的司法裁判不应以是否同时审判而有区别。原因在于，当对行为人实施的数个犯罪行为分别审判之时，必然会分别评价行为人的人格和周围环境，然后做出相应的刑事裁判。因此，在对行为人实施的数个犯罪行为同时进行审判之时，分别评价行为人的人格和周围环境也是合理的，这并不涉及重复评价问题。
（4）认为处断的一罪的理论根据在于行为人主观恶性较轻的观点具有合理性。根据罪刑相适应原则，对于客观方面相同的犯罪情形，如果其主观恶性较大就应该适用较重的刑罚，其主观恶性较轻就应该适用较轻的刑罚。牵连犯、连续犯中行为人是基于一个违反法规范的意思而实施的数个行为，在外观上虽然行为人实施的数个犯罪行为有间断，但是行为人的内在主观意思并没有间断，这显然比行为人基于违反数个法规范的意思而实施数个行为的主观恶性更轻。因此，在对实质的数罪按照数罪并罚的情形下，对牵连犯、连续犯作一罪处断具有合理性。
（5）认为在牵连犯中对一个行为的评价，在构成要件上已经包含了另一个行为的构成要件、对主行为的责任评价也包括了对另一行为的评价的观点不能成立。原因在于：在牵连犯中，行为人实施的数个行为都是充足不同的犯罪构成要件的行为。这些犯罪构成之间并不具备重合性特征。因此，从违法评价角度来说，对一个行为进行评价并不会包括对另一个行为的评价，也就不会涉及重复评价问题。相应的，从责任评价的角度来说，对主行为的责任评价，也不会包含对另一个行为的责任评价。
（6）认为连续犯从自然的角度进行考量，是一个不可分割的整体。因此，可以用一罪进行处断的观点不能成立。认定是否一个行为的标准，应该是基于自然的观点，而在社会通念上被认为是一个行为。在连续犯中，行为人实施的行为虽然具有一定的连续性，但是在社会通念上并不是一个行为，而是数个行为。比如行为人基于连续的故意，先后在十天之内盗窃了八家人的财物，就分别成立八个盗窃行为，而不是只成立一个盗窃行为。
（7）认定连续犯做一罪处断的理由在于防止数罪并罚而量刑畸重的观点不能成立。将行为人实施的数个犯罪行为按连续犯进行处断确实可以防止出现量刑畸重的情形，但是这不是将数个行为做一罪处断的理由。否则，对行为人实施的任意的数个犯罪行为都可以以此为根据而不实施数罪并罚，这显然会违背罪刑相适应原则。本文认为：将数行为认定成立连续犯后按照从一重从重的原则进行处断，只是数行为成立连续犯后所必然带来的结果，而不是认定数行为成立连续犯的理由。另外，只要法官根据罪刑相适应原则，充分考虑行为的社会危害性和行为人的主观恶性与人身危险性，即使对行为人实施的行为采取数罪并罚的原则进行裁判，也不会造成量刑畸重的情形。
（8）认为连续犯充分体恤了犯罪人弱点，因此应当数罪作一罪进行处断的观点不能成立。本文认为，如果基于此种观点，则对行为人实施的未经法院依法判决的所有犯罪进行同时审判时，都要做一罪进行处断。这必然会违背罪刑相适应原则，因此不能作为连续犯数罪作一罪进行处断的理由。
（9）认为吸收犯是一个具有独立性的犯罪吸收了另一个不具有独立性的犯罪，因此成为处断的一罪的观点，不能成为论证吸收犯为处断的一罪的理由。原因在于，该种观点只从形式上表明了吸收犯是一罪吸收另一罪，而数罪只按吸收后成立的犯罪进行处罚。但是，在实质上，该种观点并没有充分的说明具有独立性的犯罪可以吸收不具有独立性的犯罪的原因。
三、“处断的一罪”理论根据之我见
一罪一罚，数罪数罚，本为正义之本来诉求，也只有这样才能够有效的遏制犯罪。但是，为何对实为数罪的连续犯、牵连犯和吸收犯做一罪处断，这必须要有充分的理由。当行为人触犯数罪的时候，应当如何处罚的问题，本来是在刑罚论的范围之内进行讨论的问题。因此，这个问题必然应该涉及刑罚的本质和目的。刑法理论通说认为，刑罚的目的是预防犯罪，矫正犯罪人，让其重新回归社会。因此，刑罚量的多少就应该和整个犯罪的社会危害性大小相关联。社会危害性重的，其惩罚就重。社会危害性轻的，其处罚就轻。而决定某一犯罪的整体社会危害性大小有以下几个因素：犯罪的事实、犯罪的情节、犯罪分子所犯罪行的性质、犯罪人的主观恶性以及犯罪人的人身危险性（再犯可能性）。社会危害性大小和犯罪性质、犯罪人主观恶性和人身危险性三者之间的关系表现为：犯罪分子所犯罪行的性质越严重的，其社会危害性就越大，反之则小。犯罪人的主观恶性大的，其社会危害性就大，反之则小。犯罪分子的人身危险性大的，其社会危害性就大，反之则小。
本文认为，认定对某种犯罪行为所进行的司法裁判是否正确的唯一标准即是：该种判罚是否遵循了罪刑相适应原则，是否与该种犯罪的社会危害性相适应。将连续犯、牵连犯和吸收犯数罪作一罪进行处断，其原因就在于：连续犯、牵连犯和吸收犯比实施了同样情形的没有连续关系、牵连关系和吸收关系的数个犯罪，其社会危害性更轻，只有这样不会违背罪刑相适应原则。
连续犯作“处断的一罪”的理论根据在于：在连续犯中，在主观方面，行为人出于同一或者是概括的犯意，并且这些犯意还必须处于连续意图的支配下。连续犯的这一主观方面的特征具有如下几层涵义：第一，行为人主观方面存在的数个犯罪故意必须同一。第二，行为人主观上还必须处于连续实施某种犯罪行为的意图（简称为连续意图）的支配下而产生的数个性质同一的犯罪故意。相较于行为人实施的数个独立的犯罪时在主观方面是出于数个独立的犯意。连续犯的数个犯意都是由于一个概括的犯意而产生，具有明显的不同。在客观方面，连续犯中所实施的数个犯罪行为之间具有连续性，并且只触犯了一个罪名。较之于行为人实施数个同种数罪或者不同种的数罪所间隔的时间可短可长的情形，连续犯中的数个行为在外观上表现出一定的连续性和相似性，在社会通念上会形成一种行为人只实施了一个犯罪的表象。
综合连续犯的主观方面和客观方面，可以认为：相较于行为人实施的数个独立的同种犯罪的情形，连续犯的社会危害性更小。如果对连续犯依然按照没有连续关系的同种情形的实质数罪而数罪并罚，必然会量刑过重而违背罪刑相适应原则。另外，连续犯在本质上是实质的数罪，因此对连续犯不能只按照其中一个犯罪的事实和情节进行处断。因此，正确的做法是将连续犯中某一犯罪行为中满足犯罪构成要件的事实视为定罪情节，而其余的犯罪事实则转化为量刑情节。也即是，对连续犯只视为成立一罪，再在其法定刑范围内依据量刑的原则，考虑其他犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会危害程度而进行处断。
牵连犯作“处断的一罪”的理论根据在于：在牵连犯中，行为人为了达到一个犯罪目的，而实施了具有方法行为或者结果行为关系的另一个犯罪。在主观方面，行为人虽然都具备两个犯意，但是方法行为或者结果行为的犯意，是因为行为人为了实施目的行为不得已或者必然产生的结果。行为人在目的行为中的犯罪目的是最终的犯罪目的，决定着方法行为和结果行为中犯罪目的的产生。相较于行为人实施数个独立犯罪中，行为人主动产生数个犯意的情形，牵连犯的主观恶性很明显更轻。在客观上，行为人对方法行为或者结果行为也并不是出于主动的追求，而是不得已而为之。也即是行为人如果已经具备了达到目的行为的条件，就不会主动去实施方法行为。而结果行为则是由于行为人实施了原因行为所必然发生的，无法避免的结果。这相较于行为人主动追求实施数个独立的犯罪的情形也明显不同。另外，牵连犯的行为之间表现为方法行为和目的行为，或者是原因行为与结果行为的牵连关系，在社会通念上也容易形成一种行为人只犯了一罪的表象。
综合言之，由于牵连犯的社会危害性明显比行为人实施数个没有牵连关系的相同的犯罪时更低。如果对牵连犯依然按照没有牵连关系的同种情形的实质数罪而数罪并罚，必然会量刑过重而违背罪刑相适应原则。另外，牵连犯在本质上是实质的数罪，因此对牵连犯不能只按照其中一个犯罪的事实和情节进行处断。正确的做法是将牵连犯中社会危害性最重之罪中满足犯罪构成要件的事实视为定罪情节，而其余的犯罪事实则转化为量刑情节。也即是，对牵连犯只视为成立社会危害性最重之罪，再在其法定刑范围内依据量刑的原则，考虑其他犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会危害程度而进行处断。
吸收犯成立“处断的一罪”的理论根据在于：在吸收犯中，行为人出于一个犯罪目的，针对同一对象先后实施了数个触犯同一罪名的行为。在形式上，吸收犯的行为具有特殊的继起关系。在客观方面，行为人实施的数个犯罪行为之间都是修正犯罪构成和基本犯罪构成或者都是修正犯罪构成的特定结构。根据社会一般观念，如果犯罪人已经犯罪既遂，就不会再实施犯罪预备行为和犯罪未遂行为，而犯罪之所以停留在预备和未遂阶段，是由于犯罪人之外的原因阻止了犯罪人达到既遂。这明显区别于行为人主动追求而实施数个独立的犯罪的情形。另外，吸收犯的数个行为由于此种特殊的继起关系，在社会通念上也容易形成只实施了一个犯罪的表象。从主观方面来看，吸收犯是为了达到一个犯罪目的不得已而产生犯罪预备行为和犯罪未遂行为方面的主观犯意，这和行为人实施数个独立犯罪时，在主观方面主动产生数个犯意具有明显的区别。也即是，吸收犯的主观恶性更轻。
综合而论，吸收犯的社会危害性也明显比行为人单独实施数个不具有吸收关系的犯罪时更轻。因此，如果对吸收犯依然按照没有吸收关系的同种情形的实质数罪而数罪并罚，必然会量刑过重而违背罪刑相适应原则。另外，吸收犯在本质上是实质的数罪，因此对吸收犯不能只按照其中一个犯罪的事实和情节进行处断。正确的做法是将吸收犯中某一犯罪行为中满足犯罪构成要件的事实视为定罪情节，而其余的犯罪事实则转化为量刑情节。也即是，对吸收犯只视为成立一罪，再在其法定刑范围内依据量刑的原则，考虑其他犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会危害程度进行处断。
参考文献：
[1]高铭暄.新编中国刑法学[M].中国人民大学出版社，1998.