“亲亲相隐”对现代刑事诉讼的启示

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【摘要】新《刑事诉讼法》第188条规定了关于强制证人出庭作证，但将“配偶、父母、子女”除外，有人认为这一除外规定体现我国古代的“亲亲相隐”原则。本文中，笔者通过分析我国古代“亲亲相隐”制度的价值，对比现代意义上的近亲拒绝作证原则，探讨“亲亲相隐”制度在当代中国刑事立法中能否适用以及如何适用的问题。

【关键词】亲亲相隐 价值判断 选择性继承

一、“亲亲相隐”原则的价值分析

（一）亲亲相隐制度的正价值

（1）亲亲相隐制度充分体现了对人性的呵护与关怀。对人性的热切关爱，这或许是亲亲相隐制度的生命之源。故而，认其为亲亲相隐制度的首要价值，是毫不为过的。亲亲相隐首先是以道德的身份降临人间，然后才被法律化，伦理、道德是它的灵魂；而在某种意义上，伦理、道德可以说就是人性。因此，人性是亲亲相隐的当然主题。

（2）亲亲相隐制度的设计理念――法律不强人所难。“徒法不足以自行”，法律的实现有赖于人们的遵守与服从。法律只要求也只应要求人们为其可为之事，而不能期待人们去完成“不可能的任务”，即“法律不强人所难”。如果法律强制人们为不可为之事，必然导致法律规定的虚置现象。

而亲亲相隐制度的设计，无疑充分考虑了期待可能性问题。正如有论：“如果完全排斥亲亲观念在法律上的体现，那么，我们预期会有多少人‘大义灭亲’、告发至亲？如果在法律上断然否定亲属相隐，那么我们预期会有多少人出庭指证亲属有罪呢？会有多少人不作伪证呢？相反，如果在一定范围内，允许亲属相隐的存在，以上麻烦便不复存在。”

（3）亲亲相隐制度有效维护了社会秩序与安全。亲亲相隐观念与制度给予人性如许的关爱，这于个人无疑是无上的福音。但是，显然，统治者不可能仅仅出于此种考虑而将亲亲相隐构筑成法律制度，在此之外，定然有更大的利益驱动。这就是维护统治利益的需要。亲亲相隐所饱含的融融温情，培育、增进了家庭的和睦与稳定，而家庭的和睦与稳定，则意味着国家的安全与稳定，社会的和平与秩序，更加意味着国家统治的稳固与安全。亲亲相隐得以法律制度化，当然是由后一利益所决定的。

（二）亲亲相隐制度的负价值

（1）不利于平等思想的产生和发展。亲亲相隐制度在平等思想的缺乏上，表现是极其明显的。在法律上，从身份到契约的转变，是平等的首要表现。质言之，基于身份而规定不同权利与义务的法律是欠缺平等精神的，至少是不注重平等的。而亲亲相隐制度恰恰奠基于身份之上，只有在有特定身份者之间才可以相为容隐。并且，更为关键的是，它基于不同的身份，作出迥然有别的法律规定，强调身份的等级差别。例如，父告子可以无罪，或虽成立犯罪，但却可免除处罚，或处罚较轻；而子告父，则属“十恶”不赦，罪至极刑。衡山王太子刘爽就是因为告父而坐不孝之罪，被处弃市。因此，要想在强调等级身份的亲亲相隐制度中寻求平等精神，无异于缘木求鱼。

（2）制度定位上的义务本位主义。无论是从总体上把握，还是从该制度的发展过程来看，亲亲相隐均是一项法律义务。换言之，亲亲相隐制度确立的是容隐义务，而未规定容隐权。这从各封建朝代的立法都可以看到。因为对亲亲相隐制度的保障，大多是通过给予不容隐行为以刑事制裁的方式实现的。我们在借鉴之时，也应注意到这一点必须将其改造为容隐权才对。

（3）对人性的忽视乃至压抑。统治者之所以设立亲亲相隐制度，实在不是悲悯人性、体恤子民使然，而是因其于稳固江山社稷大有良益。除了表现为对谋反、谋大逆、叛逆等罪完全禁止亲亲相隐，丝毫不顾及人类亲情之外，还可以表现在亲亲相隐制度之内。这在“母杀父”的问题上就有较好地体现。北魏律规定“母杀其父，子不得告，告者死”。依此规定，无论是自己的生母，还是继母，杀了生身之父，子不得告，告者死。如果是生母杀了生父，子不得告尚可理解；但是，如是非生母杀了生父，子亦不得告，则未免不近人情。

二、有选择地继承“亲亲相隐”原则

我国目前的刑事立法中并没有规定“亲亲相隐”制度，而规定了与之相对应的亲属作证制度。不可否认的是，引入“亲亲相隐”制度会产生一些诸如上文提到的负价值，但合理地、适度地、谨慎而又有选择地继承“亲亲相隐”原则会带来更多的正价值。

（一）“相隐”的近亲属范围

《刑事诉讼法》第82条规定的近亲属，只包括夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹几种。有学者认为“亲亲相隐”的近亲属的范围应当宽于《刑事诉讼法》的规定，否则难以体现“亲亲相隐”制度的作用。但如果规定过宽的范围，将有损司法权威，不利于刑事案件的侦查。但若规定得过于狭窄，又不能完全起到保护亲情的作用。因此，应当以《刑事诉讼法》第82条规定的近亲属范围为基础，增加祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为“相隐”的亲属范围。对于其他与案件有利害关系的亲属，由法官根据案情需要及其与犯罪嫌疑人、被告人的实际关系来自由裁量。

（二）适用“亲亲相隐”原则的例外

“亲亲相隐”制度并不是在任何情况下都适用，谋反、谋大逆、谋叛等重大犯罪在古代各个时期都绝不允许“相隐”。现代各国，在规定亲属免证权的同时，也对有些犯罪不得“相隐”进行了限制。一是得到普遍认可的是对于危害国家安全、破坏社会稳定的犯罪不得以“亲亲相隐”为由拒绝提供证言，这是对于个人利益与国家、集体利益冲突时做出的合理选择。二是对于近亲属之间的犯罪不得“容隐”。如对亲属间的虐待罪、遗弃罪、对子女和养子女的性犯罪等，其犯罪行为违反了亲情伦常，而设立“亲亲相隐”制度的目的在于保护亲情，对近亲属犯罪违背了立法原意，故也不得“相隐”。三是对于严重暴力犯罪和职务犯罪，不应将其作为例外情形在立法中排除，而应根据案件的具体情况和需要由法官自由裁量。

三、结语

“亲亲相隐”在我国有悠久的历史传统、良好的生存环境和极大的适用空间，通过现代立法上的“微调”，体现亲亲相隐的原则，这既是对传统文化的继承也是人道亲情的要求，以实现其作用的最大化。