浅谈股权代持操作及存在的风险

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摘 要 随着我国经济的快速发展，社会民众经济活动种类日益增多，股权交易已经成为金融市场中的常见现象，股权交易本身就是金融交易的重要分支。股权代持以他人的名义持有股权，增加了股权交易的灵活性，增加了资本运作的隐蔽性。但目前我国对于股权代持的法律界定比较模糊，难以保证代持双方的合法权益。本文将深入分析我国股权代持操作的问题与缺陷，为我国股权代持操作和风险提供参考。

关键词 股权代持 风险 问题 研究

股权代持又称委托持股、隐名持股，实际股权持有人通过与他人约定，以他人名义持有股份。实际股权持有人会与名义出资人签署合同，通过名义出资人履行股东的职责，同时保证自己享受股东的权益。我国关于股权代持的法律定义一直比较模糊，股权代持属于股权信托的分支，其核心概念是一样的。受托人将自己合法所有的资金交给受托人，以受托人的名义进行股权交易，受托人持有股份的收益归属于实际股权持有人。股权代持具有较强的隐蔽性，可以隐藏实际股权持有人的投资意向。目前，我国关于股权代持操作缺乏相应的管理法律，难以规范股权代持操作中的违规现象，也难以保障股权代持双方的权利及规避股权代持双方的风险。

一、产生股权代持操作的原因

产生股权代持操作的原因有很多，主要原因在于出资人不愿让外界了解自己的投资情况，保证投资的隐蔽性；也有出资人借用代持人的信誉实力等，利于开展经营活动；还有很多的股权代持操作是为了规避法律，打法律的球。下面归纳我国产生股权代持的一些原因。

（1）扩充股东数量。2005年之前，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》规定有限公司的股东必须超过两名，为了满足公司的注册条件，需要扩充股东的数量，股权代持操作可以满足股东数量的需求。2005年之后我国重新修订了该条例，允许单个投资者成立有限责任公司，因此，这种原因产生的股权代持操作已经消失。2006年《中华人民共和国公司登记管理条例》重新规定了有限责任公司的股东数量，根据规定股份有限公司的人数不得超过两百人，我国部分企业为了满足资金需求，违规扩充股东人数，利用股权代持操作的漏洞非法融资。

（2）规避外资管理条例。目前，我国对外资公司的审批制度与对内资企业仍存在一定区别，我国很多支柱行业禁止外国资本进行投资。因此，很多外国公司的投资人采用股权代持操作进行资本运作，规避了投资限制，但也干扰了我国资本市场的正常运作。

（3）规避竞业限制。《中华人民共和国公司登记管理条例》第149条明确规定，同类公司的董事或者高级管理层不得恶意收购其他公司的股权，也不能擅自经营同行业的公司，避免出现恶意竞争，保证各行业的健康发展。

（4）因为种种原因实际出资人不愿显名。除去以上，仍旧存在很多其他动因，但无论如何，这都为一些违法违规行为提供了可乘之机，实际出资人借股权代持方式隐藏自己的真实股东身份，逃避行政监管和法律监督。

（5）借用名义股东的实力。也有一些企业为自身生产经营需要，借用比较有实力的企业或个人，作为公司的名义股东，并约定由股权实际持有人支付给股权代持人一定金额的代持服务费等，作为使用代持人名义的报酬。

二、股权代持操作的相关法规

（1）股权代持的法律界定。我国关于股权代持操作的法律界定一直比较模糊，没有给出准确的司法定义，《中华人民共和国公司法》第33条规定，实际股权持有人必须行使股东权利，承担股东义务。2011年，《最高人民法院关于适用若干问题的规定》中的第五十二条涉及的股权代持操作的权益归属问题，当实际股权持有人与名义股东产生利益纠葛时，支持实际股权持有人收回正当权益。《中华人民共和国物权法》也支持了股权持有人享受股份收益的权利。

（2）国外关于股权代持的相关法律。韩国关于股权代持操作的法规，明确区分了名义股东与实际股权持有人的责任与义务；香港关于股权代持操作的规定，将名义股东定义为代名人，并正面支持股权代持操作，保证了实际股权持有人的合法权益。目前，我国仍然缺乏股权代持操作的相关法律法规，现有的法律不能明确股权代持人与实际股权持有人之间的关系，难以保证实际股权持有人的合法权益，也难以规避名义股权持有人的连带责任和风险。随着股权代持操作对法律需求的日益紧迫，我国也急需制定符合国情的股权代持法规。

三、股权代持操作中的风险

（1）股权代持协议缺乏法律支持。目前，我国大部分股权代持通过股权代持协议的形式操作，股权代持协议隐藏了实际股权持有人的投资目的，但也存在着潜在的风险。我国大多数的法律不支持股权代持协议，一旦发生权益纠纷，股权代持协议可被认定为无效法律行为。

（2）股权代持人的权益风险。目前，我国的股权代持协议不能明确股权代持人的权利与义务。近年来，我国部分地区出现股权代持诈骗案件，不法分子成立空壳公司，通过股权代持操作，欺诈股权代持人，严重侵害了当事人的合法权益。股权代持人一般不会了解实际股权持有人进行股权代持操作的目的，很容易被不法分子钻空子，当实际股权持有人以非法目的指使股权代持人进行股权交易，股权代持人会承担相应的法律责任。当实际股权持有人没有履行或没有完整履行实际股东的义务时，股权代持人也需承担相应的连带责任。这些都会给股权代持人带来相当大程度的潜在风险。

（3）实际股权持有人的权益。目前，我国法律没有正面支持实际股权持有人的合法权益，一旦发生股权纠纷，股权持有人不能通过法律途径维护自己的利益。股权代持人在实际股权持有人履行股东职责时很容易受到各种的诱惑，在这些诱惑下做出对实际股权持有人不利的行为。一般比较常见的情况有以下几种：股权代持人拒绝向实际股权持有人支付股权收益，股权代持人利用实际股权持有人的股份进行投资，或者利用股东的名义胡乱行使股东权利。除此之外，股权代持人可能未经实际股权持有人的要求私自出售股权套现。还有当实际股权持有人出现变故时，很难完成股权的转交，实际股权持有人的承继方无法追回股权。

（4）行业市场风险。在大多数的股权代持操作中，实际股权持有人的主要目的是规避相关的法律法规，达到自己的不法目的，股权代持操作本身就缺乏法律的支持，在发生利益纠纷时容易造成矛盾，造成社会的不安定。除此之外，很多投机商利用股权代持操作进行法律禁止的交易，严重扰乱了正常的市场秩序。而借用名义股东的实力等开展商业活动，在一定程度上也存在破坏公平市场竞争环境的嫌疑，给市场带来不利的影响。

四、总结

我国关于股权代持交易的法律界定模糊，产生股权代持操作的原因很多，但股权代持操作也客观上符合市场发展的需求。本文深入地分析了我国股权代持操作的原因与缺陷，对股权代持操作存在的风险进行探究，希望能为打算采取股权代持操作方式的企业或个人提供参考。

（作者单位为中机国能工程有限公司）

参考文献

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