浅论法律制定与适用中原则与事实的商榷

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【摘要】法律是理性的产物，其制定和适用过程中存在大量原则和具体事实的商榷情况，这就需要立法者和法官运用理性的智慧解决这些问题。在立法过程中，需要解决立法目的的追求与社会现实和政策的商榷，以及立法的空白和法律冲突问题。在司法过程中，需要法官在案件遭遇立法空白和法律冲突等各种立法不完备问题时，运用法律推理，理性正确的建立起案件裁判的大前提。

【关键词】立法目的；社会现实；冲突；法律漏洞；法律推理

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）08-111-02

立法作为在法律运行中的起始环节，为社会成员提供着由国家强制力保障的社会规范，也决定着法律的运行规则；而司法作为法律运行的中立裁判环节，是具体应用法律处理案件的法律适用过程，是实现立法目的，发挥法的功能的环节。立法和司法作为法律运行中最重要的环节是实现法律价值的关键。

但是，在法律的制定过程与适用过程中，立法原则和社会事实的矛盾，司法原则和案件事实的矛盾会因为法律自身的内在缺陷而凸显出来，如何解决这些矛盾，实现立法追求，公正司法裁决，从而以理性的立法与司法运行来真正实现法律的价值，达到法律的应然状态，是一个值得探讨的问题，也是一个法律体系的重要的价值考量标准。

一、立法理性

立法作为法律的制定过程，始终要坚持立法的价值原则，即民主性，平等性，权利性（保障权利作为出发点）和最大多数人的利益性，以确保法律正义和法的价值合理性。而在这一过程中如何实现理性立法，关键在于在坚持立法的价值的原则的同时，理性的解决立法目的的追求与社会现实和政策的商榷，以及立法的空白和法律冲突问题。

（一）立法目的的追求与社会现实和政策的商榷

解决这个问题，在我国主要是解决立法中的“国情”问题，因为国情构成了中国最大的社会现实和政策基础。在复杂的中国现实面前，在进步与落后，文明与愚昧，合理与不合理的矛盾现实面前，法律无疑的应该更多的体现和代表前者，代表进步，代表文明与合理的一面，并且要推进这种文明，进步与合理的社会的早日到来，这是法律的演变方向和价值的体现。这样一来，在法律层面上，这种矛盾就集中体现在立法目的的追求和国内社会现实和政策之间的距离。

例如《物权法》在其制定过程中，曾经存在关于所有权划分的争论――划分为动产和不动产，还是划分为国家、集体和私人所有权。动产与不动产的划分，是一种技术划分，远离意识形态，更多考虑物权法本身作为法律规则独立发挥作用，公法和私法界限分明；而“三分法”源于现有三种所有制形态，重视意识形态和现行政策，比较接近中国法律特点和中国的历史社会现实。

还有北大教授巩献田带来的“物权法违宪”的争议。争议的焦点在于《物权法》核心条款是否违宪，是否会加剧社会贫富分化，是否会加剧国有资产流失，而这三者正是当前中国国情所致，即我国正处于关于改革的第三次争论时期，改革开放的问题凸显期和攻坚阶段。

由于完全理想性的制度立场与国内现状之间的距离过大，法律又不能无视国情现实，立法者既不能完全从社会现实和当时的政策出发制定法律，也不能完全从理想性的制度的立场出发，其只能在两者之间寻求一种所谓的平衡与相对中间地带。①其结果可能是，制定出来的法律既不符合完全理想化的制度标准，又在某种程度上脱离了中国的现实土壤，与两者之间都有距离。而立法者的智慧的关键就在于如何理性的在最先进的制度设计和最合国情的改革方案之间寻找最恰当的平衡点（虽然最佳的平衡点只能是理论上的东西），创造出理性的“中国特色”的立法例。

（二）立法的空白和法律冲突问题

立法者的认识是受限于历史发展和个人智慧的，以及立法者对于社会发展的预见性是有限的，所以很难解决立法例对整个现有和可能新出现社会事实的涵盖，导致立法空白的出现，使立法例出现空白，漏洞和滞后。不同的立法者出于对不同的立法目的考量和立法价值的追求，又难以避免法条之间的冲突。

仍以《物权法》为例，5编19章、总计247条的《物权法》，无论其立法地位还是条款数量，在法律体系中都称得上是重量级的“大法”。尽管物权法被普遍寄予深切期望，仅凭物权法现有的制度设计，并不能在细节层面彻底理清现实生活中的物权难题。这就需要物权法的配套立法扫清未决的“立法空白”，和全面清理有违物权法精神的现行法律规范。

由于立法的空白和法条的冲突的难以避免性，所以就需要立法者理性的制度设计，当立法空白和法律冲突在法律的适用中出现时，使法官可以根据其立法的制度设计和补充立法解决这些问题。这既是对立法价值的追求，也是立法者不容推辞的历史使命。

当然，立法上的缺陷必然使法律在适用时出现难题，这就把我们引入另一个话题，即司法过程中的理性。

二、司法理性②

司法作为实现法律的价值和作用的关键环节，是以中立性的定位依据法律对案件做出权威性裁判的过程。而其裁判的权威性既需要也要求在司法过程中坚持平等原则，合法原则，司法独立原则和司法责任原则，以达到正确，合法，及时的基本要求。这就要求法官在适用法律的时候坚持理性的审判推理，而理性的审判推理的困难并不在于从建立起的裁判大前提和裁判小前提推出判决结论，而在于如何进行事实推理和法律推理而建立起裁判大前提和裁判小前提。当案件的事实确定后，法官要做的就是进行法律推理，寻找可资适用的法律规范，理性的构建起裁判的大前提。

案件的事实并不总是同立法例中的规定一样那么确定与吻合，这就需要法官在案件遭遇立法空白和法律冲突等各种立法不完备问题时，理性正确的建立起案件裁判的大前提。这种能力就是法律推理。即要求法官在进行司法裁判，为案件建立起裁判的大前提时，基于法律的逻辑分析，法律的目的考量和法律价值的判断，以及社会习惯的考察，社会利益的衡量，社会公平正义的价值判断等，诉诸于形式理性，目的理性，价值理性的推理过程。

（一）法律出现模糊性的问题―解释推导

社会生活的丰富和无限使得法律规则永远处于新的语境之中，语言词汇的明确内核与模糊边缘也是法律规则永远处于一种明确与模糊的转换和张力之中的原因，因此法律规则在任何一个新的案件中总是同时具有明确性和模糊性。例如如何具体案件中解释刑法中关于犯罪着手及犯罪情节的概念等。这就需要法官在法律概念和法律规范模糊不清，笼统抽象时，对法律概念和法律规范做出明确化，具体化的解释或推论，发掘其确切含义，以建立起裁判的大前提。

（二）法律文字与立法意图不一致的问题――还原推导

法律体系的不完善表现之一就是，法律文字与立法目的和法律精神存在反差或有相悖之处，使得对法律字面规定的直接适用会违背立法目的和法律精神。

例如中国建设银行福建省分行某支行与福建省中福实业股份有限公司签订借款合同，约定由该行向中福实业公司贷款。同日，建行与运盛实业股份有限公司签订《保证合同》，由运盛实业公司为借款提供连带责任保证，贷款期限届满后，中福实业公司未还款，运盛实业公司也未履行其保证责任。

建行向法院，认为《公司法》第六十条第三款是对董事、经理义务的规定，是禁止公司董事、经理个人利用职务做出损害公司利益的行为，而不是禁止公司经董事会决议做出为股东担保的公司行为，运盛实业公司为其大股东提供担保是经过董事会决议做出的公司行为，不能适用公司法第六十条第三款的规定。运盛实业公司为中福实业公司借款担保应为有效，应承担连带保证责任。原告对《公司法》相应条款的理解是否应该得到支持呢？

在司法过程中一旦遭遇这种情况，就需要法官对法律规范进行解释或推论，发掘法律规范的真实意思和精神，消除法律文字与立法目的和法律精神的相悖之处，对法律规范进行还原或者重构，建立起裁判的大前提。

（三）法律未规定的问题――演绎与类比推导

由于立法者的局限性和法律的自身缺陷，法官经常会遇到对于具体案件而言，法律没有规定或无明文饿规定，没有直接可适用的规则和先例，法律未提供任何指导；或者实在法不能涵盖具体案件，存在法律空白，法律实然不及应然等法律未规定的情形出现。例如如何判断私家侦探取证的合法性？

一旦这种情况出现，法官就需要运用演绎与类比推导――目的推导，即根据法律规范的目的关系或目地上的合理性进行演绎推导，从“明确规则”推导出“隐含规则”；价值推导，即根据法律规范的同一法律意图或价值取向进行的演绎推导；类比推导，即根据某个明确的法律规范，以及该规范的法律意图或价值取向，推论出一个类似的法律规范，或者将以条法律规范扩大适用于一种并不为该规范的措词所涉及的，但却被认为属于构成该规则基础的立法意图或法律价值取向之内的事实情况。

（四）法律冲突的问题――辨证推导

由于立法目的与价值取向的不一致，法律自身难以避免法律规范自相矛盾或者某些法律规范之间相互冲突。例如“李惠娟案”中《河南省农作物种子管理条例》第三十六条规定“种子的收购和销售必须严格执行省内统一价格，不得随意提价。”与《种子法》的立法精神，种子价格应由市场决定之间的冲突。

当法官遭遇这一情境时，就需要其对相互抵触的法律规范做出选择，对相互冲突的法律目的和价值取向做出选择，消除法律的冲突和抵触，从而获得可资适用的法律规范，建立起裁判的大前提。

（五）个案直接适用法条时显失公平的问题――衡平推导

法律作为一种一般性的陈述，在其创制时立法者所考虑的是多数案件和典型案件的情况，而对于特殊情况就无法加以说明，所以在某些特殊案件里法律常常不能做到公正。

例如某区供电局在农村电网改造时，给某乡农户在产权界定点以内安装了“漏电保护器”。赵某家的“漏电保护器”发生故障后，即通知乡供电所，电工来后既未更换、亦未维修，而是将电源线绕过“漏电保护器”直接接入闸刀。后赵某之子在家使用电器时被电击身亡，赵某将供电局诉至法院要求赔偿。供电局辩称：双方产权界定点为电表以上十公分，原告之子是不当使用家用电器身亡的，且“漏电保护器”不是保命器，不同意赔偿。

此案属一般侵权诉讼，适用过错归责原则，套入侵权责任构成要件即：侵权的损害事实；加害行为的违法性；违法行为与损害结果之间有因果关系；行为人主观上有过错。但此案中有一些需要引起法官注意的情节：被告违背自愿原则安装“漏电保护器”；赵某家的“漏电保护器”发生故障后，电工违规将电源线绕过“漏电保护器”接入闸刀；在谢某儿子身亡后供电所才进行用电安全宣传；并持制式供用电合同农签订。

这就要求，一旦发现对于当前具体案件存在明确的法律规范，但如果将其直接适用于本案，就明显有悖于情理，造成显失公平的结果，法官要对有关的法律规范创制一个例外，或者为拒绝适用该规范寻找正当的理由，淡化该法律规范的缺点，对该法律规范进行补救，从而建立起裁判的大前提，实现个案公正。

唯有坚持立法过程和司法过程中的普遍理性，在法律制定和适用中原则和理性的商榷过程中寻找到最佳的平衡点，真正实现法律的价值，法律的理性。

注释：

①蒋立山，刘金国.新编法理学[M].中国政法大学出版社，2006.

②王洪.司法推理与法律判决[M].时事出版社，2002.