民间法和国家法互补关系研究
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1.1民间法的概念
“民间法”如同法律文化一样,还没有一个统一的定论。作为与国家法相对应的“非国家法”的范畴,民间法存在于一定区域的社会团体之中。它与国家法既存在着冲突与矛盾,也存在着融合与互补。对于民间法的概念,正所谓仁者见而智者见智,学者们各行己见,并没有达成一致的意见,也有的学者称之为“民间社会规范”"习惯法” “风俗习惯”。高其才学者是最早研究民间法的学者之一,他提出了习惯法的概念,他认为:“习惯法与国家法相对应,它出自于社会组织和社会权威,同时规范着一定的社会组织和一定的社会区域内的全体成员所实施的行为,并被他们普遍的遵守。4苏力先生虽然没有系统地研究过民间法,但是他提出了本土资源,他认为本土资源并不是单单的历史记录的文献,而是与实际相联系的现实问题,这种问题不仅关注到民间法的历史因素,同时也关注到民间法的现实意义。苏力先生认为民间法是“在社会中衍生出来的、并被社会所接受的规则。”他还指出民间法会受到历史的占主导地位的意识形态的影响。梁治平先生通过对清代的习惯法的研究,对民间法的概念进行了阐述:“这样一种知识传统,它生于民间,出于习惯,在乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现,因而具有自发性和丰富的地方色彩,它具有多样的形态,它们可以是家族性的,也可以是民族性的;可能是文字形式,也可能是口耳相传;它们或者是人为的创造,或者是自然而然的生成;或者具有明确的规则,或者表现为具有弹性的规范;实施上可能是由特定的某些人负责,也可能是依靠公众的舆论以及某种相对来说微妙的心理机制。”田成有对民间法的探讨更为全面,他认为民间法是一个独立的社会规范,是与国家法相区别独立的,是人们根据当地自身的发展情况而“制定”出相对规范的行为准则。笔者认为,民间法是在某一地域中形成的相对有普遍约束力的行为规范,它是在人们的实际生活中自发形成的,能够与当地的经济、文化、习惯相适应的制约机制。
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1.2国家法的概念
到目前为止,法学界对国家法的概念没有统一的定论,中外学者对此概念的认定是不尽相同的,我国学者认为,国家法是维护社会秩序的重要组成部分,有着不可估量的替代作用,他的内容是随着时代的变化而发展的,因此,法律必须要紧随着社会的发展,否则它就会出现落后,出现滞后性。德国法学家卡尔·恩吉施对国家法的概念持有不同的观点,他认为:“国家法就是用书面形式表达的“法律” 我国法学界表达国家法主要是这两种,其一是:“国家法是指特定的国家机关(这里主要指立法机关)按照一定的法定程序制定和颁布的法律,即大陆法系,是与普通法相对应的概念和规范。” 另一部分我国学者认为国家法是指,“国家的立法机关,依照一定的严格的立法程序,对各方方面面的法律进行统一的编纂和汇编,以提供具有普遍指导意义的法律规范。” 综合两种观点的表达,作者倾向于后者的表达观点,这种观点表述方式更为全面表达了国家法的内涵,从整体上概括出国家法的内涵与本质,避免从单一方向来阐述国家法,这也是其他观点所不能达到的效果。此外,作者还认为,准确地描述了国家法律的内涵也需要注意两个方面的内容:一方面,从法律价值的概念理解国家法律的意义。随着社会的逐渐发展和法律科学研究、价值观念在现代社会法律更有可能被认为是调整规则的方法观察到的目标和实现目标。对此我国学者李双元教授指出法的价值理念“一个是法律的一般规则和特点的揭示和高度概括,第二个是普遍原理、原则、方法方案和模型指导法律实践。”因此,可以看出,法的价值理念对法律的制定和实施有着及其重要的指导意义。只有将法律价值理念作为国家法的支撑,才能够使具有稳定性的制定法不被其滞后性所束缚,在曰益复杂的社会中发挥其重要的作用。另一方面,我们在看到国家法的稳定性和滞后性的同时,它还具有不确定性,因而在司法实践中应不断加强完善。国家法的制定是一项复杂、庞大的工程,从制定到实施需要花费很长的时间。法律制定和实施后,社会关系的调整可能已经或正在改变,但立法者不能完全预测未来所有可能会发生的情况,这将导致法律产生滞后性,使得制定法并不调整当前所有的社会关系。所以国家法律必须发挥不确定特点来弥补其不足,针对出现的问题对国家法做出相应的合理的解释。
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2温州地区民营企业民间法的基础
所谓经济基础决定上层建筑,“法律属于上层建筑,取决于社会经济基础。”“法律是指导人们在其所属的社会组织中行为及相互联系的现行的一整套规则中的一部分。” 国家还没有出现的很长一段时期,比如原始社会,当时的社会所依靠的是我们现在所称的民间习惯或民间法.来维持秩序的,在一个特定的族群区域内,原始社会的部落群体靠的是内在的秩序性以及首领的强大威望来维护和统治这个族群,在族群与族群的外部之间,靠的武力或其他工具来解决矛盾,即排除相对应的危险和危害,强大的吞并弱小的,弱小的或依附于强大的。国家出现后,多种的民间法秩序相继出现,比如民间规约、家族法、行会等民间习惯。在特定的地方性土壤当中,民间法与当地的日常生活、生产交易习惯相联系,人们为了方便生产生活,便制定出一套简单、合理、操作方便的行为方式来规范和知道人们的行为,但是适用范围一般限于民事经济类范围,而对于刑事方面,国家还是有很大的管辖和控制权的,国家的这种基础地位是不容动摇的,它具有普遍性和统一性,民间法自身的基础,具体表现有以下几个方面:
2. 1温州地区民营企业民间法的经济基础
民间法通常都是源自习惯和传统等来创立并制定的,它经过不断地被人们釆纳适用而慢慢被人们认同,因此在一定环境下它非常管用。下面以浙江的“温州模式”来探讨此问题。温州模式可以定义为:是以家族为基础所产生的民间民营的经济体制,即非公有、个体的发展模式。"外资的缺乏外加本地居民靠着自主创业以及家庭作坊式生产的传统方式,所以温州的主要投资出自民间,其资金来源大部分来源于民间借贷。为了对温州地区民间借贷有个更好的了解,请看下面一段文字表述:民营经济占据市场地位的主导是“温州模式”的最显着特征,在温州现有的十几万家民营企业中,它们中的大部分原始资金几乎都源自于民间借贷。像如今温州的红蜻艇、奥康等这些上档次、有规模的驰名企业
,其初期的创业资金都是靠民间借贷和自筹发展起来的。“温州模式”民间金融的代表,据中国银监会温州监管分局的一项调查,温州的民间资金高达1500亿元上下,其中在跨区域流动的就有370亿元。目前温州的非流动资金即闲散资金的规模号称有3000个亿。 .......
2. 2温州地区民间法的区域文化基础
文化有广义和狭义的概念,广义的文化是人类所有的活动及结果,即包含物态方面、行为方面,制度方面和心态思想这四个方面,而狭义的只包含一个特殊的文化心态思想方面。物态方面的文化是指中国古代文化经典,是“加工,创造出的各种器物,即物化的知识力量。” “行为文化是指约定俗称的文化。制度方面文化指的是“各种标准体系”,它随着清末西学东进 的潮流而逐渐消逝。“法律一方面表现着文化,其又被文化所塑造”。”“从某种意义上说,法律的文化性至少涵括了法律的地域性、民族性等边界意义的属性,也具备了法律的传承性、保守性等人类理性经验的属性。此外,民间法律文化的特点是较高的自,它说明了民间法律规范研究作为一种特殊的文化现象,可能具有排他性,也可能在操作上与其他规范具有很大的差异,甚至在外人看来,这些规则都是非理性的,甚至是落后的,但都不影响他作为一种规范制约人们的行为。浙商的渊源传统是根深蒂固的,长期以来,他们继承了浙江民间传统的行业,比如制造、加工业、纺织业等基础行业。他么从一个普通的工人或工匠成为行商,再由行商演变或进化成为坐商。所谓坐商是指相对“行商”而言,拥有一定数额的资本,具有一定的字号,在固定地址,有门面或场所,经营商业的商人。温州地区的民营企业是这种传统文化的代表,温州商人他们主要的特点是,他们的商业活动主要靠血缘、亲缘、地缘的关系建立起来的,不管在企业的管理上还是业务上,他们主要的核心岗位还是以这三缘为基础,外人很难涉入。
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3温州地区民营企业民间法的现状......15
3.1温州地区民营企业的组织方式......15
3.1.1温州地区家族制企业......15
3.1.2温州地区企业集群......16
3.2温州地区民营企业的融资方式......16
3.3温州地区民间法与国家法的二元独立......18
3.4温州地区民间法与国家法的背离与冲突......20
3.4.1民间法与国家法冲突的原因......20
4温州地区民间法与国家法的互补关系......22
4.1温州地区民间法的优点......22
4.2国家法及其运作的缺陷......23
4.2.1立法上本身所固有的缺陷......23
4.2.2国家法本身固有的缺陷......24
4.2.3国家法的操作成本高......24
4.3民间法律规范对国家制定法的弥补......25
4.4民间法与国家法各自作用的临界点......27
4.5温州地区国家法与民间法的互动......28
4 温州地区民间法与国家法的互补关系
4.1温州地区民间法的优点
在温州地区,特别是民营企业,民间法和国家法能够同时并存,国家法自身的缺陷和民间法本身的优点起到了重要的作用。首先,从执行的方式解决纠纷和争端解决的纠纷解决过程中,当事人及时、有效,并完全解决争端的第三人积极和重要的地位,他的最终目的是为了及时、有效、彻底解决纠纷。其次,与国家法律纠纷解决的成本,民间法是低得多。双方当事人意思自治原则下,面对面的解决纠纷,和完全充分和及时的信息沟通,以及不需要支付高额的法院诉讼费用和律师费用。再次,选用民间法的方式解决纠纷既省时又省力,减少当事人不必要的麻烦和精力,在温州地区的民营企业,时间对于他们来说就是金钱。最后,它没有象国家法那样有严格的诉讼程序和期限,双方当事人只要约定双方都方便的时间就可以协商解决纠纷,它是本着方便当事人的原则进行运行。在温州地区民间融资的过程中,民间借贷交易多以口头协议形式私下达成,技术要求不高、手续简便、操作简便、方便快捷,各种相关要素可以根据实际情况灵活调整,借贷成本低。而在国家法下银行业贷款中,信贷审批环节多,时间长,合同执行成本高,对企业资金需求规模与资金调度能力要求高,追求单位资金交易低成本。
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结论
我国学者和专家对于民间法的讨论已历经弥久,现如今可能称之为民间习惯法、习惯法等称谓,虽然叫法改变,但是本质上具有同工异曲之处,学者们对他的研究更愿意放在如何与民间社会规范的如何作用上面了。民间法在解决现实中的问题有着不可估量的作用,在司法实践中有一定的借鉴和引用,并被司法实践所接受和认可。民间法作为一种社会规则,在维系社会关系当中扮演着重要的角色。虽然国家法是占主导地位的,但是国家制定法有其自身的缺陷并不能涵盖到地域的特殊性规则,所以民间法就起了弥补国家法不足的作用。在此探讨的国家制定法与民间法的互补关系研究,其实际上是承认两者的差异和各自的作用,来寻求民间法对国家法法律资源的价值的最大化,以能够更好地解决纠纷,来维护社会的稳定,来加强法律在实施过程当中的优化功能,从而能够更好地合理利用法律资源。第一,要清晰地定位国家法与民间法的调整范围以及他们各自的界限;第二,要积极转变制定法律过程当中的态度,对有益于社会实践的民间法要积极吸收,使国家制定法发挥最大的效用。第三,在司法审判过程当中要积极发挥民间社会规范的补充作用,比如在调解过程当中的运用或者是司法审判的过程当中的合理运用,在执行方式上要遵循当地行为规则,切忌死板化。