WTO海龟案及其对我国参与争端解决的借鉴意义
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1989年，美国制定了公法101―1621的第609条(“第609条”)，第609条要求美国国务卿，在与商务部长协商后，发起关于制定保护海龟的双边或多边条约的淡判，特别是与那些从事可能对海龟造成不利影响的商业捕鱼作业的外国国家政府进行谈判。第609条进一步规定，如果捕虾所用的技术可能会对某些海龟造成不利影响，则以这种方式捕捞的虾不允许向美国进口。1996年4月1日，美国国务院制定了新的规则，将第609条延伸适用于所有在外国捕的虾及虾制品。
1996年10月，亚洲国家泰国、巴基斯坦、马来西亚、印度按照wto争端解决机制的规定要求与美国磋商，指控美国的禁止进口措施违反了美国在WTO协定下的义务。最后，泰国、马来西亚、巴基斯坦和印度在1997年2月要求建立WTO专家组解决争议。
本案的焦点是：1、美国的措施是否构成WTO规定的例外?2、美国的措施是否构成武断的或不合理的差别待遇，或构成对国际贸易的变相限制?
为了解决这两个问题，专家组听取了争端各方和第三方的意见，并咨询了有关专家的意见。专家组将所有的问题分为事实问题和法律问题，各当事方既可以对事实问题提出意见和评论，也可以对法律问题进行评论，但接受咨询的专家只能就事实问题作出答复。
一、事实问题
1.海龟的保护
印度提出其在保护包括海龟在内的濒危物种方面，有悠久历史。许多世纪以来，环境与人类之间的和谐关系一直是印度社会的核心戒律。因此，环境保护观念在印度人心中根深蒂固，龟本身就被许多印度人视为神圣的化身，马来西亚则指出，马来西亚没有渔民使用海龟排除装置(Turtle Exclude Devices，以下简称“TEDs”)。相当数量的野生海虾是用传统方法(如手拖网)捕捞的，这种捕捞方式无沦如何都不会附带将海龟捕捞上来。
美国认为捕虾拖网中附带引起海龟死亡足山人类所致海龟死亡的最大原因。保护海龟的其他措施没有致力于解决这一问题。美国政府要求捕虾拖网船在任何时候都使用TEDs。而其他保护海龟的措施，包括保护筑巢海滩，禁止采集海龟蛋，和人工放养龟苗，在促进较大的未成年海龟和成年海龟力面，已被证明是无效的。
2.海龟是全球共享资源吗?
美国认为，海龟是全球共享资源。除平背龟(限于澳大利亚周围水域)之外的所有种类的海龟通常都在大西洋和太平洋及加勒比海内美国管辖范围的水域中度过其全部或部分生活。海龟具有高度迁徙性，在各种各样的海洋与海岸栖息地之间迁移。单独――个国家为保护海龟采取的措施不会成功，除非这些海龟种群出没水域所属的其他国家也采取类似措施。
泰国、印度和马来西亚都认为美国无权对几千公里以外的海龟行使管辖权。
印度指出，美国援引的证据都无法证明在要求使用TEDs的美国区域内发现的海龟曾迁徙到印度领海或海滨：泰国认为，尽管海龟确实进行区域性的迁徙，在《联合国跨界鱼群和高度迁徙性物种公约》中并没有把它们界定为是“高度迁徙性的”。另外，是否有任何海龟从美国领海迁徙到泰国领海是令人怀疑的。
3.拖网捕是作业对海龟灭绝的影响
美国提出，人类导致海龟死亡最大的原因是在捕虾拖网中对海龟的阳带捕捉与淹死，这由该原因造成海龟死亡数目比所有其他人类活动合起来造成的还多。
印度评论说，尽管美国参照的资料暗示了拖网捕虾是导致美国大陆及其周边水域海龟死亡的一个主要原因，但美国并未提出任何证据来证明拖网捕是导致印度海龟死亡的最大原因，马来西亚说，尽管这一情况对于美国的海龟种群是真实的，但同一结论不能适用于世界上所有的海龟种群，巴基斯坦辩称，在巴基斯坦，全部是用手工方法捕捞野生海虾，而不是使用庞大或复杂的拖网，因此，海龟没有被捕捉的危险。
4.TEDs的使用
美国认为，TEDs是解决捕虾拖网中海龟高死亡率问题的一个简单、便宜和非常有效的途径。TEDs最早是在20年前左右由美国国家海洋渔业署设计出来的。TEDs的价格在75美元到500美元之间。在发展中国家以当地材料制造的TED成本要小得多。
印度不同意美国提出的TEDs价格为75-500美元之说，并指出该价格应根据每个国家的不同情况予以确定。虽然根据美国的标准，TEDs一点也不贵，但对印度渔船船主来说则不便宜。印度渔民的平均年收入只有大约300美元，马来西亚则不同意美国提出的通过使用TEDs能够实质上减少海龟在捕虾拖网中被淹死的观点。并指出甚至美国自1992年强制使用TEDs以来，并没有带来海龟死亡率的降低，巴基斯坦指出，巴渔民平均年收入在60―700美元之间。尽管TEDs对美国捕虾者可能很便宜，对巴基斯坦的捕虾者而言却不然。
5.国际环境协议与TEDs的使用
美国认为使用TEDs已经成为一项被普遍接受的多边环境标准，履行了国际社会为保护濒危物种并在捕捞过程中使它们的非正常死亡最小化的双重责任。由于被明确列名在《濒危物种国际贸易公约》附录1中，对海龟、海龟蛋及海龟产品的国际贸易实质上受到了禁止。作为《濒危物种国际贸易公约》的成员，美国有义务为保护海龟，根据国际法实施进口禁止。
对于美国提出的认为TEDs已经成为一个多边环境标准的观点，印度指出在使用禁运令之前，美国没有为达成保护海龟的国际协定做出任何开始谈判的努力，马来西亚反对认为TEDs已经成为多边环境标准或各国普遍接受的标准的说法，泰国指出，几个国际公约证明了一项国际共识，即各国有权决定自己的保护手段。这些公约同时也表明可共同分享的资源的保护问题应当通过国际合作予以解决，而不是采取单边的行动。
6.609条款的目的和范围
印度、巴基斯坦和泰国说，根据609条款，他们被迫迅速接受使用TEDs的要求，否则将失去与美国开展贸易的权利。尽管609条的目的是促进对海龟的保护和维护，但是印度、巴基斯坦和泰国认为609条的适用没有达到这个效果，美国政府也认可这一点。
美国答辩说，美国政府从未宣称如果大加勒比／西大西洋地区以外的国家在捕虾上适用第609条款不会促进海龟的保护。609条款最初仅适用于在大加勒比／西大西洋地区捕捞的虾，1995年12月29日，美国国际贸易法院决定609条款自1996年5月1日起适用于全球。美国政府要求法院将这个期限推迟一年。但是，美国政府从未声明，一旦大加勒比／西大西洋地区以外的国家采用该计划，609条款对这些国家的适用不会促进海龟的保护。
7.贸易冲击
印度指出美国的做法对印度一度繁荣的虾产业产生了许多的不利影响；马来西亚提出在1995年，虾对美国一该产品的第五大进口国一的出口占全年虾总出口量的5．6％。而美国适用第609条款明显地影响到了马来西亚虾出口业，巴基斯坦提出禁止措施极大地降低了出口到美国的虾的数量并打击了巴基斯坦国内虾市场，泰国提出美国1996年5月1日生效的，根据609条款实施的禁止虾进口的措施给泰国的贸易带来了损失。
美国指出本案的措施并没有损害申诉方向美国出口虾，既没有导致进口数量减少，也没有导致虾的价格上涨。法律问题
1．GATT第1条、第11条、第13条
印度、巴基斯坦和泰国认为美国对虾及虾产品的进口禁止违反了GATTl994第1条第1款的最惠国待遇原则，因为美国在进口时仅仅基于捕捞方法和捕捞地外国政策的不同而来源于不同国家的虾和虾制品给予不同的待遇，禁止某些国的虾及虾制品进入美国而同时允许其它国家类似的虾及虾制品进入美国。
印度等国认为美国根据609条款禁止虾及其制品进口的措施违反了GATT第11条第1款。该禁止构成了对申诉方虾及虾制品进口的禁止或限制。
印度、巴基斯坦和泰国进而提出第609条款不符合GATTl994第13条第1款，因为它限制自未取得认证的国家进口虾及虾制品，而已取得认证的国家的“类似产品”却可以自由进口到美国。
对于申诉方提出的对GATTl994第1、11和13条的违反，美国认为印度等国应该承担举证责任。既然GATTl994第20条不能解释为禁止采用或实施这种措施，因此，印度等国试图证明这些措施不符合GATTl994其它条款的规定就没有什么实际意义。美国并不否认对于未经609条款认证的国家来说，609条款相当于GATTl994第11条第1款意义上的进口虾的限制措施，但是美国不同意申诉方基于第1条和第13条提出的主张(特别是由于美国的措施是平等适用于所有捕捞国家的)，但如果专家组根据第11条作出判决那就没有必要涉及第1条或第13条。
2．GATT第20条
印度、马来西亚和泰国提出，根据争端解决实践，应由援引协议规定的一方承担举证责任证明其措施属于GATT第20条规定的普遍例外。印度等国提出，本案中美国援引了GATTl994第20条(b)项和(g)项，但美国无法证明争议中的措施属于这两项例外中的任何一个。印度、巴基斯坦和泰国强调本案并非关于环境保护，它是关于采用单方贸易措施以强迫其他成员方采取与美国的环境政策相同的政策。印度，巴基斯坦和泰国提出，适用于缔约方间关系的相关国际法规则包括《联合国》第1条第2款，第2条第1款和第2条第7款规定的国家平等和不干涉内政原则。根据这些普遍的国际法规则，应该推定如果条约没有明确地相反规定，第20条第(b)项不适用于一个成员方采取的会影响位于另一个成员方管辖区域内的人和动植物的生命或健康的措施。印度，巴基斯坦和泰国进一步提出，第20条(g)项规定的例外是仅涵盖位于采取措施的成员方管辖区域内可用尽天然资源还是涵盖任何地方的所有自然资源，这一点没有规定。
美国指出其采取的措施是用来保护和保存海龟这种濒危自然资源，该措施明显属于GATTl994第20条第(g)项和第(b)项的范围，从而完全符合美国在WTO协议项下的义务。美国总结说，WTO协定的序言再次肯定和重申了WTO成员方享有根据GATTl994第20条的规定采取措施保护自然资源的权利。
三、W10专家组的推论及裁决
1.关于违反GATT1994第11条第1款
专家组认为，美国承认根据609条适用的措施对没有根据609条的规定得到批准的国家构成第11条意义上的对进门虾的“禁止或限制”。即使认为美国没有承认它实施了第11条第1款意义上的禁止或限制，专家组发现609条的措辞和其中的GIT所作的解释构成了充分的证据证明美国实施6条意义上的对进口虾的“禁止或限制”。因此，专家组裁定609条违反了GATTl994第11条第1款。
2．关于违反GATTl994第13条第1歉和第1条第1款
专家组认为其作出的结沦是609条违 反了GATTl994第11条第1款，因此，没有必要去审查原告就第1条第1款和第13条第1款提出的主张。
3.关于GATTl994第20条
专家组认为，根据美国国际贸易法院的判决，美国行政机关必须采取进口禁令，包括对那些用TEDs捕获的虾，只要其捕捞地所属国未经认证，此外，只在所涉出口国就渔船使用TEDs采取了广泛的要求或出口国只在海龟不出没的水域进行捕虾拖网作业的情况下，才授予该国认证。因此，609条的实施是一项规定特定产品进入美国市场的条件的措施，其依据是出口国采纳的保护政策经美国考虑是否与其自身的管理计划和意外捕获率相当。根据“不公正”一词的含义和WTO协议的目标和宗旨，专家组认为本案所涉美国措施构成了在情况相同的各国间的不公正歧视，不属于20条允许的措施范围。美国的措施既然不属于GATTl994第20条前言规定的范围，就没有必要研究美国的措施是否为20条(b)或(g)款所涵盖。
根据上述推论，专家组认为美国基于公法101-162第609条对虾和虾制品，实施的进口禁令不符合GATTl994第11条第l款，并不能为GATTl994第20条证明是正当的。专家组建议争端解决机制要求美国使其措施符合其在WTO协议下承担的义务。
四、评论
我们从专家组的审理过程可以看出，专家组审理案件时，既专业又严谨，旁征博引，精彩纷呈，其论证之精辟，令人拍案叫绝。不管其结论是否被将来的上诉机构，几百页的专家组报告是我们学习WTO法律的活生生的教材。
专家组在审理案件时，将事实问题和法律问题分得很清楚，尽管“事实问题”和“法律问题”这两个概念的界定在理论上还有争议。从本案的审理可以看出，专家组对事实的查清是非常重视的。专家组得到有关事实性的信息主要有以下几个来源：1、当事各方的提供的资料。这些资料包括专家的报告和论文、研讨会的成果、科学实验数据等；2、来自非政府机构的信息。如本案的世界野生动物基金(WWF)和国际保护联盟(1UCN)等；3、有关专家应专家组要求，提供的专家意见；4、一些民间组织未经要求，主动向专家组提供的信息，称为法庭之友书状。对于这类信息，专家组可以采纳，也可以拒绝考虑，由专家组根据其对案件的重要性决定。
专家组在弄清事实问题时简直不厌其详，关于事实的陈述及当事各方的互相反驳质证往往长达几百页。需要强调一点，对某国法律的查清及其具体规定，专家组视为事实问题，而不是法律问题。在专家组眼中，只有WTO协定才是审理案件的唯一法律来源，尽管在解释WTO协定的具体规定时会引用其他国际条约的原则和规定，如本案专家组在解释GATTl994第20条时，引用了《维也纳条约法公约》关于条约解释方法和原则的规定。另外，在考虑某成员方是否违反WTO协定下的义务时，如果该成员同时是另一国际公约的成员方，专家组一般会适当考虑该成员在两个协定体系下义务的冲突和协调。
关于法律问题，专家组给予各当事方充分的机会对WTO协定的有关规定发表意见，当然最终的解释权在专家组。专家组在解释WTO协定的具体规定时，如上所述，遵守一般的国际法解释原则，主要有以下几个步骤：1、文义解释。即严格按条文本身的规定解释。专家组在解释时，一方面紧扣条文，一方面充分发挥其想像力，将抽象的条文变成有血有肉的行为规则。2、根据上下文解释。3、考虑协定的目的和目标进行解释。
专家组审理过程中有一个独具特色的期间评审程序，即专家组审查当事各方的争议焦点、论点、论据和辩论情况后，作出初步的裁决，当事各方可以就该初步裁决提出意见，专家组再根据当事方的意见进行修改。期间讦审程序充分体现了DSB争端解决机制的民主性和公开性。最后，专家组对当事人的各项请求分别进行推论和裁决，最后作出一个总的结论，层次条理非常清晰，几百页的专家组报告，在结构上逻辑严密，环环相扣。
对我国的借鉴意义
对我国参与WTO争端解决的指导意义而言，本案至少有以下几方面是值得我们借鉴和学习的：
1，收集证据。提供专家意见。可以说，申诉方(即印度、巴基斯坦、马来西亚和泰国)能够胜诉，它们提供的翔实资料和专家意见至关重要。申诉方和被诉方(美国)都搜集了大量关于海龟生物学方面的资料，并整理成各种数据，为其论点提供理论和数据支持。在专家组咨询的5位海龟研究专家中，3位专家的回答对申诉方是有利的，专家组不能不注意到这一点。所以，我国参与WTO争端解决时，一定要认真收集有关的数据和资料，包括国内外的资料，并提供著名专家的意见。
2、对先例的援引。DSB处理过的案件对后案的处理虽然没有法律上的约束力，但是专家组成员的稳定性和专家组处理案件的一惯性决定了先例对后案的处理具有很大的影响力，或者称为参考价值。在本案的审理过程中，几方当事人和专家组多次提到两个“金枪鱼案”和其他有关的案例。所以，我国的法律理论和实务工作者对WTO的研究不能停留在空谈的层次，应当认真研究经专家组和上诉机构裁决过的案例，从程序和实体上进行研究和把握，为将来我国参与争端解决提供知识储备。
3、如何赢得专家组的同情与理解。
本案的申诉方都是发展中国家，在案件审理过程中，充分阐述了发展中国家的特殊情况和困难。如就TEDs的价格而言，美国认为，TEDs是解决捕虾拖网中海龟高死亡率问题的一个简单、便宜和非常有效的途径。印度指出该价格应根据每个国家的不同情况予以确定，虽然根据美国的标准，TEDs一点也不贵，但对印度渔船船主来说则不便宜。购买如此昂贵的设备作为进口虾的条件不符合WTO协议序言中的要求成员方采用符合各自需要和各自不同经济发展水平的方法加强对环境的保护和维持的规定。专家组在审理时不能不考虑发展中国家的社会发展水平和财政承受能力。
4，如何利用法庭之友书状(又称顾问摘要)影响专家组的裁决。在DSB的先例中，专家组曾拒绝接受未经要求的法庭之友书状，但被上诉机构否决…上诉机构认为，专家组和上诉机构可以自由裁量是否接受未经要求的法庭之友书状。从本案专家组的态度看，专家组并不禁止当事方提供非政府组织的法庭之友书状，对方也可以就这些额外材料提出答辩，但是专家组可以依案情实际自由决定是否考虑这些文件。但不言而喻，这些非政府组织的意见和态度会影响专家的裁决。
5、吃透WTO协定条文的精神，把握专家组适用法律的独特模式。本案的当事方重点对GATTl994第1条、第6条、第20条、第23条进行了阐述，表达了各自的理解，专家组特别地对GATTl994第20条的前言和第(b)和(g)项进行了从横向和纵向的分析，按专家组的推沦，如果一项措施不符合第20条前言的规定，则不再考虑其是否符合第20条(b)项或(g)项的要求。这不但反映了专家组对WTO协定条文的理解模式，也体现了争端解决程序中的司法经济(JudicialEconomy)原则。