谦抑性视野中经济法论文

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一、从“基础性作用”到“决定性作用”：市场地位的重塑

（一）市场“决定性作用”思辨

从“基础性作用”到“决定性作用”，官方对市场在资源配置中作用态度的转变传达了两个方面的信息：其一，在宏观层面，市场机制的功能得到了使用语法的强化，这会对未来的改革方向起到巨大的宣示性作用。社会主义市场经济这一提纲挈领式的改革目标会继续贯彻，并会得到进一步深入，绝不会发生向计划经济乃至统制经济回头的趋势。这便为市场经济的参与者提供了一个信息指引，从而保证既有经济制度和规范的稳定性和可预期性。其二，也是更重要的，这一转变意味着对政府与市场关系的再认识。尽管我们对市场地位的态度一直处于渐进式的强化过程中，但文本上的改进并不与实然状态完全相符，国家对市场机制的过度干预一直在发生。根据经济学经典理论，市场失灵的存在印证了国家干预的必要性，由此衍生出三种不同功能范畴的干预手段：市场规制、宏观调控和国家投资经营。④但近年来，伴随着金融危机之下保证经济增长的迫切压力，上述三种干预方式都在“市场失灵”的挡箭牌之下过于泛化和严苛，从而侵蚀、破坏市场机制。比如，在市场规制方面滥设行政审批，形成进入某一经济领域不该具有的过高准入门槛，而以产业政策的形式推动企业的联合和集中，则产生对市场竞争环境严重扭曲的后果；在国有资本投资经营方面，国家以放松竞争执法、重点支持国有企业的方式推动经济增长，由此导致在危机之后国有资本过多渗透进竞争性行业，从而招致经济学界近几年对“国进民退”的批判；⑤经济宏观调控措施也超出了必要限度，如为应对2008年经济危机而实施的四万亿投资计划却引发新一轮通货膨胀、产能过剩和房价高涨。⑥针对这些问题，《决定》也于多处进行积极回应，由此更显示出在这一关键性的历史时点对政府与市场的关系进行全面审视和反思的动向。从“基础性”到“决定性”地位的转变，将不仅是一种语词的切换，而是赋予市场地位以新的内涵。申言之，“决定性”除了对市场机制“基础性”全部内涵实现继承之外，还包含了市场在资源配置中“普遍性”作用的认可。“计划与竞争只有在为竞争而计划而不是运用计划反对竞争的时候，才能够结合起来。”⑦在《决定》作出以前，我们明确了市场在资源配置中的基础性作用，功莫大焉，但“基础”一词并未解决政府与市场何者更为重要的问题，而只是进行了一种中庸的界定，对二者进行了层次上的划分，将国家干预限定为“二次调整”，即政府只能在尊重市场机制的前提下发挥作用。但是，在我们这个具有权力崇拜传统的国度里，国家对经济的干预手段很难保持必要的容忍和抑制，市场失灵的存在很容易成为干预权滥用和扩张的借口，从而形成政府对市场力量的掣肘。而“决定性”作用的提出将能有效避免这一错误的蔓延和深入，并正面回答了市场是优于且重于政府的，赋予市场机制在基础性之外的普遍性作用，即市场失灵本身是一个小概率事件，因此要慎用国家干预。当然，在正视《决定》对市场地位态度的变化所带来的积极性的同时，笔者也并不赞成超出学理范畴赋予其不必要的过高意义。奢望通过一个词汇的变换就能实现制度一劳永逸的变革，简直是天方夜谭。悲天悯人的学者注意到现实的转变切合了自己的学理思路，从而激发出高昂的热情，是可以理解的，在“十一五”以“规划”这一语词替代“计划”时，学界即曾爆发过类似的境况。⑧但笔者仍建议以冷静、公允的态度对待一个词汇的变化，其虽然发挥了重要的纲举目张之作用，但无法替代法律制度的因应变革，后者仍需要经历艰苦漫长的奋斗。

（二）市场决定性作用下国家干预的应有品性

市场在资源配置中应起决定性作用，在这一论断之下如何发挥国家对经济的适度干预，是一个复杂且前沿的课题。在混合制经济已经成为全球主宰性经济制度的今天，⑨国家干预已经不是一个狭隘的地方性知识，而是需要系统考察其特质以及应用的技术性手段，以切合市场机制在资源配置中的作用，促进经济发展和社会整体利益的提高。国家干预的正当性来源于被反复讨论的市场失灵问题，市场失灵的范围就是国家干预的边界，理想中的政府与市场的互动性关系是：市场失灵则政府干预，市场恢复则干预退出。国家干预应当具有三个方面的品性：（1）依附性。市场机制在所有经济领域中都应当优先发挥作用，国家干预并不具有脱离市场机制而单独存在的任何正当性，在没有发生市场失灵的场合并不需要国家干预发挥作用；在市场确实失灵的场合，国家干预也是因应市场机制以配合性和辅的手段发挥作用。（2）时效性。市场失灵的发生是一个动态变化的过程，并不存在恒定失灵的领域，西方国家自20世纪80年代逐渐开展的放松管制运动将竞争机制引入自然垄断领域，即是市场失灵在这些行业中的体现逐渐限缩所带来的要求。⑩因此，即使是在国家干预应当发挥作用的领域，其手段的使用也应当表现出足够的容忍和抑制，并在市场机制恢复作用后马上退出。（3）后发性。在市场失灵和未失灵这两个极端谱系之外，我们不能忽视第三种情形的出现，即我们当前所获知的有限理性不能准确判断某一领域或行业是否存在市场失灵。在这种国家干预是否有必要尚处于不可知状态的情况下，笔者认为应当优先假定市场机制的有效性，而不轻易动用国家干预。只有在市场这个一元化手段已经暴露出明显的不适应时才应辅之以必要的国家干预。之所以如此主张，是因为国家干预毕竟是以外在于市场的异质化手段影响市场要素的，即使在市场竞争机制已经确定出现失灵的情况下，也并不一定真的有利于改善市场状况，反而有可能进一步导致经济状况的恶化。美国芝加哥经济学派在反托拉斯政策上的取向表明：“即使市场是不完全的，有可能产生反竞争的效果，政府干预也只有当其能够改善市场状况时才是正当的，而且必须将政府干预的成本考虑在内……如果认定政府实施的救济比自然的市场过程更有效率，是十分专断的。”瑏瑡?显而易见，国家干预的依附性、时效性和后发性精准地被市场在资源配置中起决定性作用之理念所吸纳。而在“基础性作用”的观念下，则有可能一叶障目，毕竟其内涵只能涉及国家干预的依附性，而忽略其时效性和后发性。在国家干预这三种品性的界定中，我们可以看到政府在市场中的力量都应当是以一种谦逊、抑制和容忍的形象所出现的，由此方能契合市场的决定性地位，而不侵扰这只“看不见的手”。

二、从“国家干预”到“谦抑干预”：中国经济法学研究进路的检讨

（一）国家干预：有限的经济法学共识及其潜在危险

市场在资源配置中应当如何发挥作用以及国家如何适度干预经济，对这两个问题研究最为集中的法学领域显然非经济法学莫属。如果从1978年开始算起，中国经济法学迄今已走过30多个春秋，在这30多年间，为了能对经济法的基本范畴———尤其是经济法作为部门法的独立性问题———得出令人信服的基本结论，由此而衍生出各种有关经济法基础理论的学说，其规模蔚为壮观。最初还尚可以1992年为界对典型的经济法理论作出“老五说”与“新五说”的盖然性总结，后来则由于新创的经济法理论如雨后春笋般涌现，现在已经难以进行简单概括。但各种学说之间也并非存在不可逾越的鸿沟，尽管使用的语词、偏重的视角和论述的进路略有不同，但基本结构却非常统一。这主要体现在如下两个前后关联的方面：其一，在关于经济法的产生及其性质问题上，学者通常倾向于结合晚近法制史的历史事实，论述在经济社会高度发展的背景下，传统私法观念中的个人主义与自由主义难以应对经济发展中的新问题，生产社会化高度发展需要国家以社会总代表的身份对经济加以干预，由此在传统民法基础上产生了以国家干预经济为基本任务的经济法。其二，在前述论述的路径下，经济法学者用简练的学术化语言对经济法基本概念进行概括，即通常描述成“经济法的调整对象是国家为了实现XX目的（或国家为了XX），而（规制、管理、调节、干预）经济过程中发生的经济关系”。瑏瑢?由此可见，尽管存在学说上的微观区别，但在对经济法本源的研究上，学界其实是高度统一的，即国家干预。当然，在不同学说派别中，“干预”一词可能会被替换成“管理”、“协调”、“调节”等其他类似语词，但基本上没有跳出“由于市场在资源配置中存在缺陷，从而需要发挥政府在资源配置中的作用”的基本含义。也正因如此，有学者将这一几乎是最为重要的经济法原理形象地概括为政府与市场的“双手并用”原理。瑏瑣?经济法学的逻辑起点和研究进路与前文所述的市场地位及国家干预品性具有很强的耦合性。这一理论堪称30多年来经济法学者研究成果的核心结晶，对经济法学若干基本范畴的展开都具有重要意义。另一方面，国家干预理论这一在不同经济法学说间内含的同质性内核，也表明学界对中国经济法理论的若干疑难问题开始形成较为统一的通说，意味着一个经济法学术共同体开始产生和发展，中国经济法学终于开始脱离初创时的幼稚与懵懂，逐渐定型，走向成熟。但是，国家干预理论也存在有纵深性和周延性上的缺陷。其“不纵深”在于，中国经济法学的共识出人意料的单薄，以至于几乎仅停留在对国家干预必要性的认可上。经济法学的学术体系之同构尚缺乏更大共识的有力铺垫，在总论诸如经济法主体、范畴、组成部分等基本问题上仍然存在巨大的不同；在分论方面，市场失灵表征的多样性决定了国家干预手段的专业化与碎片化，由此使得研究不同领域的经济法学者难以形成共同的研究范式，限缩了进行对话的空间。而其“不周延”则进一步埋下了扭曲中国经济法学发展的种子：现有理论进路实际上是在市场失灵前提下推导出国家干预的必要性，而经济法学存在的必要及其独立性地位则紧密绑定于国家干预的必要性。换言之，在中国经济法学者的视角中，尽管在理论体系上同时强调“市场失灵”和“政府失灵”，但相比政府失灵，市场失灵是经济法产生的必要条件，构成其逻辑起点，而政府失灵只是经济法为防止权力扩张而对其理论的一种轻微“纠偏”，并非构成经济法学的专有语境，传统限制公权力、保护人权的行政法理论本身即已经蕴含着丰富的政府失灵逻辑。因此，市场失灵是经济法的“生命线”，而政府失灵则仅是经济法的若干重要“手足”之一，经济法学者在目前的理论路径依赖之下很容易对市场失灵产生更多地情感依赖，而容易忽视可能更干扰市场要素的外在于市场的强制力量———政府———的失灵。瑏瑤?换句话说，与党的十八届三中全会以前所认定的市场基础性地位一样，国家干预理论对市场与政府的关系也是以一个两可的中庸性观点，回避了究竟何者更为重要的问题。在承认市场起决定性作用的前提下我们可以得出国家干预所内在的依附性、时效性和后发性三大品性，而当前的国家干预理论却只能像市场起“基础性”作用的时代一样，只注意到国家干预的依附性，由此导致的后果则是国家干预有可能僭越其应然边界，从而引发掣肘市场机制发挥应有作用的“泛干预主义”。从历史上考察，在欧美发达国家的经济干预实践中曾发生过“泛干预主义”的错误倾向。“早期的经济法产生于市场主体对市场失灵的恐慌和对国家能力的信任，这种恐慌和信任导致了市场对国家干预经济的无限依赖，而正是这种依赖导致了国家权力无限膨胀而没有被约束。”瑏瑥?而中国经济法学的学术发展史也能对学者的这种“泛干预主义”倾向进行印证：经济法对市场在资源配置上缺陷的分析最早可以追溯至20世纪80年代初，并一直贯彻至今，从未有过间断；瑏瑦?而政府失灵理论的引入则是晚近才有的，是经济法学者在认识到单向强调市场失灵逻辑的漏洞后，在各学说理论中不约而同地添加了政府失灵内容的结果。瑏?瑧由此可见，即使是单从使用频率上来看，政府失灵理论也没有市场失灵更受经济法学者的重视。这在本身即具有迷信国家权力、具有较强国家主义情结和传统、政府公权力的行使尚未得到有效规制的我国，则显得更为危险。“经济法作为国家干预经济基本法律形式的本质，决定了经济法与国家之间的密切关系或国家在经济法中的重要地位……我们必须防止国家主义对经济法的统治或经济法的国家主义倾向……”瑏瑨?而“泛干预主义”思想恰恰是国家主义的一种延伸，这无疑不利于我们正确处理政府与市场的关系，也不利于我们在经济法学学术研究中处理微观的政府干预实践问题。我国目前正处于经济体制改革的关键期，如何有效规制政府在经济建设中过于扩张的公权力成为一个长期课题，诸项涉及相关政府职能部门“放权”和“限权”的体制改革和法律修正必将面临各种坎坷和挫折。在这种背景下，如果经济法学者们不但没能在此项事业中积极建言献策，反而有意无意地依“泛干预主义”观念为公权力的这种不合理扩张背书，无疑令人失望。

（二）谦抑干预：基本内涵的界定

前述分析表明，必须对现有的国家干预理论内涵进行充实和优化，才能消除其存在的“泛干预主义”倾向及其风险，这在市场起决定性作用已然明确的今天显得尤为重要和紧迫。为了发挥市场的决定性作用，国家干预必须恪守其依附性、时效性和后发性，其整体的品格表现为谦逊、容忍和内敛，即谦抑干预。在汉语言文义上，“谦抑”一词的基本含义在于谦虚低调的处事方式，与“谦逊”基本同义。经济法学者中目前尚未见到对这一词语的使用，但刑法学界对该词的运用已经较为普遍，刑法的谦抑性已经成为公认的价值、理念或特征。陈兴良教授认为，刑法的谦抑性是指“立法者应当力求以最小的支出———少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益———有效地预防和控制犯罪”。瑏瑩?刑法谦抑性价值的最终要求可以归结到两个方面，“第一方面在于刑法实施的范围，第二个方面在于刑法（抑或刑罚）实施的程度”。瑐瑠?前者要求刑法进行非犯罪化或去罪化改革，即把“可归罪可不归罪”的行为排除在犯罪圈之外，反对“泛罪化”的做法；后者则要求刑法进行非刑罚化或轻刑化改革，即把“可罚可不罚”的行为免予刑事处罚、“可重罚可轻罚”的行为免于重罚，反对“泛刑罚化”或“重刑化”的做法。由此可见，刑法谦抑性的基本内涵可以简单地界定为刑法相对民事、行政等基本法律规范的“补充性”和刑罚相对民事责任和行政责任的“最后手段性”。笔者之所以将“谦抑”这一刑法学界已经普遍使用的词汇引入经济法上的国家干预理论中，是因为在正确处理政府与市场关系的问题中，正当且适度的国家干预方式恰好与刑法的“补充性”及刑罚的“最后手段性”存在内在的一致性：国家干预只应在市场调节发生失灵的情况下发生作用，对于市场机制来说堪称一种“大规模杀伤性武器”，只能作为一个补充性和最后手段性的机制而存在，而不能在经济实践中进行过度泛化；在国家干预经济过程中应当重塑市场在资源配置中的决定性作用，对干预经济过程中公权力的扩张进行提防，防止既有国家干预理论中蕴含的“泛干预主义”风险。具体来讲，谦抑干预的基本内涵在于，在明确市场优于政府的前提下，将国家干预以一种克制和谦逊的方式嵌入市场失灵的边界划定当中：首先，在市场没有发生失灵的情势中不应当进行国家干预；（2）在市场确实发生失灵的情势中，国家干预也要依附于市场机制发挥作用；再次，在市场停止失灵或失灵程度降低的情势中，国家干预应及时退出或相应限缩其强度；最后，在既有经验和理性无法判断某一领域是否市场失灵时，应假设市场未发生失灵，而暂不进行国家干预。在中国当代语境下，谦抑干预的提出有更加明显的实践理性价值。由于我国正处于经济社会发展的转型期，建立在西方发达资本主义国家的经济法的基本假设———自由主义市场机制存在失灵而需要国家干预———与我国的实际情况存在若干偏差。在中国当代，市场机制作用范围不普遍乃至未建立是一种常见情况，而非传统语境中自由竞争高度发展下的“市场失灵”；国家干预是作为一个普遍性变量存在于经济体制中的，而非传统市场机制下一个单纯的异己之物。此种背景下，对市场机制的尊重更应高于对市场失灵的防备，谦抑干预理念更应受到重视。

三、从“谦抑干预”到“谦抑性”：中国经济法学理论体系的重构

笔者认为，不应仅把谦抑性局限于国家干预范畴，而应将这一价值渗透进中国经济法学的骨髓和躯体，即把谦抑性上升到经济法基本理念的高度，从而对经济法学整体实现根本性的统领和变革。具体而言，所谓经济法的谦抑性理念，是指在自由主义和市场竞争基本假设下的私法能够发生作用的范畴内，经济法应保持必要的谦恭和内敛，让位于起决定性作用的市场机制，而不轻易使用国家干预，令经济法作为一个补充性和最后手段性的机制而存在。国家对经济的干预以及政府与市场的关系本身即为经济法学的主体知识，经济法学研究中的一系列问题均依托于这一基本范畴，在基本范畴实现了从国家干预向谦抑干预的优化后，其必然发生对经济法学若干具体范畴产生变化的连锁效应，因此将谦抑性上升为经济法学整体学科的基本理念是题中应有之义，体现出其可靠的必要性。在经济法学的理论体系中，诸如调整对象、法律主体、基本原则和学术体系等基本问题都将因谦抑性理念的提出而面临重构，下面分述之。

（一）经济法调整对象的解读

中国经济法学界长期盛行一种研究范式，即通过界定出不同于民法和行政法的独立调整对象来论证经济法的独立部门法属性，笔者将此称为“调整对象理论”。这种论证经济法独立性的“路径依赖”，使得经济法的调整对象已不再是一个纯学术问题，而事关经济法学学术共同体安身立命的根本，毕竟其独立与否直接与经济法作为部门法的独立性相绑定。在谦抑性理念指导下，国家干预经济过程中所发生的法律关系依附于市场机制而存在，只有在发挥市场决定性作用的前提下，国家干预才有可能发生积极作用，因此即使是在经济法应该发生作用的市场失灵领域，法律关系也表现为基础性的民事法律关系和谦抑性的经济法上的法律关系的综合。这一结论可以在经济法主体权利能力的二重性特点上得到最为明显的体现：“前者又称为基本的权利能力，是所有参与经济活动的经济个体都有的权利能力，是每个经济个体从事经济活动取得经济法律资格的基本条件，不能被任意剥夺或解除……后者是经济个体因扮演不同的角色，作为其功能发挥的条件而取得的法律资格。这种资格或权能因各个体的角色不同而各异。”瑐瑡?这种权利能力上的二重性决定了经济法主体资格取得的二重性，初始资格取得即前述“基本的权利能力”的取得前提，实际上仍然基本未脱离传统民商法范域下对市场经营活动的调整，这一层面最为典型的制度便是各种经营主体如个体工商户、合伙企业、公司等等依照民商事法律取得主体资格。而后续资格取得即前述“角色权利能力”的取得前提，方专属于经济法的调整对象，是在经济法律制度下对抽象的民商事法律主体的再构建。这说明，从来不存在一个超越基础性法律关系的独立的经济法上的法律关系存在，虚幻地认为存在一个不受市场机制作用影响下的独立的国家干预关系，实际上是“泛干预主义”观念的体现。在经济法调整对象的独立性与经济法本身的独立性相绑定的路径依赖下，笔者这一结论极容易招致反对经济法独立地位的误解。事实上，笔者所反对的并非经济法的部门法属性，而是经济法独立地位的论证进路：把继受自苏联的法律调整对象理论当成划分法律部门独立性的唯一标准。事实上，即使从历史发展来看，法律部门的划分也是演进式的，资产阶级兴起以后，首先依照革命需求确立了宪法这一部门，后以历史上的罗马法、现存的习惯法为基础，以法国为表率，一系列的法律部门创制活动在自然演进中相继展开。瑐?瑢以调整对象作为划分法律部门的标准是不符合历史事实的，也存在着逻辑上的硬伤，“所谓调整对象实际上就是社会关系……是一个极大的范畴，复杂、交叉与层次较多。以社会关系作为划分部门法的标准，是空泛、开放与不确定的，因为世界上从来就没有先验地存在着某几类泾渭分明的社会关系”。瑐?瑣应摒弃法律调整对象理论这一路径依赖，回归基本历史事实，系统地以产生时期、理论前提和由此带来的社会功效的不同划分法律部门。具体来说，法律部门应当是存在层级性的，无论是从产生时间还是“根本大法”的地位来看，宪法都应当成为最高层级的独立部门法；而民法、行政法、诉讼法等建立在自由资本主义时期，属于以个人主义为基本前提、因应市场在资源配置中起决定性作用的传统法律部门，应当成为第二层级的独立部门法；恪守谦抑性价值、旨在弥补市场失灵的经济法，则只能在上述法律部门失灵的领域中发挥补充性和最后手段性的作用，理应列为第三层级的独立部门法，与此具有相似性质和地位的还包含社会法。另外还须提及的是，上述部门法分类并没有重要性的差别，而只是存在历史渊源和社会功效方面的不同，不能以经济法的谦抑性而否定其相对传统法律部门的重要性；同样的，亦不能以经济法的独立性僭越民商事法律制度在调整社会关系上的基础性作用。

（二）经济法主体的重构

当前学界对经济法主体范畴的讨论主要集中于两个方面：一是如何对经济法主体进行类型化，二是如何使经济法主体与其他部门法尤其是民商法主体进行精准划分。代表性理论将经济法主体界定为国家经济调节主体和基本被管理主体两元，而后者则又包括企业、事业单位和社会团体、个体经营者和其他个人等社会经济活动参加者，瑐瑤?这种界定高度贴合各主体在社会中的实际经济角色和通俗称谓，从而实现了对现实经济法律关系的高度回应性，但也在某种程度上有违学术研究的“法言法语”要求。正是因为有越来越多的学者认识到这一问题，伴随着学术研究的深入，渐渐有学者逐渐跳出既有民商法体系，从而取得一定成果，如有论著便将经济法主体区分为消费者、经营者和管理者，除此之外还包含一些非典型主体。瑐瑥?这既在一定程度上实现了经济法主体的类型化，又做到了与民商法主体的适当区分，更贴合了在当今若干单行经济立法的实践操作（“消费者”、“经营者”等语词已在若干立法中大量使用），符合经济法运行的实践理性。一个值得注意的现象是，在经济法主体的类型化过程中，学者们在竭尽所能地回避基于意思自治而生的民商法的“特有语境”。如关于经营者基本主体资格的取得问题，从现有立法来看，通常是是否具有“法人”或“非法人组织”的法定要件的问题。然而经济法学者却经常顾左右而言他，以冗繁和复杂的语言来对此进行论述，如将经营者的资格界定为语义外延极为不明确的“意志能力”、“经营范围”、“财产能力”、“技术能力”四个方面的内容，瑐瑦?以回避“权利能力”、“行为能力”、“法人”等被认为是民商法的特有术语，从而实现表面上与民商法主体范畴的所谓“分野”。同样类似的情况也发生在对消费者的认定上。迄今为止，《中华人民共和国消费者权益保护法》中的消费者只能是自然人已经是一种通说，而很多经济法学者却拒绝使用自然人这一民商法词汇，转而使用个人、个体等理论范畴并不十分明确的语词。瑐瑧?很显然，学者在经济法主体理论的构建过程中发生了一种对民商法和经济法的语词标签化行为。由于民商法回应了市场竞争机制下的“意思自治”，而经济法则表征鲜明的“国家干预”，如果不能在主体理论的界定中成功回避民商法术语，经济法的独立性地位似乎便遭到挑战，这实际上仍是前文已批判过的法律调整对象理论在经济法主体范畴中的延伸，它割裂了国家干预对市场机制的依附性，执拗地相信存在一个不需要发挥市场基础性作用的空中楼阁般的所谓“独立的”国家干预法律关系。根据谦抑性原理，经济法主体理论应当认同而非回避市场的决定性作用，为了体现经济法与民商法的区分而人为回避乃至割裂自然人、法人等民商法术语的做法是错误的。“在很多意见对立的场合，争论的原因和焦点往往是由概念、范畴的歧义引起的。”瑐瑨?出于避免并无实际意义的学术争论的考虑，在并非必要的情况下对词语的使用应尽量遵循既有学术传统，即使需要提出新概念，也应当坚持“法言法语”，明确概念的内涵和外延。经济法学界的研究恰恰背离了这一点。如前述对消费者的界定以个人取代自然人语词的做法，便消解了自然人中所具备的充分的民事权利能力和民事行为能力内涵，从而影响消费者法律制度的完备。毕竟在一个购物契约中，买方的权利内容不只与是否构成消费者相关，亦与民事行为能力有关，而以个人取代自然人则消解了后者之法律意蕴。对于这种在主体类型化过程中因害怕经济法独立性被消解而衍生的表里不一的行为应当进行反思：即使是在经济法应该发生作用的市场失灵领域，法律关系也表现为基础性民事法律关系和谦抑性的经济法上法律关系的综合，因此民事法律主体资格的取得是经济法主体资格取得的前提条件，在市场竞争机制仍能自主发挥作用的领域内，仅在私法自治基础上产生的民事法律主体既已足够；只有在市场失灵时，以尊重市场基础机制为前提的国家干预方有必要，此时方应以基本民事法律主体为前提构造符合经济法要求的经济法上的法律主体。学界在经济法主体的论述中刻意回避自然人、法人等词汇，实际上无形中否认了市场机制的决定性作用。“皮之不存，毛将焉附。”经济法主体的类型化仍然是以尊重民法对市场机制的基础性调节的承认为前提的，因此作为民法基本主体范畴的自然人、法人、非法人组织等并不能完全抽离经济法主体，而是以基础性方式嵌入经济法主体的灵魂之中，这也决定了经济法主体资格取得的二重性特征。以市场机制下的形式平等、自由主义为理论假设的初始资格取得是基础和前提；以市场失灵下的实质理性、国家干预为逻辑的后续资格取得则是经济法研究的核心和重点。在学术探讨和制度构建中，经济法学学术共同体当然应当以后者为研究中心，毕竟这才是经济法的特色与灵魂；但在理论的追本溯源上，不能也不应否定前者的前提性和普遍性；否则，忽视市场机制下民商法对经济关系的基础性调节，妄谈国家干预，则将消解经济法的谦抑性品格。

（三）经济法基本原则的厘定

经济法的基本原则亦是一个长期没有统一结论的问题，且持典型经济法理论的学者们经常会在著作的再版过程中对经济法的基本原则进行调整。由于基本原则在于对某一部门法的整体规范具有提纲掣领式的统率作用，因此笔者认为科学的经济法基本原则应当对市场的决定性作用和国家干预的品性具有实足的回应性，由此方能实现指导具体经济法规范的功能。在谦抑性理念下，笔者可以总结出经济法两个最重要的基本原则：市场优先原则及国家干预与市场失灵相适应原则。市场优先原则是市场在资源配置中起决定性作用这一要求的基本体现。其基本内涵包含以下三个方面：其一，在任何经济领域都应当优先发挥市场机制的调节作用，国家干预应局限于市场失灵领域，在不存在市场失灵的场合，国家不应当对经济实行干预。其二，即使在市场失灵的场合，国家对经济的干预也要恪守谦抑性原则，即一方面应优先鼓励内嵌于而非外接于市场机制的干预措施，从而达到辅助市场机制恢复发生作用的目的。例如，在市场规制法中，竞争政策相比产业政策更加尊重市场发挥资源配置的功能，因此要优先得到适用；瑐瑩?在金融调控法中，货币政策要优先适用“经济性”和“温和性”更强的公开市场业务，瑑?瑠而不轻易调整存款准备金率；在税收调控法中，则要遵循税收中性理论的要求，即“税收不应干扰和扭曲市场机制的正常运行”，“税收调控必须严格遵循税收中性理念，并在其引导、规范、制约下对经济活动进行干预”。瑑瑡?另一方面，当某一领域的市场机制已然恢复作用，即市场失灵已限缩乃至停止，国家干预则应立刻进行削减或全面退出。其三，在既有经验和理性无法判断某一领域是否市场失灵时，应优先假设市场未发生失灵，而暂不进行国家干预。国家干预与市场失灵相适应原则则是经济法谦抑性更为直接的体现，其与市场优先原则具有一定程度的耦合性，但更具有深层次的逻辑和内涵：一是干预对象与市场失灵相适应，即将国家干预局限于市场失灵的范围内，形成市场失灵则国家干预、市场恢复则干预退出的有效、良性互动机制。二是干预手段与市场失灵相适应，即国家干预的强度要与市场失灵的程度相匹配，既不能由于干预手段过于柔性而无法有效避免市场失灵，更要预防对低层次的市场失灵施加刚性过高的干预手段。为了实现这一目的，首要任务是对国家干预手段依照强度的不同进行类型化，由此方能实现其各自对不同程度市场失灵的匹配性。如在市场规制法的社会性规制手段中，英国学者安东尼•奥格斯即区分了信息规制、标准规制和准入规制三种基本样态，他认为信息规制只要求经营者披露特定事实而不限制行为，其对市场自由程度的干预最轻；而准入规制则要求经营者必须获得事前审批或授权，否则禁止从事特定经营行为，属于最重的规制工具；标准规制则对经营者的经营行为施加一定标准，其对市场自由的干预居中。瑑瑢?这便是一种对干预手段按照强度不同进行类型化的有益探索。前述分析并非穷尽经济法基本原则的所有内容，笔者认为市场优先原则和国家干预与市场失灵相适应原则是在经济法的谦抑性理念下所得出的必然结论，但并不认为经济法的基本原则只局限于这两方面的内容。在这二者之外经济法还应当界定哪些其他基本原则，这有赖于学界进一步研究。

（四）经济法体系的限缩

当前对经济法体系的研究已逐渐形成对“市场规制法”和“宏观调控法”这两个重要部门的统一性认识，但除了这两个部门外，经济法体系是否还包含其他部门、这两个部门又各自下设哪些子部门，则一直众说纷纭。从与其他法律部门的关系来看，经济法体系与商法体系存在最多的交叉和融合。原因在于，经济法中对市场机制和国家干预的双向认同决定了其具有公私法融合的特征，这便与商法的基本特征发生了同质性。将传统上属于商法的公司法、保险法、证券法等纳入经济法教材体系的做法并不罕见。瑑瑣?经济法体系与其他部门法体系发生交叉的现象，最早可以追溯至20世纪80年代的“大经济法”时代，彼时由于经济法学者对经济法调整对象及体系构造的过分扩张，造成了民法学者与经济法学者的旷日持久的论战，直至1986年《中华人民共和国民法通则》出台之后，这一论争才逐渐偃旗息鼓。瑑瑤?在那之后，经济法体系经历了一个不断限缩同时也是不断科学化的过程。瑑?瑥在当前的经济法学研究中，学者们判断是否应将某一领域纳入经济法体系，其标准通常是该领域是否发生了国家对经济的干预，但由于国家干预对市场机制的依附品性，即使是在市场失灵已经十分泛化的行业，也仍然处处渗透着基础性的民商事法律制度，这便造成其他部门法的研究人员认为经济法学者在与其“争地盘”的感觉。笔者认为，以“哪一领域存在国家对经济的干预，哪一领域的立法就属于经济法”的逻辑构建经济法体系是存在缺陷的。理想的经济法体系界定方式应体现为以下三个方面：

（1）不能忽视对应然和实然意义上的国家干预进行区分，在市场的决定性作用下，理想的国家干预品性应恪守依附性、时效性和后发性，其边界严格地局限在市场失灵领域。而现实中的国家干预则存在一定程度的泛化，在若干领域超出了市场失灵的限度。对这些领域来说，经济法应恪守谦抑性，即不应发挥作用，仅仅因为实然中存在国家干预就将其纳入经济法的范畴，是不合时宜的。

（2）将任何具有国家干预色彩的法律均纳入经济法体系，会导致经济法律制度之间的极强异质性，从而造成经济法理论体系的冗繁，由此引发经济法分论研究者之间各自为营、对话困难，难以形成统一的具备共同话语的学术共同体。例如，有的典型经济法教材，除总论之外，经济法的体系涵盖有公司法、企业与破产法、竞争法、产品质量法、消费者保护法、证券法、银行与信托法、税收法、房地产法、自然资源法、对外贸易法和社会保障法等内容，且各自成独立章节进行罗列，而彼此之间有何层次区分或逻辑关系，则并不清楚。瑑瑦?这种没有层级性和结构性的经济法体系已然受到很多学者反对。例如，有税法学者指出，尽管税收调控法具备经济法的一切特性，理应纳入经济法之宏观调控法体系当中，但这并非意味着税法的整体属性都应归为经济法，税收债法当中所内含的国家与纳税人之间平等的法律关系属性便与经济法的品性相异。瑑?瑧在企业法方面，也早有学者指出经济法视阈下的企业法应有特殊含义，不能将民商法性质上的公司法、破产法等纳入体系之中。“企业法……应该是具有经济法本质属性的关于国家运用宏观调控手段规制企业行为的法律规范系统，它与规定企业组织及其行为方法的公司法、合伙法等民商法有着本质区别。”瑑?瑨因此，只有在某一领域的市场失灵已经十分泛化以至于国家干预法律关系得到纵深性体现时才应将其纳入经济法体系，这有助于促成经济法体系的限缩，防止由于体系的庞大而造成的层次不清和逻辑混乱。

（3）这也是最重要的，不应过多侵袭其他部门法尤其是与经济法在体系上最为纠缠的商法领域，否则将难以处理彼此间的和谐关系，造成不必要的学术论争。即使是在国家干预应当发挥作用的领域，也不应贸然将其纳入经济法体系，而应准确考察该领域是由哪一手段（政府或市场）在发挥主要作用，只要市场的决定性作用仍然在最大程度上发挥功能，经济法即应当保持谦抑，允许私法本身的社会化来解决市场失灵。因此，在传统上被认为属于商法的诸如公司法、证券法、保险法等领域，由于其调整对象仍然主要是平等主体之间的交易活动，私法上的意思自治原则应得到尊重，国家干预应仅作为从属性的部分而出现，故该内容应从经济法体系之中排除出去。中国经济法自诞生以来便因为与其他部门法之间的论争而大耗元气，并浪费了大量学术资源，因此，应当吸取历史教训，实现经济法体系的限缩化及在此基础上的科学化，防止“大经济法”思维的死灰复燃。

四、结语

经济法谦抑性理念的首要价值在于正面回答了政府与市场的关系，明确了市场是第一位的，政府是第二位的，在经济发展中对外设于市场规律的权力的迷信将因而悬崖勒马。在中国经济法30余年研究历史的回顾当中，笔者切实感受到学者们往往沉浸在市场失灵理论当中，以至于将国家干预这一具有权力扩张和异化风险的“双刃剑”片面地奉为圭臬。“市场通常是组织经济活动的一种好方法”，而“政府有时可以改善市场结果”。瑑瑩?细细品味这两句话，前文费尽笔墨论述的经济法之谦抑性内涵可得到简要说明。总之，将中国经济法学者重塑为市场机制而非国家干预的信徒，是我们当前切实而紧迫的任务。

作者：刘大洪 段宏磊 单位：中南财经政法大学法学院教授