刑法谦抑性的思考
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刑法的功能具有双重性，即保护功能与惩罚功能，当过分注重其保护功能时,刑罚就变得宽松、随意,国家与个人的利益不能够得到保障;若是过分注重刑法的惩罚功能,则刑法很可能会沦为暴力统治的帮凶,以国家强制力的形式侵害个体的正当权利。德国学者耶林曾说:刑罚如两刃之剑,用之不得其当,则国家与个人两受其害。[3]具体而言，刑法的谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出———少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，获取最大的社会效益———有效地预防和控制犯罪。刑法谦抑性有着三方面的内容：(1)刑法的紧缩性，即刑法在整个法律体系中所占的比重越来越低；(2)刑法的补充性，即刑法的最后动用手段性；(3)刑法的经济性，这是从理性的经济分析视角对刑法谦抑性原理作出的内在评估。所谓经济,简而言之就是刑罚作出的成本不应当超过犯罪所损害的利益。[4]
二、刑法谦抑性在刑事诉讼中的体现
刑法和刑事诉讼法是实体法与程序法的关系，二者互为表里、相辅相成、相互依存，在立法和司法层面都是紧密联系，不可分割的。刑法是定罪量刑的基础，刑事诉讼法为刑法的实施提供程序性保障，程序本身也具有独立的价值和品格。从理性上讲,人们在结果上对待犯罪现象的态度,必然会影响到人们在过程中对待同一犯罪现象的态度,即刑法的谦抑必然与刑事诉讼法的谦抑相联系。从某种意义上说,刑事诉讼就是决定是否对被追诉人施加刑罚的过程,正是由于刑法与刑事诉讼法的这种天然联系,刑法的谦抑必然深刻地影响到刑事诉讼法的谦抑。换言之,刑法谦抑对刑事诉讼法的谦抑具有基础性的关系和影响。[5]2012年修订后的《刑事诉讼法》规定了人权保障的目标、确立了无罪推定的原则，是刑事程序立法的一大进步，同时也是对刑法谦抑性的绝好展现。
（一）不制度
不决定可以分为三种：即法定不、相对不、存疑不。相对不是指对于侦查机关侦查终结的案件，检察机关经审查，认为犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，可以做出不决定。实践中，轻微刑事犯罪在刑事案件中所占的比重较高，如轻伤害案件、数额不大的侵财类案件等，如果对于社会危害性较小的犯罪嫌疑人，尤其是初犯、偶犯或者未成年人，动辄适用严酷的刑罚，不仅是对司法资源的浪费，也不利于化解社会矛盾。相对不是检察机关运用自由裁量权与刑法谦抑性的完美结合，是在谦抑性精神指导下，通过刑事诉讼程序实现刑法惩罚与保障双重功能的有效途径。
（二）刑事和解制度
当事人和解的公诉案件是指犯罪嫌疑人、被告人在真诚悔罪的基础上，通过赔礼道歉、赔偿损失、提供特定服务等方式，取得被害人谅解后，并在被害人自愿和解的基础上，有公安司法机关在刑事诉讼程序中给予犯罪嫌疑人、被害人轻缓化处理的制度。[6]实践表明，该项制度在矫正犯罪、抚慰被害人心灵、化解社会矛盾、修复社会秩序、维护社会和谐具有积极的意义。当事人和解的案件，在侦查、、审判环节的处理都应当体现轻缓化的特点，即尽量减少适用逮捕措施，已被羁押的，可以解除或变更强制措施；移送审查时，公安机关可以像检察机关提出从宽处理的建议，审查中，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以做出不决定；对于提起公诉的案件，人民法院可以根据案情依法对被告人从宽处罚。刑法谦抑性在刑事和解制度中得到了充分的全方位的体现。
（三）社区矫正制度
社区矫正作为非监禁刑罚执行方式，是指将符合法定条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体、民间组织和社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。[7]2011年《刑法修正案(八)》将社区矫正写入了刑法，2012年新《刑事诉讼法》也用专门的条文对社区矫正制度进行了规定。社区矫正不脱离社会、不脱离家庭，在专门机关和社会力量的帮助下，有针对性地对社区矫正人员进行教育，既有效增强服刑人员矫正的主动性和积极性，降低刑罚执行成本，减轻社会负担，消除不安定因素，同时也体现了加强社会建设、创新社会管理的内在要求，在维护社会和谐稳定方面发挥着重要作用。故笔者认为，社区矫正是刑法谦抑性在刑罚执行环节的典型体现，是刑法实现非刑罚化的重要途径。
三、刑法谦抑性对检察机关的要求
（一）正确树立慎刑的理念
慎刑理念源自我国古代法律思想。所谓明德慎刑,其具体内容有四:一是定罪量刑要区别情况,分别对待;二是依法定罪,罪刑相当;三是慎重地审查犯人的供词,避免滥刑;四是紧于内而缓于外,内外有别。这与现代刑法谦抑性思想所要求的在刑法的适用范围上和适用程度上加以抑制的内在要求是十分相似的。[8]法治的发展需要正确的理念为指导，但是司法实践中存在的问题不容忽视。从实践来看，有罪推定的思想观念在司法机关中仍然存在，一旦案件进入刑事诉讼程序，承办人总是带着有色眼镜去审视犯罪嫌疑人，侦查环节更为严重。新《刑事诉讼法》的出台给一线办案人员带来了压力，所谓的“压力”，很大程度上来自于执法理念的陈旧。在贯彻实施新刑诉法的过程中，检察机关要彻底摒弃封建思想残余，树立慎刑理念，严格审查证据，充分保障人权。
（二）全面把握入罪的标准
实现刑法的谦抑性，检察机关必须严格把好入罪的关口。所谓入罪，是指一行为成立犯罪的标准。刑法谦抑性在立法层面的体现在于两个方面：一是总则关于犯罪的定义与但书的规定；二是刑法分则关于犯罪构成的规定。根据我国《刑法》第13条关于犯罪定义的规定，犯罪行为具有两个特征：一是社会危害性，二是依照法律应当受刑罚处罚性。即行为的社会危害性严重到需要科处刑罚时才是犯罪。《刑法》第13条但书规定“：情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”其中的情节，是指行为过程中影响行为的法益侵害性与非难可能性的各种情况，如法益的性质、行为的方法、行为的结果、行为人的故意、过失内容、动机与目的等。至于情节是否显著轻微，应根据案件的具体情况综合考虑。[9]当然，总则关于犯罪的定义只是一般概念，对于定罪起到原则性指导作用。刑法谦抑性在立法层面的体现主要在于刑法分则在确定具体罪名时应充分考虑行为的社会危害程度是否达到了应受刑罚处罚的标准，未达到该程度的，应作为一般行政违法或民事违法行为进行处罚。从这个意义上讲，立法的谦抑性是刑事司法良性运行的基础。检察机关应发挥主观能动性，合理运用自由裁量权，综合全案证据，严把证明标准，做到不枉不纵。
（三）切实履行监督的职责
刑法谦抑性得以实现很大程度上要依靠检察机关的法律监督职能，监督权的行使则要贯穿于刑事诉讼活动的始终。如立案环节，如果有证据证明公安机关可能存在违法动用刑事手段插手民事、经济纠纷，或者利用立案实施报复陷害、敲诈勒索以及谋取其他非法利益等违法立案情形，应当要求公安机关书面说明立案的理由。公安机关说明立案理由后，检察机关审查认为理由不成立的，经检察长或者检委会决定，应当通知公安机关撤销案件。[10]根据我国法律体系，不同社会领域的秩序分别由各个部门法调整，划分标准相对比较清晰，民事行为、经济纠纷自然应当由民法、合同法等民事法律来调节。当然，随着经济社会的不断发展，司法实践中也经常会出现一些介于民事与刑事之间、容易被混淆的行为，难以区分和认定。这就要求检察机关把证据审查放在办案的首位，依法调取能够调取的证据，把定性建立在扎实证据的基础上，在有罪推定错误理念支配下的主观臆断是不可取的。
作者：张倩单位：北京市人民检察院