浅谈我国刑法的谦抑性

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摘 要：刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚。刑法谦抑性是现代法治社会中固有的法学价值，随着各个国家刑法改革人道化的趋势的加强，我国刑法改革也在朝着这个方向努力。如今，我国政府提倡构建社会主义和谐社会，加强了保障人权的理念 因此，我们对于刑法谦抑性问题的研究具有一定的意义。

关键词：刑法谦抑性；轻刑化；刑罚改革

一、刑罚谦抑性的定义及内涵

（一）刑罚谦抑性的定义。谦抑性原则，本质上指的是在一国的国内法体系中，不应当一味以刑法对于社会秩序管理和犯罪惩治进行压制，刑法所代表的重刑理念及其刑罚适用，只能作为惩治社会违法犯罪行为的最后一个手段，而不是通用方式。

（二）刑法谦抑性的内涵

1、刑法的终极性。刑法的终极性主要指的是三层意思：首先，刑法作为对社会关系的法律调整手段是处在最后一位的，在此之前还广泛存在着例如民法，行政法等其他的法律调整手段；其次，刑法在现代法律体系中总是处于一种“补充”的位置，是侯于其他类别的法律手段之后的；最后，刑法的基本功能要到其他部门法对违法犯罪行为的调整无效时才能凸显，刑法是人们在其他类别法律的调整手段不能发挥功效之后不得已的最后选择，刑法是法律秩序规范体系中的最后一道防线。

2、刑法的有限性。刑法的有限性，表现在其对社会关系的调控范围以及刑罚手段的运用方式上。指的是刑法的调控对象只针对一小部分严重危害国家、社会以及他人重大利益的犯罪行为，而其余性质的犯罪行为，可以由民法、经济法、行政法等法律进行调控。也就是说在刑法中，刑罚只用于处理达到一定限度的犯罪程度的罪行，并非一切违法犯罪行为都是刑罚的处理对象。

3、刑法的宽容性。刑法的宽容性要求刑法既有其“刚性”，即严厉性和震慑性，也要求其拥有蕴含道德伦理和人文关怀的“柔性”。刑法的宽容性主要指的是刑法的处罚程度，要求刑罚的制定和适用要尽量平和、轻缓。

二、刑法谦抑性的功能

（一）在刑事立法方面，对刑法适用的限制都是通过明确写入法典、确立刑事法律制度来达到的。这表现了我国刑法立法目的中谦抑性特点表现在：我国刑法第1条规定刑法立法目的是为了惩罚犯罪和保护人民。此外，刑法第13条犯罪概念后的但书又中规定：“情节显着轻微危害不大的，不认为是犯罪”，这也是我国刑事立法中对刑罚谦抑性作的具体回应。

（二）刑事司法方面

1、在实践中坚持“存疑时采取有利于被告”的原则。具体来说，就是以下几点：如果犯罪事实不明且的确无法查清时，则不能定罪，即要有实质的程度严重的侵害危险发生，才能认定为犯罪。而且，这种实质的侵害危险的程度必须是严重的，刑法不理会琐细之事。3、当犯罪事实的程度介于重罪与轻罪之间时，应当认定为轻罪。

2、坚持严格的解释原则对具体的刑法条文进行解释，禁止扩大刑法的使用范围，严禁类推解释。在符合法律规定的前提下，尽量采用非刑方式进行处罚，可以通过其他法律或通过其他途径可以解决的行为，就不要运用刑法进行处罚。谦抑源自于刑法本身的严酷性，所以刑法若要发挥其应有价值，谦抑就应当与刑法的严惩作用同时显现，刑法谦抑性可以更加有效提高刑法进行惩治犯罪的司法效果。

三、我国刑事政策应该贯彻实施谦抑性理念

自古以来，我国法制方面都奉行重刑主义，可以说重刑主义的思想根深蒂固。而目前，我国正在面临体制转轨和社会转型的大趋势，随之带来的必然问题是犯罪行为的大量增加。因此正确的做法应该是严格控制对犯罪行为的适用条件，在可以不适用刑罚时候就能达到预防和惩治违法犯罪行为的时候，就排除刑罚的适用。具体而言有以下几点：

（一）重新配置刑罚资源，限制死刑，加重生刑。我国目前刑罚所面临的问题，不是刑罚过重也不是刑罚过轻，而是刑罚的轻重失调。我们应当明确一点――重刑对于犯罪并无有效的威慑作用。犯罪学理论告诉我们，要解决一类犯罪问题，必须找到导致这个问题产生的原因，如果采取的措施不是针对这类问题的根源，那么所做的措施就不是十分有效的。清末的修律大臣沈家本有过一段话――“化民之道，固在政教，不在刑威也。”这是他在《九朝律考》中针对我国九个朝代的刑事法律进行考察研究后得出的结论。

（二）宽严并重、宽严并用。首先，对于严重刑事犯罪坚决予以严厉打击，但是严惩的对象和范围必须明确。其次，全面贯彻“从宽”处罚的情形，在司法实践中正确把握从宽情节。司法机关在处理案件时候，使从宽和从严都在法律框架下进行，做到宽严有据，罚当其罪。

（三）摒弃重刑思想，严格限制死刑适用。死刑又称生命刑，或称极刑，也是最严厉的惩罚方法。我们应当采用这样的死刑刑事政策：在相当长的历史时期内保留死刑，但慎用死刑，逐步减少死刑，在司法上严格控制适用死刑；在立法上减少死刑，例如减少财产犯罪、经济犯罪的死刑和非暴力剥夺他人生命的普通暴力犯罪的死刑。刑罚的威慑力并没有我们想象的那么大，它应该主要体现在刑罚要及时、必要和适度，而不是取决于严厉程度。

（四）调整刑事执行模式

1、扩大适用罚金刑。罚金刑的独特优势是：在提高刑罚效益的同时还能降低刑罚成本，并且避免监禁刑所带来的资源浪费，因此对一般危害程度的罪行适用罚金刑，能达到社会效果和司法资源节约的良好统一。

2、立法者还可以吸收借鉴其他国家的非刑罚方式，创新构建符合我国具体国情的非刑罚处理模式。例如，社区服务、周末限制出行、严禁驾驶机动车辆、非经担保不得释放等等，形成我国的非刑罚化体系。此外，还可以建立我国的保安处分体系，保安处分是指一个国家为控制犯罪，维护社会安定和秩序平稳，规避和减少犯罪分子对社会的潜在威胁而采取的各种强制措施，其统称为保安处分。现达国家一般的司法体系中都同时存在刑罚处罚和保安处分两种主要的控制犯罪的方式，但目前我国立法和司法实践都没有存在“保安处分”。我国可以借鉴发达国家的保安处分的有关模式，探寻和建立我国的类似保安处分的特殊刑罚方式，通过殊教育、感化、矫正，既有效规避犯罪，还能节省司法资源，提高司法效率。

四、结束语

目前中国正面临越来越多由于社会经济高速发展和社会大变革而带来的日益复杂的各类社会关系，这对我国刑法这一控制犯罪的主要手段提出了更高的要求，但是虽然我国现行刑法的基本原则和刑事诉讼制度已经体现出了谦抑性理念，但是与全世界范围内的刑法改革运动相比，我国现阶段的司法制度依然存在着与谦抑性理念格格不入的现象。因此，我们应该本着社会保护欲人权保障的宗旨，贯彻谦抑性理念，对我国刑法体系进行更有效和更合理的改革，使其更好发挥刑法的积极作用。（作者单位：四川大学法学院）

参考文献：

[1] 傅建平 刑法谦抑性的理论根基与价值 理论前沿 [C]

[2] 王聪 刑法谦抑性理念的本土化探究 [J]安徽警官职业学院学报 2011年第3期

[3] 熊永明 论刑法谦抑性应为刑法的基本原则 河南省政法管理干部学院学报 [J]2006年第6期

[4] 孙仁丕 论现代刑法的谦抑性[J] 浔阳高等师范专科科学院学报，2008年12月，第28卷第6期