试论假冒注册商标罪涉案金额的确定方法

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摘 要：刑事诉讼中，办案人员普遍对假冒注册商标犯罪的涉案金额的认定有不同的标准和方法，导致许多案件出现不良的后果，妨碍了对商标权的刑法保护。准确确定此类犯罪案件的涉案金额，重点在于准确把握法律规定、准确确定涉案商品或商标标识的单价，唯有此才能准确定罪量刑。

关键词：假冒注册商标罪；商品单价；涉案金额

中图分类号：D924 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2015）13-0169-03

从我国司法实践情况来看，假冒注册商标罪的定罪和量刑主要与涉案金额有关，如没有能证明涉案金额的证据将难以追究犯罪嫌疑人的刑事责任，因此，能证明涉案金额的证据是这类案件的核心证据。只有准确确定犯罪的涉案金额才能正确处理假冒注册商标犯罪案件，才能保障商标注册人的合法权益。笔者认为要正确适用刑法，打击假冒注册商标犯罪，应做好以下工作。

一、准确把握认定假冒注册商标罪的法律依据

早在1979年我国的刑法即有关于假冒注册商标罪的规定，本罪也是商标犯罪中最早出现的一个罪名。现行《刑法》第213条：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。这是假冒注册商标罪的法律规定，也是认定假冒注册商标犯罪的逻辑起点。

我国《刑法》在实施的过程中，最高人民法院、最高人民检察院于2004年实施了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“2004年《解释》”）对刑法213条相关概念进行了明确；最高人民法院、最高人民检察院于2007年实施了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》，但该解释仅对知识产权犯罪的缓刑、罚金、单位犯罪、著作权问题等有所涉及，本文不涉及这些领域，因此本文不再引用该解释；2011年《意见》再次对该条的法律适用相关事宜予以进一步完善。但只有2004年《解释》中对“情节严重”和“情节特别严重”的界定。2004年《解释》第1条即对该问题予以分别界定。具体如下表。

因此，在确定这类案件的涉案金额时，要始终牢牢把握住对“非法经营数额”和“违法所得数额”这二个涉案金额的确定来展开。

二、确定涉案商品的单价

根据我国现行法律与相关司法解释的规定来看，均未出现单价的概念，但笔者认为在司法实践中，单价是确定涉案金额时绕不开的一个问题，办案人员必须有明确的认识。

在办理这类犯罪案件中对涉案商品单价的确定，是难点中的难点，也是重点中的重点。在办案中，针对同一件商品会出现很多价格的表现形式，一是有进货价、标价、销售价；二是不同的时间三个价格都在波动；三是同一时间对不同的销售对象销售价格也不同。这些问题给办案人员确定销售价格带来很大的困难。加之很多买受人认为买受假冒注册商标商品的行为是违法的，对办案人员的调查不予配合，而且时间地域跨度大，单笔买卖金额小，导致取证非常困难，是办理这类案件最困难的地方。

2004年《解释》第12条第1款，明确了确定侵权产品价格的方法。按照这个规定，已经销售商品首先按查清的销售价格来确定销售单价。在具体工作中，大多采用证人证言的形式结合被告人（犯罪嫌疑人）的供述与辩解及其他关联书证、物证来认定的。对未销售商品中的金额，首先考虑采用其“标价”确定商品的单价，因为标价一方面能反映行为人犯罪的主观利益追求，体现了主客观相一致的归责原则；其次“标价”是在办理这类案件中最容易直接获取的一个价格，有利于提高办案效率；最后，标价具有公示性，以此来确定单价容易让行为人接受。

也有例外的情况，如有些行为人标价畸高，甚至采用正品的单价来标价的问题。此时，应当结合考虑其实际售价，如果绝大多数出售价格都明显低于标价，大多数消费者也是知假买假，则应当按照实际销售平均价格来计算，以体现我国刑法罪刑相适应的刑法原则以及主客观一致的刑事责任原则。

在办案中无法查明标价或没有标价时，也采用实际销售的平均价格来计算。对没有实际销售行为时，按司法解释的精神，按该被侵权商品的市场中间价计算其单价，这时就会出现被侵权商品的正品价格很高，而侵权人从来没有卖过这样的高价，以此来确定涉案金额，对侵权人明显不公，因此要注重相关证据的收集。一方面从标价入手，价的表现形式可以是报价单、聊天记录、标记单价的网页信息、现场价签等；当没有标价或无法查清标价再进一步查清其售价。售价的表现形式一般是销售单据的收据（发票）存根联、销售清单、购货人的欠款单、购买人的证言、被告人（犯罪嫌疑人）的供述与辩解等。在既没有标价也没有实际销售或无法查清其标价和实际销售价时采用被侵权商品只能依照市场平均价格来确定。

市场中间价看似是一个兜底的价格确定途径，但这个价格也是很难以确定的。因为由于市场的时间、空间跨度原因，以及批发零售的价格差异很大。因此，笔者认为，从空间上应当以行为人所在的地区为准，在时间上以发案时间为准，在交易环节上以行为人所处的交易环节为准。在市场采集价格时，确定一个中间数即可以确定市场中间价，而不用考虑其他地区的价格以及价格的波动情况，也不用考虑是批发价还是零售价，更不用确定是哪一级的批发价。以这个方法确定的市场中间价有较强的客观性，能最大限度地反映犯罪的社会危害程度。实在难以确认，也可以通过委托具有价格鉴定资质的机构对该商品的市场中间价进行鉴定。但价格鉴定人不应当是受害人，从以往的案件来看，受害人的鉴定结果是都是依其正品的市场标价鉴定的，相对较高。笔者参与办理的一起销售假冒注册商标的商品罪中，涉案的LV提包，经受害人鉴定，涉案商品货值金额高达230余万元。该案在检察机关审查中，发现了嫌疑人在网络上的标价后，现场查获的和销售的货值总额只有7万余元，最后对被告人处以缓刑。因此，不能充分收集证据会造成给行为人带来量刑失衡的结果。

确定销售单价重在确定思路，有了思路就有了收集证据的方向。针对已经销售的部分，通过收集证据确定销售单价。对尚未销售的部分，在现场勘查的环节就要注意收集标价的信息，对涉及标价信息的证据予以全面收集。没有收集到销售价格和标价信息时，最后再考虑收集市场中间价或委托鉴定市场中间价的方式确定。

三、确定涉案金额

在确定涉案商品的单价后，就需要确定“违法所得数额”和“非法经营额”两个法律上的涉案金额。

（一）确定违法所得数额

目前，关于“违法所得数额”确定的依据，我国法律并没有明文对这个概念给予统一的界定，对违法所得的数额确定的标准一直是理论界与实务界争论的一个焦点问题。具体有以下几种观点。

1.不扣除成本说

该种观点主张违法所得按违法销售收入计算，不扣除投入经营中的成本。主要依据有《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》（高检发研字〔1993〕12号），其中第二条规定：“假冒他人注册商标，违法所得（即销售收入，下同）数额达到下列标准的，应予立案……”而“销售收入”实际上就是“销售金额”因而该规定认定“违法所得”就是违法销售收入。

国内有学者支持这种主张。就侵犯知识产权犯罪的违法所得数额而言，我们认为将“违法所得数额”解释为纯获利数额并不妥当，宜将其理解为包括成本在内的全部所得[1]。

2.扣除成本说

最高人民法院给湖北省高级人民法院做出的《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》（法复〔1995〕3号）：《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的“违法所得数额”，是指生产、销售伪劣产品获利的数额。《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条第2款则规定，本解释所称“违法所得数额”，是指获利数额。根据上述解释的精神，生产销售伪劣商品罪和侵犯著作权犯罪当中的违法所得，应当是指非法经营行为获利的数额。

持这种观点的学者认为，“违法所得数额”是指行为人从违法行为中非法获取的利润数额，违法所得数额就是获利数额。这里，应当计算行为人实施侵权活动，在制造、储存、运输、销售侵权产品的过程中所获得的非法利润，其为了侵权活动而付出的投入不应计算在内[2]。违法所得数额的计算，应当是行为人实际获得的非法收入，具体包括行为人假冒注册商标，销售非法制造的注册商标标识过程中获得的加工费、运输费、保管费等的总和[3]。在计算违法所得数额时，应当减掉行为人为犯罪而付出的各种投入[4]。

司法实践证明，从金额的数量来定罪量刑的时候，如果涉及有减法运算，难度就陡然增加了，如要规定以案款是否具有某一性质来定罪，难度则更大。因此采用这种观点来处理案件，难度可想而知，会严重地影响案件处理的效率和质量。

3.区别对待说

持此观点的人主张对不同违法犯罪行为采用不同的标准。持这种观点的学者把属于行政处罚中的“违法所得”进行分类，并将刑事犯罪中的违法所得根据不同种类的犯罪种类区分开来，用不同的标准来确定违法所得数额。这种观点表面看起来更科学、合理，但不仅在实践操作中难以把握，也与我国的立法精神相悖。

同时，笔者认为第二种观点在解决假冒注册商标犯罪中有许多问题需要解决。一方面，真实的成本很难查清。原因在于具体的成本项目没有法律的规定，也没有法律的标准，在诉讼中当事人可能会提出人力、技术、原材料、机器设备、场地、销售费用、待摊费用等等项目，每项费用也会提出很多，办案人员都会觉得无法进行核算，即使专业的会计机构也会因为没有具体的标准而束手无策，刑事诉讼过程将会演变成如何算账的口水战。另一方面，由于假冒注册商标的时间、区域、侵犯的注册商标不同，个体的成本差异很大，会造成案件处理横向的不公。除此以外，利润是税务前利润还是税后利润，也没有明确的规定，给计算带来难以克服的困难。

因此，笔者认为商标犯罪案件均存在假冒的情形，就不应当扣除成本，直接以销售金额计算，不需要做减法，仅需要按照2011年《意见》将可以合计的范围的销售金额予以合计计算，这也与最高人民检察院《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》是一致的。

认为非法所得数额的计算当然要扣除成本的观点，很大程度上受到财务、税务相关概念的影响。如在财税制度上，所得的概念总是与抵扣相联系的。如企业所得税确定应纳税所得额的依据是收入总额减去准予扣除项目的金额等，这当然是针对行为人从事合法经营活动而言的。

因此，笔者认为假冒注册商标犯罪的“违法所得数额”即是销售金额，销售金额的计算按照2004年《解释》第9条，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。结合涉案商品种类和数量，参照本文第二部分“确定涉案商品的单价”的方法确定单价，再计算得出“违法所得数额”。

（二）确定非法经营数额

“非法经营数额”在2004年《解释》里有明确规定，该解释第12条：本解释所称非法经营数额，指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

具体的计算方法，我们还可以从2011年《意见》第7条可以发现一些线索。该条规定的是关于尚未附着或者尚未全部附着假冒注册商标标识的侵权产品价值是否计入非法经营数额的问题，2011年《意见》明确：在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着或者尚未全部附着假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。

由此可见，最高司法机关的意见是，非法经营数额仍然应当以侵权商品为基础进行计算，但是，涵盖的范围不局限于销售环节，包括行为人制造、储存、运输、销售等所有环节涉及的侵权产品的价值总和。同样，行为人为造假、卖假而投入的机器设备、支付的房租和造假人员的工资等，在最高司法机关看来，除非确有证据证明是专门投入用于造假或卖假，否则就没必要计入非法经营数额。

但在实践中，对违法经营数额仍存在不同的理解。有的人认为是总投入，不管盈亏，有的人认为是案发时总资产额，也有人认为是案发时涉案商品的总价值。笔者认为，这些理解都有失偏颇，在针对本罪有明确法律规定的情况下，应当严格按照法律的规定来办理。做到“具体案件中货值金额、非法经营数额的认定必须以大致接近产品销售后所得和应得的全部违法收入为要求”。该观点也解决了两种涉案金额之间的一个平衡点，应为司法解释的本意。

司法解释的规定是计算假冒注册商标非法经营数额最直接的根据。从这个规定我们可以确定假冒注册商标犯罪“非法经营数额”的方法，应当从四个方面来计算。

1.制造环节商品或产品涉及的非法经营数额

从假冒注册商标行为的全过程来看，首要的环节是制造。在此环节上确定非法经营数额的标准当然是所制造假冒注册商标商品的价值数额，包括已经制作完成但尚未附着或者尚未全部附着假冒注册商标标识的产品，也包括在制造现场已经全部附着假冒注册商标标识的商品，行为人销售的商品没有经过这个环节不构成本罪。如只有运输和销售环节，则只构成销售假冒注册商标的商品罪。

另外对于在制作过程中的产品在满足一定条件时也应当计入非法经营数额。2011年《意见》第7条：在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。

2.储存环节涉及的非法经营数额

在假冒注册商标的过程中，商品处于储存的状态也是常见的情形。制作完成后，假冒注册商标的商品处于仓储状态时，运输过程中的中转状态也可以是储存状态，销售过程中也存在将待销商品存放入仓库的情形。因此，在确定非法经营数额时应当将处于储存状态中的商品货值计算在内。

3.运输环节涉及的非法经营数额

当假冒注册商标的商品处于运输环节时，非法经营额应当将处于运输状态的商品货值计入。这时的运输是指在销售前、尚未转移商品所有权前的运输，如从制造现场，运输至储存场所，从储存场所运输至发货场所，从发货场所运输到客户处，自产自销的还包括从仓库运输到销售场所，这些处于运输状态货物总值，都属于运输环节的非法经营数额。

包括在销售现场，当假冒注册商标的商品处于待销售状态，尚未销售时，非法经营额应当将处于待销状态的商品货值金额计入。这部分金额需要公安机关在案发现场进行扣押，一般情况下这类商品是案件的直接证据，其数量与单价也较容易查清，查清的单价对处于制造、储存、运输环节的商品具有重要的意义。因此，要对现场涉案商品当作重点进行扣押提取，为将来案件的处理打下良好的基础。

4.已经销售部分涉及的非法经营数额

在这类案件计算非法经营数额时，如果查明已经销售假冒注册商标的商品金额时，还应当将该部分金额计入犯罪金额中。对于制造后又进行销售行为的定性，依照2004年《解释》第13条的规定来看，如果既有实施假冒注册商标的行为又有销售该假冒注册商标的商品的，按假冒注册商标罪定罪处罚。

结合前面涉案商品种类和数量，参照本文第二部分“确定涉案商品的单价”的方法确定单价，再计算各个环节上涉案商品的货物价值得出“非法经营数额”。

累计计算金额计算问题。依我国司法解释的规定，如果侵犯商标权的行为如果以前没有受到行政或刑事处分可以累计计算涉案金额。理论上一般认为，涉及刑法上累计计算金额，至少要满足两个条件：一是违法行为未经行政处理或刑事处分；二是在追诉时效之内。因此，在累计计算这类犯罪涉案金额时，要计算那些尚未受到刑事和行政处理的涉案金额，而且犯罪行为并没有超过追诉时效。

综上所述，在认定假冒注册商标罪时，在依据法律规定的基础上，按照本文所述方法就可以准确确定违法所得数额及非法经营数额，正确适用刑法，为定罪量刑提供条件。

参考文献：

[1]林清红.侵犯知识产权犯罪中数额的认定[J].犯罪研究，2012（4）：68.

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[3]高铭暄，张杰.国际法视角下商标犯罪刑法适用若干疑难问题探析[J].江苏警官学院学报，2008（23）.

[4]白建国，陈卓文，李晓飞.检察机关加强知识产权刑事司法保护的实践与思考[J].法制与社会，2010（9）.