小议行政契约的生效要件

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[摘要]于行政主体而言，行政契约既是契约，也是行政行为。为此，行政契约的生效，高于私法契约生效要件之要求，不仅应具备行政主体符合缔约权限、相对人具有行政契约所需之缔约能力、双方意思表示真实、契约形式书面化等一般要件，还需符合参与保留、第三人同意等特殊要求。

[关键词]行政契约；生效；生效要件

行政契约的生效要件对行政契约至关重要，某些要件的缺失，将会导致该行政契约虽成立却未具效力，使行政主体和相对人的缔约目的不能实现或不具履行力。由于行政契约是行政法上的新型法律行为，是行政与契约的联姻，是行政性与契约性的统一，所以有关行政契约生效要件的确定，需要在充分借鉴行政行为理论和私法契约理论的基础上进行。

一、行政契约生效的厘定

行政契约的生效，是指已经成立的契约在当事人之间产生了一定的法律拘束力，也就是通常所说的法律效力。行政契约对行政主体和相对人产生的约束力来源于法律的赋予，也就是说契约的法律效力不是当事人的意志所固有的，而是因为当事人的意志符合国家的意志和社会利益，因此国家赋予当事人的意志以拘束力；当契约双方不履行契约时就依靠国家强制力强制当事人履行契约，可见行政契约的效力本身介入了国家的意志，体现了国家意志对已成立行政契约的评价。

行政契约的生效以行政契约的成立为前提，契约只有在成立以后才谈得上生效的问题。尽管在许多情况下，行政契约的成立与生效在时间上是很难区别的，例如那些依法成立且符合法律生效要件的行政契约来说，一旦成立就会自然产生法律拘束力，但它们毕竟处于两个不同阶段。这在附有特殊生效要件的行政契约中表现得尤其明显。生效要件的存在，就是因为当事人或法律需要对生效时间进行控制，以适应实践中的各种不同情况。

许多国家和地区的公法甚至私法领域中，并没有严格区分契约的成立与生效问题。例如在英美法系国家，并不存在与私法契约相对应的行政契约概念，除非法律另有规定，否则直接适用普通法上的一般契约规则。而英美成文法对私法契约的成立与生效并没有一般性规定，也就谈不上这两个概念的区别。大陆法系国家对私法契约成立与生效的规定则很不一致。《法国民法典》没有专门规定契约成立问题，将契约的成立要件与生效要件混合规定在一起，法国行政法理论界也未就行政契约的成立与生效作出专门讨论。德国和日本则不然，德国和日本均将契约的成立与生效分别规定在民法典的不同章节，使之有所区分。在学说上，德国和日本的学者也多认为契约成立的要件只是意思表示一致，契约成立是契约生效的前提和基础，成立和生效是不同的阶段。应当承认，目前多数制定成文契约法的大陆法系国家是将法律行为之成立及生效分为两个阶段的。在行政立法领域，以德国为代表的行政立法也对行政契约的生效有所涉及。

我国在《合同法》出台前的三部合同法律中，将契约的成立和契约的生效规定在一起，没有对这两个概念作出明确的区分，这在理论界和契约实践中均造成了不小的混乱。为此，在制订《合同法》的过程中，几乎所有的专家、学者都强调在《合同法》的条文中一定要将这两个概念加以区别，避免再出现上述问题。立法机关采纳了学者的意见，1999年3月15日通过，同年10月1日生效的《合同法》在第25条和第44条分别对契约成立和契约生效作出规定，体现了契约成立和生效的区别。

借鉴私法契约理论和行政行为研究的成果，可以说，行政契约的成立与生效，既存在密切联系，也有着明显的区别。行政契约成立与生效的内在联系体现在，行政主体与相对人缔结契约的目的是实现契约所产生的权利和义务，也就是使契约对当事人产生拘束力。如果契约不能生效，则订约当事人所订立的契约不过是一纸空文，不能实现当事人的目的。所以，行政契约的成立是其生效的前提，行政契约的生效是成立的目的。但是，与彼此间的联系相比，行政契约成立与生效的区别却是主要的。

就行政契约的内容而言，成立要件强调行政主体和相对人应就契约的主要内容达成一致，而行政契约的生效要件则强调契约内容的合法性。就意思表示而言，行政契约的成立要件强调意思表示的一致性，即承诺的内容必须与要约的内容相一致，而行政契约的生效要件则强调意思表示的自主性和真实性，即使当事人达成了一致的协议，但如果这些意思表示是不真实的，那么已经成立的行政契约也可以被撤销或被确认无效。所以，行政契约的成立要件应当包括：缔约当事人是否存在要约和承诺的意思表示，以及意思表示是否达成一致。契约的生效，则取决于是否符合法律判断其效力的标准。

二、行政契约生效要件的分析路径

在私法上，私法契约的生效要件是指契约具备什么样的条件才能发生法律效力。对于私法契约的生效要件各国理论界虽有不同的看法，但是两大法系主要国家对契约生效要件的规定大体一样，“诚如那雷什金娜教授所言：‘合同要达到符合当事人意愿的法律效果，必须符合若干要求，这些要求在不同法系中大体相同。这就是：(1)合同当事人应具有相应的缔约能力；(2)内容合法；(3)意思表示要真实；(4)合同形式应合乎法律的要求。’”我国《民法通则》第55条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实：(三)不违反法律或社会公共利益”。这一规定也是私法契约的一般生效要件。

行政契约的生效要件是评判已经成立的行政契约是否产生法律拘束力的标准。但行政契约行为对双方当事人而言是契约，就行政主体一方的订立和履行行政契约的行为来说，又是行政行为。在行政法上，基于依法行政原则，法律系统地规定了行政主体的设立、职权、职权行使的条件、程序等。从理论上说，凡是没有法律授权的行政行为，都是不合法的，所以行政法主要从正面规定行政行为的合法要件。凡是不具备这些合法要件的行政行为，都是违法的。因此，在探讨行政契约是否生效时，也须判断行政主体的行政契约行为符合行政行为的合法性要求。这就使得行政契约的生效要件有别于私法契约的生效要件。

考察行政契约的生效要件，应从以下几个方面来加以分析：

第一，行政契约适法，适法主要是应行政法治的需求，行政主体在订立和履行行政契约时，须符合依法行政之原则，其意义非常丰富，包括行政主体具有订约之法律资格、内容合法、形式合法等等；

第二，意思表示真实无瑕疵，这是对双方当事人主体的尊重。只有在意思表示健全且无瑕疵的状态下所形成的自我决定，才值得保护和为对方所尊重，也只有在意思表示健全的情形下，方得使双方当事人约定的内容确保其正确性和可实现性；行政契约标的适法、确定和可能等等。此外，一些特殊的行政契约，还因法律的特别规定或当事人的特别约定，具有一些特殊的生效要件。

三、行政契约生效的一般要件

1，行政契约的当事人须具有缔结行政契约的能力

缔约能力即缔约上的行为能力，是指当事人依照自己的意志独立地缔结契约的能力，简言之，缔约能力是当事人订立合同的法律上的资格。行政契约当事人的缔约能力要件，行政契约当事人的缔约能力与资格，就是缔结行政契约的权利能力和行为能力，比民事契约显得更为复杂。就行政主体一方来说，必须具有缔结行政契约的权利，无权限的行政主体不得越权缔结行政契约。因为行政契约的目的是实现行政管理目标，缔结行政契约也是行政主体行使行政权力的一种方式，在行政契约的缔结中，公权力居于主导地位，为了防止行政主体、违法行政，必须遵守依法行政原则，尤其是法律优位原则。行政契约的缔结和私人缔结契约相比，就要受到很大的限制，行政机关在缔结契约的权限等方面，并没有私法主体那样的缔约自由，而必须具有缔约的权限，亦即行政主体要在自己的权限范围内订立行政契约。

各国关于行政主体缔约权限的规定各有特色。例如，法国行政法规定，只有行政主体，即国家、地方团体和公务法人能够缔结行政契约。每个行政主体只在自己管辖的事务范围以内享有缔结契约的权力。国家缔结契约以部长为代表，但部长可以把签名的权限委托部内其他人员行使。省缔结契约由省议会决定，省议会主席执行。市镇契约由市议会决定，市长签订。国家签订的契约金额达到一定数额以上时，还需要必须就契约草案咨询一个部际专门委员会的意见。日本则规定，具有行政契约缔约权的行政机关通常由法令规定。关于构成支出原因的契约以及作为国有财产管理行为的契约签订，补助金的支付权限等，由中央授权各省厅长。有关普通财产的管理和处分的契约签订，原则上属于大藏大臣的权限。另外，就地方公共团体而言，这些缔结权限原则上都属于其长官，但有时签订行政契约还需要该地方公共团体的议会决议。在英国，除英王在普通法上具有签订一切契约的权力和契约相对人签约不受限制外，其他法定的机构例如地方政府和公法人只能在自己的权限范围内签订契约。中央各部在不代表英王行使权力而是行使法律直接给予的权力时，也只能在权限范围内签订契约。英王在普通法上的订约权力如果受到成文法的限制时，也必须遵守成文法的限制。

显然，各国立法均对行政主体缔结行政契约的权限作出了或多或少的限制，行政主体缔结行政契约，只能在符合法律优位原则的前提下享有缔约的能力，不得通过契约的方式扩大法定的活动空间。这与私法契约的缔结有很大不同。私法契约当事人缔结契约时，往往具有广泛的权利能力和行为能力，也享有很大的自由和自。

问题在于，行政主体在其权限范围内，是否还需要有正面的法律根据方可缔结行政契约。换言之，是否即使在其法定职权范围内，也必须在法律明确规定或者特别授权时，才享有缔结行政契约的能力呢?对此，德国规定得较为宽泛，除法律有特别规定外，行政主体缔结行政契约无须特别授权。英国也在1972年《地方政府法》第111条规定，只要能够推进、配合或有助于履行其职责，地方行政机关有权实施任何行为。英国行政法理论与判例将该规定解释为赋予了行政机关签订契约的一般的、广泛的权限。从各国的立法和行政实践来看，也存在认可行政主体在其法定权限内，只要无法律之禁止规定即可缔结行政契约法律的趋向。

毫无疑问，行政机关应当受依法行政原则的约束，其实施行政行为需要有法律的明确授权。但是，依法行政原理针对的是权力行政，订立行政契约并不需要动用行政权。行政契约基于双方当事人的意思一致而成立，有别于受行政法律规范直接拘束的单方行政行为。那种认为缔结行政契约必须有法律直接依据的观点未免过于机械，不利于保障行政管理的机动性。在公共行政领域，为使行政相对人能真正参与行政管理与决策，调动行政相对人的积极性和主动性，从而更好地实现行政目标，恰恰应当鼓励而不是限制行政主体利用契约形式来替代以支配与服从为特征的单方行政，这也正是现代行政契约理论发展的一个趋势。所以，只要在其权限范围内且法律法规没有相反规定，行政主体就有决定采用何种方式达到行政目的的自由，也就是有订立行政契约的能力。在此，应当认为，“行政契约与私法上的契约一样，无须个别的、具体的、明示的法律依据。”

承认行政机关可以在没有法律明确授权的情况下签订行政契约，并不意味着行政契约的缔结是处于无序、失控状态。例如德国在赋予行政主体较大缔约权的同时，也要求“以法规无相反规定为限。”葡萄牙在1991年《行政程序法》中也规定，行政机关在实现其所属的法人的职责时，可订立行政契约，但法律有相反规定的不在此限。此外，对行政契约缔结权的控制，还可以通过在行政程序中规定行政契约的容许性、加强对行政契约的法律救济以及归责机制等方式实现对行政主体的缔约行为的有效控制和规范。

我国虽然在一些规范性文件中以明文授权的形式来确定行政契约的缔约权限，但并未否定行政契约可在没有明确法律授权的情况下缔结。在坚持行政主体必须在自己的职权范围内缔结行政契约，不得越权行政的前提下，赋予行政主体较大的缔约权限，充分发挥行政契约的灵活性，适应现代行政发展趋势，也应当成为我们的选择。

于行政相对人一方，则不仅需要具备私法上要求的缔约能力，还需要满足行政契约所要求的特殊能力。详言之：

首先，相对人必须具备完全的民事行为能力，这包括意思表示的能力以及为自己行为负责的能力。具有意思表示能力，表明该当事人能以自己名义进入行政契约中；具有为自己行为负责的能力，主要是要求相对人一方能够以自己的行为履行行政契约，承受行政契约的后果。如果一个自然人尚不能预见或者不能完全预见自己的行为之后果并为之负责，法律就要加以干涉。我国《民法通则》将自然人分为无民事行为能力人、限制民事行为能力人和完全民事行为能力人。前两类主体由于其行为能力的限制，显然不具有作为作为行政契约主体的可能。具有完全民事行为能力的自然人和法人及其他组织，具备缔结行政契约的一般条件。

其次，相对人需要具备行政契约要求的缔约能力。原则上说，宪法确认了相对人参与一切行政事务的权利，具有参与经济生活、政治生活、行政事务管理等权利。基于宪法规定，行政契约作为推行行政事务的手段之一，相对人一方当然地具有资格予以参与。所以，处于行政相对人一方的公民、法人或其他组织，在缔约的权利能力上是毫无争议的，这种权利能力就是能够以自己的名义缔结行政契约的资格。然而，行政契约毕竟不同于私法契约，行政主体签订行政契约的目的，在于完成一定的行政目标，它不在于促进经济的快速流转和交易的快捷，其最主要的功能还是在公益的实现和政府公务的实现上，因此相对人的契约义务通常也带有公务性，这无疑对相对人的行为能力提出了更高的要求，对缔约资格又应有所限制，这种限制的标准就是是否有利于公益的实现和政府公务的实现，如在行政委托契约中，处于被委托人的条件必须达到一定的标准，否则不能作为该契约的另一方当事人。作为契约当事人的公民、法人或其他组织不具备法律特别规定的缔约条件，或者不具备特定行政契约要求的特别条件，将可能导致行政契约的目标不能实现，不应当认为其具备缔约资格，其参与缔结的行政契约将无效。

2，行政契约的标的必须合法、可能、确定

行政契约的标的，即行政契约的内容，谓行政契约的权利义务。行政契约存在的标的仅使行政契约具备成立之要件，这种标的就是行政契约的双方当事人可依行政契约享有权利并负担相应义务，至于权利义务是否生效，并不须在行政契约成立时去判断。但是，在分析某一行政契约在成立后是否具备法律约束力时，就须对其标的的状态进行探讨，以确定这一行政契约是否得因标的上的瑕疵而不能发生法律效力。故行政契约的生效要件之一即为行政契约标的合法、可能、确定和妥适。

标的的合法，系要求行政主体和相对人在行政契约中约定的权利义务不得违反法律的强制性规定。如果行政契约约定的权利义务若违反法律规定，则契约无效，或契约中违反法律强制性规定的条款无效。所以，在法律对行政契约的权利义务设置存在强制性规定的情况下，不问当事人的意思如何，必须适用法律的规定，此时排除当事人的自由意志。

标的的可能，主要是指行政契约的权利义务在客观上有成为现实的可能性。简单地说，就是行政契约约定的权利义务必须有可能实现，如果将不可能实现的事项作为行政契约的标的，即为无效的行政契约。例如，在行政契约中约定买卖不存在又无法制造的公用财物，行政契约约定标的因违反法律而不能实现，或者指行政契约成立时标的已不存在实现的可能，以不能的给付作为行政契约的标的，等等。存在上述标的不能之情形时，如果是全部不能。则使契约全部无效，一部不能只使契约一部无效，其余部分仍然有效。

标的确定，主要是指行政契约在成立时或在履行时，行政主体和相对人约定的权利义务须是明确的或可以获得确定。标的确定的要求，主要是为了行政契约得以在成立后能够合乎目的地实现。若其标的不能确定，无疑使得行政契约的当事人无所适从，将影响行政契约目的的正常实现，这种不确定性，也将使得行政契约的效力飘摇不定，权利义务得不到固定。在标的确定上，行政契约不仅可依双方之明确意思表示加以固定，也可依法律规定的方式或交易习惯上的方式在将来加以确定。

3，行政契约中的意思表示真实

在行政契约的缔结中，只要行政主体和相对人具有意思表示且达成一致，行政契约即宣告成立，然若想使行政契约发生预期的法律效果，就要保证意思表示真实而无瑕疵。

就行政契约来说，当意思表示不真实时，虽然该契约欠缺生效要件，但为行政目的之实现，并非当然地使行政契约失去效力。笔者以为，出现意思表示不真实情形时，并非一味地将行政契约归于无效，而是允许在某些情况下赋予一方当事人享有撤销权，并使其效力在被撤销后方归于无效。亦即，将存在这种情形的行政契约作为可撤销的行政契约。那么，究竟哪些意思表示不真实情形方能发生可撤销的结果?对此，需要考虑意思表示不真实的具体情形，以及这种意思表示不真实是否触犯了法律的强行性或禁止性规定，或者是否对行政目的的实现构成影响，或者违反了社会公共利益和道德规范，等等。笔者主张，在意思表示不真实的情况下，可以作为可撤销处理的情形应当包括：

第一，相对人的意思自由受到行政主体的不当干预。在行政契约的缔结中，如果相对人真正的意思自由受到行政主体的非法干预而被破坏，行政契约是在违背意思自治的原则下订立的，在法律上自不应允。当然，这种对意思自由的干预，可能并未损及国家利益和社会公共利益，此时应当赋予相对人以撤销权，自主决定是否否定该行政契约的效力。但是，如果对意思自由的干涉损及了公益，或者行政主体或其工作人员在对方的威胁或胁迫下缔结契约，则根本不存在可撤销的问题，而是根本无效。因为他人对行政主体或其工作人员的威胁或者胁迫将严重影响行政主体作出正确的判断，从而削弱行政契约在实现法定目标方面的功能。此外，承认公民、法人或者其他组织以威胁、胁迫方式缔结的行政契约为可撤销的行政契约，也有纵容公民、法人或其他组织采取欺诈、胁迫的方式或乘人之危订立行政契约之嫌。

第二，行政主体或相对人的意思表示错误。若行政契约是基于错误而达成的，出于行政目的实现和公共利益维护之考量，不应简单地将其归为无效，而是允许对该错误的意思表示予以救济，通过回复当事人的真实意思使行政契约通过撤销而无效，或使其继续得到履行。当然，错误所致的行政契约，必须是当其继续履行不致对公共利益造成损害的情况下，方可作为可撤销处理，否则只能归为无效。此外，因意思表示错误所致的契约撤销，系对错误表意人权利的救济，但是对对方当事人的信赖利益不利。

“意思自治的完整性必须得到尊重，但交易安全、信赖利益也确实需要保护。”在一方通过行使撤销权使其撤销后，得向对方当事人给以相应的损害赔偿为补救措施。

第三，相对人的重大误解。将因重大误解而订立的行政契约作为可撤销的行政契约，应当仅限于误解方系相对人一方。因为作为公共行政的承担者和公共利益的维护者，行政主体对其所作的每一个决定都负有审慎的注意义务。而且，与相对人相比，行政主体无论是在法律地位还是在信息的掌握上都处于优势地位，因而行政主体订立行政契约时，应当有能力避免“重大误解”，更不应当出现对行政主体方面显失公平的情况。如果承认将行政主体基于重大误解缔结的行政契约作为可撤销的行政契约，将可能为行政主体滥用优势地位，滥用撤销权而侵犯相对人的权益大开方便之门。将重大误解作为可撤销的事由，除了以上主体的限制外，还应当符合该行政契约之继续履行不会导致行政目的不能实现或者不会使公共利益受到损害的条件，否则，同样应当作为无效处理。

第四，对相对人显失公平。这是指相对人因情况紧迫或者缺乏经验而订立的、使其出于重大不利地位或者当事人之间的权利义务严重不对等的行政契约。对相对人显失公平的行政契约，使得相对人承担较多的义务却享有较少的权利，而行政主体享有较多的权利却承担较少的义务，在这种情形下，双方的权利义务分配严重失衡，有违契约之公平原则及行政行为之合理性、正当性原则。之所以未将对行政主体显失公平的行政契约作为可撤销处理，也是基于如上“重大误解”事由之同等考虑。而对相对人显失公平的行政契约予以可撤销，则不仅维护了行政契约的公平性，也有助于防止行政主体利用优势地位或利用对方无经验而损害相对人的利益。

4，行政契约不违公共利益在行政契约的合法性上，要求其不得违反强行性或禁止性的法律规定，但是并不意味着行政契约的内容在不违法的情形下就能够发生法律效力。就行政契约的内容而言，除了违法之外，阻却其效力的最主要原因就是其违反公序良俗。违反公序良俗，并非意味着违法，也不能因此而承担法律上的责任。但是在行政契约内容上违反公共秩序和善良风俗，将破坏国家和社会之一般秩序，也有违社会伦常和公众道德规范，也可以说违反了行政契约事项之外的另外一种公共利益，这种公共利益与行政契约之中的公共利益，无法判断孰重孰轻，故也不得以一种公共利益的损害为条件来换取另外一种公共利益，因此在行政契约不违法但违反公序良俗时，将使得其效力在法律上被阻断，以保护公共秩序和善良风俗。

5，行政契约的形式符合法律规定

现代契约法越来越注重交易形式的简化、实用、经济、方便，从而在契约形式的选择上不再具有重视书面轻视口头形式的倾向，契约经当事人互相表示一致即成立，不以要式为必要，法律只规定少数契约为要式。但行政契约涉及公法关系，采用书面形式能够明确与细化当事人的各自要求，预先杜绝可能产生的纷争，发生纠纷后也便于分清责任。因此各国立法对行政契约的形式多采要式主义，要求以书面形式为原则。出于同样之考量，有必要将行政契约的书面形式，作为其有效要件之一，以维护双方当事人之利益，并保障公益目的之实现。

四、行政契约生效的特殊要件

1，参与保留

参与保留制度系指在缔结行政契约时必须征得有关行政机关(多为上级行政机关)的核准、同意或会同办理的程序规则。参与保留制度把行政机关缔结行政契约过程中所具有的权力置于更上位的权力或其他具有牵制或者审查效果的权力之下，能在一定程度上抑制行政恣意，增加决定的正确性。例如德国《联邦行政程序法》第58条第2款规定：“订立合同的所代替的行政行为的作出需要其他行政机关的批准、同意或赞成的，则得到其他机关相应的回应后，该合同方为有效。”如我国台湾地区《行政程序法》第140条第二项也规定：“行政处分之作成，依法规之规定应经其他行政机关之核准、同意或会同办理者，代替该行政处分而缔结之行政契约，亦应经该行政机关之核准、同意或会同办理，始生效力。”法国对于参与保留的态度则是，如果行政契约的签订没有获得规定的同意，那么行政契约无效，行政契约相对一方则可通过相应的途径获得事后救济，如果作出变动的行政主体也是契约的一方当事人时，当事人也可以对契约修改中公共权力的行使提出质疑。可见，德国和我国台湾地区的立法模式是着重从行政程序角度事先防止行政主体与相对人私下规避参与保留。法国的处理模式侧重于对善意当事人的事后救济，同时也兼顾了对公共利益的保障。

我国目前并元完备的参与保留制度，原因在于：一是我国不像德国那样制定有成文的行政程序法典，从而可以对参与保留制度统一作出要求，而只是在单行法律、法规中有类似规定。虽然我国关于参与保留的规范思路与德国相似，但具体内容还很不完善，相关制度存在着仅针对个案处理的局限性。二是即使是现在的有关参与保留的单行立法也仅仅强调行政主体必须事前取得其他行政主体的“参与”，而没有考虑到如果行政主体违反参与保留制度造成相对一方损失的救济。对此，应当从保障相对人利益着眼，尽快完善相关的事后救济机制，避免将行政主体规避的后果简单地转嫁给普通的相对人，并通过其他有权机关(如审计机关、监察机关)对行政契约缔结和履行的监督职能，防止行败，保护公共利益。

另外，部分国家和地区的行政法中还规定，当行政契约中存在有关“自愿接受假执行”的约定时，应当经过其他有权机关的认可方为有效。例如，我国台湾地区《行政程序法》就在其第148八条规定：“行政契约约定自愿接受执行时，债务人不为给付时，债权人得以该契约为强制执行之执行名义。前项约定，缔约之一方为中央行政机关时，应经主管院、部或同等级机关之认可；缔约之一方为地方自治团体之行政机关时，应经该地方自治团体行政首长之认可；契约内容涉及委办事项者，并应经委办机关之认可，始生效力。”之所以作出这一规定，是因为在行政契约缔结后，债务人一方如果不履行契约义务，债权人一方必须在通过诉讼途径取得执行名义后，才能依法对债务人强制执行，这无疑会降低行政契约的履行效率，加大交易成本，对保护当事人的履行利益不利。如果允许行政契约当事人通过协商一致在契约中约定在一方违反契约约定时“自愿接受假执行”，对方便、快捷地解决争议无疑是有利的。如果这种约定过于轻率，对公益与私益均可能造成不可弥补的损害，也容易滋生行政主体利用优势地位强制相对人约定“自愿接受假执行”条款，或者给行政主体行政职能的履行带来不利。因此，为审慎起见，宜规定假执行之约定非经监督机关认可，不生效力。

2，第三人同意

在特定行政契约中，与契约标的存在利益关系的可能不仅限于行政机关与相对一方，还可能包括利益将受到契约影响的第三人。因此，在契约的缔结制度中还应当考虑吸纳与调整这种多边利益的冲突，规定行政契约依约定内容履行将侵害到第三人的权利的，应当经过该第三人的同意，该同意应当用书面作出，这样行政契约才能发生效力。德国行政法在这方面先行了一步，其《联邦行政程序法》第58条第一款规定：“公法合同损及第三人权利的，得到第三人书面同意，合同方有效。”这实际上是将得到该第三人书面同意作为契约生效的必要条件。这对于避免引起第三人对行政契约的异议与诉讼，确保契约的安定与功能，降低行政成本，极具价值。

3，行政契约附条件或附期限

附条件的行政契约，是指双方当事人在行政契约中约定了一定的条件，并且把该条件的成就或不成就作为当事人确定行政契约发生法律效力或者失去法律效力的根据。关于附条件的契约，就私法契约而言已有非常久远的历史渊源，在行政契约中同样存在附条件的情形。尤其当意外风险的发生对行政主体所代表的公共利益影响也往往甚为巨大，因此，只要法律未加以禁止，就应允许双方当事人在行政契约中约定一定的条件，以决定行政契约效力的命运。

行政契约附期限，是指行政契约当事人约定以一定期限的届至作为行政契约效力发生或终止的根据。所附的期限，系行政契约之双方当事人约定的将来确定到来的某个时间。附期限的特征在很多方面与附生效条件相同，都是行政契约当事人约定的，且都决定着行政契约效力的发生或终止。

四、结　语

行政契约与私法契约存在一定共通性，但亦因行政契约的行政性而其生效要件具有不同于私法契约的特点。在行政契约缔结中，行政主体和相对人应当努力使行政契约符合生效要件之要求，确保行政契约发生法律效力，在行政主体之行政目的达成的同时，实现相对人的契约利益。