民间法与国家法论文
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（一）男女财产权利平等方面的冲突男女平等，男女拥有平等的继承权。在时下中国理论上没有任何争议，国家层面的各种法律法规涉及此问题的立场从未动摇，从法律层面上讲应该是日益完善的。但从民间法的角度看，男女拥有平等的继承权，在乡村尤其反映在财产权利方面的冲突从未平息。国家法与民间法、制定法与习惯法、刊载在法典中的法与老百姓心中的法在妇女继承权方面几乎从未一致过。在大中城市，这种冲突比较缓和，从小城市至农村、山区冲突的数量和质量不但没有随着时间的推移而减少，反而因为社会财产、家庭财富的增加而使矛盾更加激烈。根据《当代中国的审判工作（下册）》记载：在1985年，湖北省高级人民法院对省内中级、基层法院1984年审结的126件继承案件进行了调查，原告是妇女的共108人，占全部案件原告人数的82%，其中大部分是寡妇和出嫁的女儿。1984年，甘肃省平凉地区中级人民法院抽查了审结的18件继承案件，涉及妇女继承权的10件，占55%。在这之中，已婚女儿主张继承权的7件，寡妇要求带产改嫁的3件。1985年，河北省石家庄地区中级人民法院对所属的元氏、无极、束鹿3个基层人民法院的100件继承案件调研，其中出嫁女儿要求继承遗产的5件，寡妇要求带产改嫁的36件，共占41%。1987年，江西省部分人民法院审结的167件继承案件中，出嫁女儿因其合法继承权受到侵害而提讼的有78件，因他人干涉寡妇带产改嫁引讼的有18件，两类合计96件，占57.4%。其中反映出的妇女继承权的冲突又可分为出嫁女继承权问题与丧偶儿媳继承权问题的法律冲突。
1.出嫁女继承权问题案例1：出嫁女许秀满诉许仕文继承案。江西省广昌县许达振育有一女许秀满。1968年，许秀满与陈豆生结婚，婚后陈豆生倒插门。1974年，许达振去世，其同族人许仕宽以许达振无子，召集亲族，将许仕文的儿子许名远（当时7岁）立为许达振的继子。1981年，许仕文认为继子应当继承许达振的遗产，把许达振所遗的6间房屋强行封锁，不许许秀满夫妇居住。这种“顶门立嗣”的做法，在民间法上有着长久的历史，但显然与《中华人民共和国继承法》相违背，于是许秀满向法院提出诉讼要求继承其父遗产，法院支持了许秀满的请求。案例2：张爱绒诉陈兴录继承案。1985年甘肃省宁县张爱绒的丈夫陈润武去世后，不久，张爱绒和本村的金万库相爱，双方议定男到女家，共同抚养张爱绒与陈润武所生的两个孩子。他俩到乡政府办理了结婚登记手续后，陈润武的远房兄弟陈兴录，从宗祧家族观念出发进行阻挡。他强行带走两个孩子，将张爱绒的3头牛和2200斤粮食拿走，并将张爱绒的住房锁上。陈兴录扬言：“她要走叫她走，想带走家产，领走孩子，拉去牲口，我拼命也要和她干”。陈兴录的行为，严重侵犯了张爱绒对其所生子女进行抚养管教的权利，侵犯了张爱绒的财产所有权和继承丈夫遗产的合法权利。张爱绒为此提讼。
2.丧偶儿媳继承权问题案例3：曹雁秋诉赵佩珍等继承纠纷案。上海市卢湾区曹雁秋是被继承人曹湘瀛夫妇的女儿，赵佩珍是被继承人的儿媳。1944年，赵佩珍的丈夫曹俊辉去世。此后，赵佩珍抚育一子曹承基，一女曹静梓，并仍与公婆曹湘瀛夫妇一起生活，部分负担公婆的生活费用。1966年以后，曹湘瀛夫妇的生活困难，全由赵佩珍赡养。1977年，1980年，曹湘瀛夫妇先后去世。1982年4月，地方政府发还曹湘瀛名下的征地款3133元，曹雁秋与赵佩珍为继承此项遗产发生纠纷。曹雁秋诉至上海市卢湾区人民法院。上海市卢湾区人民法院于1982年8月25日判决：曹湘瀛夫妇的遗产3133元，由曹雁秋继承783元，赵佩珍继承1567元，曹承基继承470元，曹静梓继承313元。这样处理，保护了长期对公婆尽了主要赡养义务的丧偶儿媳的利益，社会效果很好。
（二）在农村妇女土地分配及收益权方面的冲突2007年以来，江苏省妇联在该省各地先后收集了173份村规民约，持续开展了历时两年的“村规民约中的男女平等问题”的调查研究。问卷调查结果显示，50%的被调查者认为当前农村存在着“外嫁女户口被注销或强制迁出，难以获得承包地或征地补偿”的现象；43.8%的人认为，“农村妇女离婚或丧偶后户口被注销，难以获得承包地或征地补偿款”；33.4%的人认为农村存在“分宅基地分男不分女”的现象。在173份村规民约中，没有一份对妇女平等获取土地等经济资源的权益做出明确规定。例如，某村规定，男方到女方落户的，女方有兄弟的不予落户，有姐妹无兄弟的只准落户一人。这说明多子户娶媳可全部落户，有女无子户招婿只准一个落户，不能做到男女平等。案例4：王某未分土地补偿款案。2001年，王某从长沙县某村民组嫁出，户口及承包责任田均保留在原村民组，且一直在履行相关义务，去年10月，该村土地被征用，村民组获得一定数额的土地补偿金，村民组制定了将征地补偿金分配到村民个人的方案，每人可拿到12000元补偿费，但村里规定，出嫁女没有份，因此，王某未分得土地补偿款。案例5：覃异华诉花坪村案。2012年6月27日，广西象州县象州镇花坪村村民覃异华等19名妇女向报社反映称，为配合象州县政府建设教育园区，花坪村出让10余亩土地，获补偿金60万元。5月29日，花坪村村民小组长将这些款项分配给村民，每人获5500元。然而，覃异华等19名妇女却没有分到钱。对此，村民小组长称，按照“村规民约”，该村凡是出嫁了的妇女均不属于花坪村人，不得参与分配。覃异华表示，她们均是土生土长的花坪村人，尽管已出嫁，但户口一直没有外迁，且一直居住在本村，有固定的住房及责任田，村中修路等，她们也交纳相关费用，履行村民义务。但是，嫁进村的妇女及其子女都能参与分配。为此，覃异华等19名妇女向县里有关部门投诉，要求与其他村民享受同等权利，能参与集体土地出让的利益分配。
（三）流动妇女土地权益难保障2012年1月18日，由北京农家女文化发展中心《中国流动妇女土地权益状况调查》。本次调查采取个人访谈形式，调查了1044名进城务工妇女，年龄段在20岁~49岁。在全体被访者中，有18.8%的人表示在农村没有土地，13.5%的人表示在娘家婆家从来都没有分到土地，31.8%的人表示因婚变失去土地，9.1%的人表示土地被征用，3%的人表示土地被他人强占。总的来看，流动妇女失地的主要原因是婚姻变迁。调查显示，由于农村土地分配以户为单位，农村女性在未出嫁时虽然名义上有土地，但户主绝大多数为父辈男性，实质上其土地权属是虚化的，而且她们一旦接近婚龄，就面临着失去土地的风险。重庆某县的一个村，甚至曾经出台过这样的村规：外出未婚打工女要想领到土地转让补偿金，要先到医院做“贞洁鉴定”。出嫁有失地风险，未嫁也有失地的风险。调查显示，流动妇女出嫁后在娘家的土地让渡给亲属的比例为23.5%，被集体收回的为49.6%，仍归本人的为20.2%，但也只是空挂名而已。到婆家后，在婆家村拥有土地的占51.2%，没有土地的占43.1%。对妇女财产权问题台湾学者林端博士认为，20世纪30年代，民国政府制定《中华民国民法典》时，因受西方民法中男女享有平等继承权规定的影响，做出了中国男女享有平等继承权的规定。但70多年过去了，这项当时极具进步意义的法律，在今天的台湾地区实施困难，特别是乡下，父母还是不愿把遗产留给女儿，许多女儿被迫签下放弃继承书，原因是这项规定严重违背了中国传统民间法的规则。由此可见，在婚姻家庭立法方面，立法工作可以引导，但很难超前，任何超现实主义的立法，终将因其背离现实而落空或打折。同时也表明，在民事私法领域没有本土民间法支撑的法制改革，因为缺乏普遍的民意，在执行中要么打了折扣，要么被束之高阁。
（四）国家婚姻法与民间婚姻法的冲突在我国西北回族聚居区，结婚的形式有三种，一是领取国家法定的结婚证，二是举行世俗的婚礼（摆婚宴），三是举行伊斯兰教的教礼（念“尼卡哈”，或写“伊扎布”）。不同的人选择了不同的形式来缔结自己的婚姻。尤其是回族乡村，女子十六七岁出嫁，男子十八九岁娶妻，是一个普遍的社会现象，由于不够法定婚龄，甚至不够已经针对回族降低了婚龄的《宁夏回族自治区执行〈中华人民共和国婚姻法〉的补充规定》中规定的男20岁，女18岁的条件（《中华人民共和国婚姻法》规定男22岁，女20岁），无法办理结婚证，乡村大部分回族青年选择了教礼加世俗婚礼。在乡土社会中这是一种典型的婚姻形式，为乡土社会广泛认同。但它引出的问题是，一旦婚姻出了问题，离婚、一方死亡，这时处理家庭财产关系时，国家法与民间法的冲突就显现出来了。而此时，依据国家法的一方显然获得了绝对的优势。村民在处理生活事务时，对法律的遵守有极强的选择性。当各方都以自己的利益选择法律时，村民利益的冲突就表现为法律之间的冲突了。案例6：吉某诉李某案。1999年冬，安徽省凤阳县石塘村发生了一起案，新娘吉某在婚礼不久向当地公安部门报案，状告新郎李某。原来该婚姻为家庭包办，新娘本不愿意，在家人强说下勉强成亲，但却在当晚拒绝与新郎同房，随被。该案如以民间法的视角看，充其量是家庭矛盾，抑或家庭暴力。但2000年6月6日，凤阳县人民法院以双方未领取结婚证，没有合法的夫妻关系为由，依照《中华人民共和国刑法》判定李某罪成立，判决有期徒刑3年。
（五）村规民约与国家法的冲突当代民间习惯法的第一表现形式是村规民约（在这一点上笔者与谢晖教授的看法正好相反。见其作《当代中国的乡民社会、乡规民约及其遭遇》，《东岳论丛》2004年7月）。村规民约可以说是民间法的最高表现形式，它有稳定而明确的文字表达形式（无论以何种语言、文字），他们都有着特定的制定机构———村民大会，还有执掌机构———村委会，有着自己一套立法、执法乃至司法的机构。这也是它能够在民间运行甚至是强有力运行的原因。
二国家法与民间法的调适
就目前总体来看，民间法并不总是与国家法相冲突，就是在本文上述引用的西北地区偏僻回族村落的村规民约，其在大方向上也声称遵守宪法、法律。尤其在公法范围内，民间法有意无意地停止在公法的边界之外，而更多调整的是私法领域中的婚姻家庭、继承、收养、邻里关系以及劳动生产等范围内的事务。国家法在这些领域有时不如民间法更有效，更能够获得社会认同。因此如何发挥民间法在法治社会中的作用，就是一个重要问题，在这方面江苏省宿迁市法官给我们提供了一个成功的案例。
（一）法庭综合运用国家法与民间法处理纠纷案例7：张用军继承案———东部地区的国家法与民间法协调的经典案例（《今日说法》2012年9月3日，《真假女儿》）2012年5月25日，江苏省宿迁市宿豫区居民张用军因车祸身亡。随后围绕着张用军的后事处理遗产继承等问题，死者的堂弟张用道和死者的姐姐张运平展开了激烈的争议并诉诸法院，双方都主张继承遗产，处理后事。如果依《中华人民共和国继承法》姐姐张运平应该继承赔偿款，但按当地乡村习惯，“嫁出去的女儿，泼出去的水”，张用军是不能在张运平的主持下安葬在张家祖坟的，同时，张运平也无法将弟弟安葬在夫家的墓地。如果让死者的堂弟张用道继承并处理后事，又有违现行继承法。最终，宿豫区人民法院运用调解的方式，促成双方达成协议：由张用军的堂弟张用道安葬张用军，安葬费2.2万元包干使用，张用道方面继承遗产的30%，张运平方面继承遗产的70%。在僵持了43天之后，张用军终于入土为安。而就法律而言，这是一次国家法与民间法的妥协或合作。而把二者联系起来的纽带，恰恰是国家的法庭。对于一味排斥民间法的人们没有意识到，在民事私法领域中，公民对规则的认同，是要比规则本身“公正”更重要的事情。公民对一个民事案件判决的认同，常常是由于它符合了公民心中所认同的民间法规则。因此，在民事权利救济中，合意重于公平，约定大于法定。然而在过去很长一段时间，我们把民间法的许多东西全部归于落后、封建糟粕来对待，努力在一切领域推行从西方移植来的国家法。其结果是新的法制未能矗立，旧的秩序却已破坏。费孝通先生早在50年前就意识到这一问题的后果，指出现行的司法制度在乡村产生了副作用，破坏了乡村原有的礼治秩序（当然礼治并不都是好的，如祥林嫂的故事———笔者），却没有能够建立起新的法治秩序。法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭，更重要的条件是当地群众的认识、思想观念的变革。否则单把法律和法庭推行下乡，法治秩序的好处未得，旧的礼治秩序被破坏的弊病却已先发生了。贺卫方先生对此也深感忧虑：一方面，立法变成了单纯的国家行为，一般的组织、团体不得染指法律的制定，国家的法律成为强势“话语”，民间的法律愈发削弱。另一方面，国家法的民俗基础被极度忽视，更有以立法改造直至摧毁民俗的情况。一些我国民间长期遵守的行为规则在没有严肃论证和立法辩论的情况下被禁止，殊为可叹。
（二）西部民族地区宗教人员运用民间法解决民事纠纷的情况西部地区多元法律的存在使得西部社会成员尤其是少数民族有了进行多重选择的可能性，在处理纠纷时，他们大都倾向于选择双方都自愿遵循的规则，选择有可能获得更为有利后果的规则。也就是说，以机会主义的态度来选择“交易成本”最小，但收益最大化的规则是西部少数民族解决纠纷的一种经验认知，或者说是一种实践理性。一般而言，由于他们考虑到在运用国家制定法时的不经济，以及由于知识的局限（国家法与民间法是两种不同的知识资源）而不能预测要引起的风险以及相应的机会成本（如审判久拖不决、判决不能执行等）。因此，他们往往更倾向于优先动用本民族的习惯性法律，而将国家法予以置换或规避，即所谓“私了”。观察发现，在更多的情形之下，国家法被民间法规避乃是当事人基于某种“法律经济学”的考虑，即“理性”考量国家法与民间法两种争议处理机制的成本和收益，最终可能会选择交易成本最低的民间法来处理纠纷。下面便是一个典型的个案。案例8：甘肃临夏清真老王寺教长祁海明阿訇告诉笔者：1996年8月，一个郊区回族老太太进城走亲戚，不料遇到车祸无常（死亡———笔者）。城里亲戚不知她来，乡下家里以为她已经到了城里。车祸现场无法收拾，当地交通警察也不知如何处理，担心因此出现大的民族纠纷，因为肇事方是一位汉族司机。但天热“埋体”（回族指遗体———笔者）无法久放，最后交警部门找到老王寺请求帮助，祁海明教长很爽快地答应了他们的请求，带领寺里的“满拉”（学经的学生），按照回族葬礼的标准规程送了老人，许多天后老人的子女赶来，在悲痛之余，为老王寺能够主持自己老人的入土仪式感到庆幸。同时在祁教长的调解下，他们也很快与肇事方达成后事处理协议，避免了一场可能演化成民族纠纷的民事案件。案例9：甘肃广河县（回族自治县）交警大队，深感处理交通肇事纠纷的困难，决定适应当地居民大部分是回族的特点，聘请当地著名阿訇参与交通事故的后事处理。过去行政部门处理交通事故面临一大困难，他们只能依据行政规定来确定事故赔偿额，而这与被侵害当事人及其家属的期望往往相差较大，常常处理不下去。阿訇们手持两端，运用自己的宗教知识，特别是凭着自己的崇高威望，往往能够通过调解把相互对立的双方的工作做通，使他们达到和解，由此用非诉讼方式解决了大量的诉讼问题。案例10：2006年11月22日7时左右，一辆昌河车驶至宁夏吴忠市上桥牛家坊村一队时，司机张某为避开从路边窜出的一个小孩，将路边一农户的铁大门撞倒，大门将恰巧从门后经过的回族户主马老汉砸伤，后因伤势过重不治身亡。突临灾难，马老汉家人悲痛欲绝情绪激愤，这时道道渠清真寺阿訇何振贵等人迅速赶到现场，经及时调解，有效制止了矛盾的激化，并促使双方达成了12.8万元的意外身亡赔偿协议。在一系列政策的鼓励下，宁夏形成了以赵万刚、段文海、康伏海、王金玉等阿訇为代表的一批调解社会纠纷、化解社会矛盾的团队，在基层、在民间有效地化解社区纠纷，减少社会矛盾，避免大的社会冲突的发生，对维护社会稳定，起到了十分积极的作用。
（三）民间法向国家法的转化及国家法对民间法的吸收在法律多元的当前中国社会中，民间法并不是独立地存在着，它在与国家法的相互博弈中，既有冲突又有合作，并且为国家法制的完善发出需求的信号，使立法机关及时地知道国家当前最需要什么样的新法律、新制度来给经济及社会发展护航。而且一旦时机成熟，在民意基础广泛时，国家法将吸收民间法中的某些部分，将其上升为国家法。通过对民间法的考察，将比较常用又与现行法律可相协调的内容上升为制定法是国家法与民间法的一个协调契机。其实，将民间法上升为国家法是近年来国家立法工作的一个重要内容。1999年继春节之后，清明节、端午节也已经进入国家的法定节假日，彰显了国家法对民间法的认同和吸纳。在宁夏，从2010年起，通过民族区域自治立法，将伊斯兰教传统节日开斋节、古尔邦节定为宁夏的法定节日，全区各族公民各放假2天。这是国内少有的针对一个少数民族的传统宗教节日立法放假的情况。此前，1981年宁夏在《中华人民共和国婚姻法》之外，制定了《宁夏回族自治区执行〈中华人民共和国婚姻法〉的补充规定》，大幅放宽了回族公民的婚龄，使法定婚龄与实际婚龄有所接近，扩大了适婚人员数量，增加了婚姻法保护的家庭。与此同时，把阿訇的社会调解工作纳入社会管理，给予支持。近年来，宁夏有计划有系统地在清真寺设立人民调解委员会，由本寺教长、阿訇或寺管会主任担任调解员，并制定了书面化的工作制度，使得这种民间法的适用更加规范化、制度化，增加了这部分民间法适用的稳定性和可监督性。下面抄录一份吴忠市吴南清真小寺民族宗教纠纷调解委员会的工作制度。《吴南清真小寺民族宗教纠纷调解委员会工作制度》（节选）（吴南清真小寺位于宁夏吴忠市利通区，该文件为笔者2011年10月做田野时抄录）
1．当事人的基本情况，包括双方当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、所在单位、家庭住址等。
2．发生纠纷的情况，包括发生纠纷的时间、地点、原因、后果以及赏罚当事人争执的焦点和要求等。
3．纠纷的调解，包括调解的时间、地点、方式、次数、主持调解人员和参加调解人员的姓名，调解人员在调解过程中做了哪些工作，收集了哪些证据，以及调解人对纠纷的看法和处理意见等。
4．调解结果，调解结果包括调解成立和不成立两种情况，不论哪种情况均应进行记载。调解成立的，主要记明双方当事人达成协议的内容，并由双方当事人调解人员签名或者盖章，调解不成立的，也应该记载不成立的主要原因。
5．对不属于调解委员会调解的纠纷或调解不成功的纠纷应注明移交的有关部门和移交的承办人。……由以上制度可见，这种民间法的内容，由于有国家的支持，在一些地方已经起着准司法的作用。值得注意的是它的程序是现代的或时代的，但这些宗教人员在处理纠纷时所依据实体法常常是古老的、传统的、民族的和宗教的。这样的搭配似乎不沾边，但它确是当代中国西部乡村社会的法律现实。乡民们生活在或高或远的国家法治下，同时也生活在须臾不离的民间法治之中。就回族而言，有回族的地方就有清真寺，有清真寺就有阿訇。他们不但在本地服务于乡民，还随着乡民的流动前往东部、南方开放城市继续他们的职业。例如在广州就有青海化隆县马阿訇，他在广州不但调解当地人与化隆回族之间的纠纷，还调解化隆回族与广州其他外来人员纠纷，同时还代表化隆回族与广州市政府有关部门沟通，从而备受化隆县政府和广州市政府关注。被化隆县政府驻广东省办事处临时聘请为调解主任，没有工资，也不享受相关的待遇和级别，在广州的化隆人称他为马主任。
三综上所述
在当代中国的法制系统中，国家法与民间法之间呈现着矛盾、冲突、妥协、整合等多种复杂的互动关系。如何有效处理二者的相互关系，事关整个社会法制化目标的顺利实现。就目前而言，处理国家法与民间法之间的矛盾和冲突，应当着重于两点：一是各级法院法官理念的更新、知识的学习，重新认识当代民间法，才能重新认识目前我们的司法制度，认识到国家法的局限性、民间法的补充性。摒弃那种只有国家法才是先进的法，只有国家法才能解决社会纠纷，只有国家法对公民才具有约束力的观念。二是改变以往那种在法制统一口号下对那些具有地方、民族和宗教特色的民间法的拒绝、蔑视。应当从文化差异的角度，尊重民间法，重视它在基层社会尤其是乡村、偏远地区、民族地区的规制作用，以真诚的心态去研究国家法与民间法作用的空间与对象，研究二者在处理民事纠纷中的互补与协调，兼用两者之长，收定纷止争之效。毕竟在民事权利救济中，合意重于公平，约定大于法定。
作者：朱爱农单位：宁夏大学