魏士廪:对百度的调查结论可能影响立法
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2016年5月2日，国家网信办联合调查组进驻百度。一周后，调查结论和对百度的整改要求。由“魏则西事件”引发的百度需要负什么责任的问题暂时告一段落。“百度推广”是否属于广告，链接虚假广告百度应该承担什么责任，这是针对百度的质疑最核心的问题。此外，百度的垄断地位被认为是产生恶性事件的根源。对此，本刊专访了北京大成律师事务所律师、北京市律师协会竞争与反垄断法律事务专业委员会主任魏士廪。
调查组认定为“商业推广服务”
《南风窗》：“百度推广”是否属于广告的争论由来已久，相关诉讼中法院一直不认定其为广告，仅有2013年北京一中院的一起判决中，认定“百度推广服务与纯基于信息定位服务的自然搜索服务存在一定区别”法学界对这一问题是怎么看待的？
魏士廪：“百度推广”是不是广告这是最核心的一个问题。目前，相当多的法律从业人员，甚至包括许多非法律人士，都认为这应当是广告。从普通人最基本的常识来看，百度就是在做广告。但是从法律认定上，还要结合《广告法》以及法律行为的一些定性，还要考虑新经济、商业模式以及消费者与经营者的整体利益平衡来确定是不是广告。
现在法律界有三类观点。第一类认为它就是广告，受《广告法》约束。主要的依据是，它是收费的推广排名，在推广某种产品和服务，推广信息也是在网站相关页面的特定位置展示。这个推广信息不是像自然搜索那样客观排名，而是根据收费多少，加了人为的干预，这种人为干预也可能是通过技术设定形式实现。另外，2015年9月施行的新《广告法》第二条明确规定了，“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”从这个定义来看，百度的行为特征就是属于广告。
第二类观点折中了一下，认为具有广告性质。这种看法也有判例支撑，2013年田某诉百度一审被驳回，二审北京一中院虽然没有支持田某的赔偿请求，但是认定竞价排名具有广告性质（2013-中民终字第9625号判决书）。等于法律定性有所改变，并没有直接认定就是广告，但具有广告性质。
第三种观点就是认为这不是广告，不适用《广告法》。认为只是一种信息检索服务，不是广告行为，仅仅是商业推广行为。这一次联合调查组进驻百度，最后的调查结果给它的定性就是商业推广服务，这个结论肯定对未来《互联网广告监督管理暂行办法》和《互联网信息搜索服务管理规定》的立法产生很大影响。在普通人看来，商业推广和广告没有什么不同，但是在法律上，这个定性非常重要。如果直接认定是广告的话，那就得完全按照《广告法》规定的程序走，而一般的商业推广行为则可以单独拿出来进行管理。
从现有的法律体系来看，如果不是按照《广告法》来管理，医疗网络搜索链接的侵权就恰恰是一个空白。从监管部门的角度来说，这种商业模式在实践中容易导致较为严重的问题，就像类似“魏则西事件”，但又不能按《广告法》来处理，下一步只能是拿出一些具体的专门管理措施。国家工商总局去年了《互联网广告监督管理暂行办法》征求意见，第三条明确了“付费搜索结果”为广告，在调查组出了这样一个认定结果的情况下，可能对这条规定最终能不能保留有很大的影响。
《南风窗》：有关搜索引擎的司法判例电除了2013年北京一中院认定这种行为具有广告性质外，其他判决都持同样的观点认为不属于广告吗？
魏士廪：从目前的统计来看，认定不适用《广告法》的判例比较多。比如美丽漂漂（北京）电子商务有限公司诉百度、北京薄荷时尚电子商务有限公司侵犯商标权及不正当竞争纠纷案、陈茂诉百度侵犯著作权及虚假广告纠纷案等，这些判例中，法院都认为广告是直接对某个内容进行宣传，而百度只是提供了一个链接，链接的第三方不可控。但是在行政执法和司法实践中，也有不一样的，除了刚才提到的北京一中院二审认定百度推广具有广告性质，2008年北京工商局海淀分局对谷歌也曾做过处罚，认定其违反《广告法》，推广链接为广告（京工商海处字（2008）第4290号）。
“明知”、“应知”是承担责任的标准
《南风窗》：就算百度推广不属于广告，搜索平台有没有自查的义务，什么情况下应该承担责任？
魏士廪：什么情况下承担责任的标准问题，最本质的判断就是明知、应知有侵权行为的时候没有采取必要措施。这个原则在国外也是早就确立了。在中国的《侵权责任法》里，第36条明确规定了“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链按等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”
其中的第二条相当于给网络服务提供者一个“避风港”的原则，就是说有通知删除的义务，什么情况下判断网络服务提供者明知、应知呢？这就是一个标准。作为一个技术平台，要管理海量信息，难以逐一主动监管做事先审查。但是在接到被侵害人通知的时候，就应该删除。也就是说，从这个时候开始，属于明知、应知，如果不及时删除，就要承担责任。
美国也采用这个“避风港”原则，让平台在此之前能免除大量的审查义务，这种原则最早适用于版权领域，因为互联网领域最开始的侵权基本是版权侵权，“避风港”原则成为一般网络侵权责任的标准，但具体到医疗、医药、食品等涉及到生命安全和健康问题的领域，就不应该放到与版权的同等层面去保护网络服务提供者，应该赋予平台方更大的责任或更严格的标准。
从这一次国家网信办对百度的整改要求来看，尽管回避了到底是不是广告的问题，也没有完全按照《广告法》的要求管理，但标准也提高了很多，要求平台有审查责任，对主体资格进行事先审查，以及审核是否具有主管部门的相关批复。现在只能是进行分类管理，法律上不能完全视为广告，因为一旦视为广告，就会出现管得太死的问题，对监管机构来讲，技术监测难度也比较大。对互联网企业“集中”的监管缘何比较宽松
《南风窗》：很多评论将这次事件的根源归结为互联网垄断。从一些司法判决电我们能否看出中国对互联网垄断裁定中的一些基本理念和主张？
魏士廪：从法院对互联网领域垄断纠纷的判决可以看出司法对互联网新经济、新技术或新的商业模式持一种较为宽容的态度，反垄断行政执法机构目前也没有介入互联网领域的垄断行为调查的案例。恰恰是在这样一种对互联网垄断行为极为宽容的执法或司法环境下，百度的垄断和缺乏有效的竞争压力确实是引起积怨的根源之一，如果百度没有对这个平台的控制力或者是市场相对优势地位的话，用户完全可以用脚投票，选择其他同类竞争者，但关键是同类竞争者都比较弱，对于用户来讲几乎只有用它，没有可以替代的平台选择余地。同类竞争者想替代，难度是非常大的，基本上不具有可替代性。所以，百度对中国中文搜索市场具有较强的市场控制力。
但是百度可能并不认可这种说法，尽管它自己以前曾经不断宣传在搜索市场所占份额达80%以上。按照《反垄断法》的规定，一个经营者占到50%以上的话，就可以推定其具有市场支配地位。但目前很少有仅依据市场份额推定具有市场支配地位认定的案例。
另外，2009年唐山市人人信息服务有限公司诉百度案的裁判结果对反垄断案件原告的起到了负面效应。北京市一中院认为唐山人人不能提供充分证据来证明百度在搜索引擎市场具有支配地位，判其败诉。作为原告，要拿出非常专业、详细的数据和技术分析是很难的，他们没有能力获取这种证据。这个案例之后，就基本上没有人敢告百度垄断了。在宽容的反垄断执法和司法环境下，没有有效竞争压力的百度，在某些个案上，百度确实赢了，但是从大局上和长远来看，反而累积酝酿出了魏则西这样的事件。
《南风窗》：但是互联网企业有天然的集中性，近两年的互联网并购案层出不穷，比如滴滴和快的，美团和大众、58同城和赶集等等未来肯定会形成各个领域占支配地位的互联网企业，中国的反垄断部门会如何应对这种局面？
魏士廪：不光是互联网，其他领域也在往一起集中，无论是通过新设公司、吸收合并，还是通过交叉换股、投资等方式，资本的力量在推动优质资源不断往一起集中。按照反垄断法的规定，这种集中只要触发了申报标准，都应该向商务部申报，商务部则要审查集中行为未来是不是可能对市场造成反竞争的效果，对市场格局、消费者利益、行业发展以及国民经济的影响，商务部都要评估。然而最近一两年，包括上面提及的案例，互联网领域的并购有很多都没有向主管部门提交反垄断申报，这与互联网领域的VIE结构、营业额计算等系列复杂的问题有关。中国很多互联网公司都是VIE结构，都是外资间接控股这种形式。另外，像类似于滴滴和快的类的新型商业模式其营业额如何计算也是一个很复杂的事情。类似因素可能都是导致互联网领域集中案件监管宽松的众多原因之一。