浅谈著作权领域中的“滑稽模仿”

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摘 要：自《一个馒头引发的血案》以后，中国开始涌现了大量的滑稽模仿现象。然而我国立法并未跟上此种“潮流”，未有相关立法来进行规制，以致社会对于其性质晦涩不明，而司法也常常断案无据，只能根据《著作权法》中的“合理使用”来考虑问题。本文就收集的相关理论和实践，结合自身思考，现有立法对滑稽模仿的合法性和立法的必要性进行阐述，并就其侵权的认定标准及侵权归责原则进行讨论，希望对未来的立法有所贡献。

关键字：滑稽模仿；合理使用；侵权认定

一、滑稽模仿的合法性和立法的必要性

本文所称之滑稽模仿，是对源作品（被滑稽模仿的作品）进行实质性修改、演绎、编排，采用夸大、荒诞、恶搞等易引人发笑的表现手法所创作出的作品。各国对于滑稽模仿的合法性一般都予以认可。如法国就允许他人在其具有模仿、讽刺意味的作品和漫画作品中，使用已享有著作权的作品，但是应能够严格区分开两者的作品，且不能对原作品构成诋毁。而就在国内对“滑稽模仿”引起轩然大波的《馒头血案》一案中，学者们众说纷纭，有认为其是非一般意义上的演绎作品；有认为构成《著作权法》所规定的“个人学习研究欣赏”或“评论”；当然认为侵权的观点认为，它“在合理限度下，滑稽模仿者借用原作进行再创作，有利于社会文化事业的发展，也有利于保护表达自由价值的实现”。由于我国《著作权法》没有对“滑稽模仿”的相关规定，使此类行为处于比较模糊、尴尬的处境，若有纠纷，通常也只能引用“合理使用”中的比较切合的“个人学习研究欣赏”或“引用评论”来抗辩。

允许适当的滑稽模仿是保护公民的言论自由这一宪法性权利的体现。滑稽模仿作品大体是对源作品的独到见解和或多或少带有批判性的评论，是一种行使言论自由权的方式。若是照现行立法，将其视作一种普通的改编行为，无疑权是违宪的。而且，很多滑稽模仿作品极富创新性，从不同的视给予受众以与原作不同的艺术享受。且根据现有的实际情况可看出，社会对于（除了可能被侵权的作者外）此类作品，大多抱有一种喜爱支持的态度。若是立法不对此类作品进行明确的规范，会有创新意识的滑稽模仿者望而却步，或是在没有意识到侵权的情况下，负上诉累。按照现行规定，作品若侵犯在先的著作权，其传播就会受到禁止，等同于具有《著作权》法上规定的独创性的作品却不被赋予著作权，剥夺了滑稽模仿者的著作权。总之，对滑稽模仿的立法规范，可以起到平衡源作品作者和滑稽模仿者间利益的功能。一方面使得滑稽模仿人的言论自由受到保护，另一方面，对于过分地“言论自由”，可能会导致严重歪解源作品，使源作品作者觉得或切实使得其人格受到了诋损的情况，加以立法规制，则源作品作者的合法权利也能受到法律的保护。双方都有相应的权利与义务，可以起到鼓励创新，指导双方合理创作，依法维权，促成双赢的局面。

二、侵权归责原则

著作权的侵权责任归责可参照知识产权相关规定，主要分为三种理论：其一，过错责任。由于我国没有规定之归责原则都应适用一般归责原则――过错责任原则，并主张进行过错推定；其二，无过错责任。主张此种理论的学者认为，根据TRIPS中的“无辜侵权”可推导出知识产权皆应适用无过错责任原则，而我国作为协议的缔约国也应遵守相关规定；其三，折衷/混合责任。对于不同的知识产权应适用不同的归责原则，以无过错责任为一般，过错责任为例外。“对于在某些侵权活动中被追加的第三者，共同被告或间接侵权人，无过错责任论者认为他们有过错责任。”有上述基本原理，著作法学界产生了两大代表性观点：“无过错为补充责任原则”和“以过错推定为补充原则”。前者以郑成思教授为代表，后者以吴汉东教授为代表。

三、滑稽模仿侵权认定标准

具有独创性。作品受到著作权法保护的首要原则是具有独创性，因而若是滑稽模仿作品不具有这种性质，则其行为就有可能是剽窃、搭便车，不受著作权法的保护，且与上文所述滑稽模仿立法必要性中的鼓励创新相背离。另外，若是不具独创性，则会构成对源作品的侵权。毫无疑问，公民在行使宪法赋予的言论自由时，不得侵犯他人在先的合法权利。则同理，不具独创性的滑稽模仿作品同样也无法用言论自由来进行保护。

其主观目的。此处将主观目的分为营利性目的和非营利性目的，一般而言，后者构成合理使用，从而是滑稽模仿行为合法化的可能性更高。且不能仅仅直观地判断是否具有营利目的，比如说作品本身不具有营利目的，但是使用该作品是为了增加曝光度，带来其他商机，则不能单纯地认为是非营利性目的。

对源作品造成的后果。失当的滑稽模仿，往往会构成对源作品的歪解，造成源作品形象的损伤，更有甚者，对于源作品作者的人身权利也会造成伤害。而这一认定标准，笔者认为应以专家的鉴定意见为标准，结合一般公众的普遍想法。因为若是从源作品作者的角度来看，很难不觉得滑稽模仿是对自己作品的“侮辱”，从而导致滑稽模仿被“全盘否定”。而专家能够弥补一般公众未经历艰难创作从而导致轻易下结论的缺陷，而一般公众另一方面也能为专家过分看重创作价值起到调节作用。

是否与源作品构成混淆。滑稽模仿应是对源作品进行实质性改变，若是最终导致社会公众对于滑稽模仿作品的归属、情节、人物等等构成混淆，对源作品作者的权利无疑是一种严重的侵犯，应当认定为侵权。

注解：

1.参见梁志文《论滑稽模仿作品之合法性》，载《电子知识产权》2006年第4期，第15页.

2.TRIPS肯定的知识产权侵权损害赔偿归责原则和赔偿方法”，载《法律适用》2000年第10期。

3.张广良：《知识产权侵权民事救济》.法律出版社2003年版.第83一84页。

4.参见郑成思著：《知识产权法―新世纪的若干研究重点》，法律出版社2004年版，第131页。