教唆未遂与未遂教唆问题浅析

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中图分类号： D920.4 文献标识码：A文章编号：1673-0992（2011）01-0224-02

摘要：教唆犯罪是一种危害性比较大的犯罪行为，它往往唆使没有犯意的人产生犯意来达到自己的犯罪目的，然而教唆犯罪中的未遂教唆和教唆未遂两种类型在我国刑法中规定的不甚详细。在我国刑法学界对二者的界限也不甚明了，在此笔者试图就二者进行了一些探讨。

关键词：教唆犯；未遂教唆；教唆未遂

教唆是指教唆犯是故意地指使他人去做违反刑事法律的行为, 致使或者没能致使他人刑事法律结果的行为。可见，教唆行为的本质在于行为人利用他人之违反法律的行为来实现自己的非法目的。刑法理论认为，只有正犯实施了构成要件里全部的犯罪构成的行为时才能肯定被教唆犯实施了所教唆的罪，这时二者之间形成共犯关系。教唆未遂与未遂教唆在我国刑法学界经常被混为一谈，在此笔者试图对二者进行区别。

一、教唆未遂与未遂教唆的概念

（一）教唆未遂

我国刑法规定：第二十九条教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。从这一规定中我们不难看出，我国对教唆犯的定罪是以实行犯的实行行为为根据的，即：实行犯的犯罪行为触犯了刑法哪个罪就定哪个罪，实行犯的犯罪形态是什么，那么教唆法的犯罪形态也是什么，换句话说实行犯的犯罪形态是既遂、未遂、预备，那么教唆犯得犯罪形态也是既遂、未遂、预备。比如某甲教唆某乙去盗窃，而某乙在潜入一户民房内，正在撬保险柜，忽然听到外面有警笛声由远而近，某乙遂以为被发现随后逃走。此时某乙为盗窃未遂，则某甲也应该定罪为盗窃（未遂）。

由此可见，教唆未遂是指，指被教教唆人接受了教唆人的教唆行为，但被教唆人没有犯被教唆之罪或者被教唆人着手实施被教唆的犯罪行为后由于意志以外的原因未能达到犯罪的目的。

（二）未遂教唆

在我国未遂教唆还有别的称谓，比如陷阱教唆、陷害教唆、未遂之教唆等等。1

日本学界认为，未遂教唆是指教唆者一开始就以被教唆者的实行行为未遂为目的而进行的教唆2。

我国台湾有学者认为，未遂教唆是指教唆犯预见被教唆者依其教唆而实行时，不可能实现犯罪之结果。例如，诱使他人犯罪，待其着手实行之际，即通知警察予以逮捕，因此是被教唆者的行为，在未达到既遂前，就被阻止3。我国大陆有的学者认为，教唆者以预期中不会实现终了的行为实施教唆的场合4。有的学者认为，未遂教唆是指出于陷害他人的目的教唆他人犯罪，在乘被教唆者实行犯罪之际，报告警察将其抓获的行为。

据此，笔者认为未遂教唆，即陷害教唆是指教唆人以陷害被教唆人为目的，使被教唆者的犯罪行为未遂的行为。

二、教唆未遂与未遂教唆的特点

基于上述对未遂教唆及教唆未遂概念的分析，笔者进一步分析二者的特征。

（一）教唆未遂的特征

上述指出，教唆未遂是指，指被教唆人接受了教唆人的教唆行为，但被教唆人没有犯被教唆之罪或者被教唆人着手实施被教唆的犯罪行为后由于意志以外的原因未能达到犯罪的目的。其特征如下：

1.教唆者故意实施了教唆行为

教唆者在主观上有教唆他人实施违反刑事法律之规定行为的故意，客观上有教唆他人实施违反刑事法律之规定的犯罪行为，须主客观相一致。

2.被教唆者必须所实施被教唆的行为处于犯罪未遂或犯罪中止的状态

所谓“实施被教唆的行为处于犯罪中止的状态”是指以下情况：（1）被教唆者当时接受了教唆者的教唆，但被教唆者事后没有实施教唆者教唆的行为。（2）被教唆者当时接受了教唆者的教唆，但事后没有实施所教唆的罪，而是实施了其他的犯罪行为。所谓“实施被教唆的行为处于犯罪未遂的状态”是指以下情况：（1）被教唆者接受了教唆者的教唆，在为了实施犯罪的预备行为时或者在实施犯罪的行为过程中由于意志以外的原因而未能达到其所要的犯罪目的。（2）被教唆者的犯罪行为及后果与教唆者的教唆行为之间没有因果关系。

（二）未遂教唆的特征

我们从上述分析得出，未遂教唆，即陷害教唆是指教唆人以陷害被教唆人为目的，使被教唆者的犯罪行为未遂的行为。未遂教唆的特征笔者认为应该有以下几个方面：

1.具有教唆他人犯罪的行为

换言之，教唆者在主观上有教唆的故意，客观上有教唆的行为。此为教唆犯罪所必备之条件，未遂教唆也不应例外此条件，但未遂教唆在主观上有其独特的条件，即未遂犯罪的主观故意是以具有陷害他人的目的和动机，并且以使被教唆者的实行行为未遂为条件。这是未遂教唆和其他类型教唆根本区别的。

2.被教唆者已经着手实施教唆者所教唆的犯罪行为

在未遂教唆中，被教唆者已经着手实施了教唆者对被教唆者的教唆的犯罪行为，换言之，教唆者的教唆行为与被教唆者的实行行为之间必须具有因果关系。

3.在主观上应有以被教唆之行为未遂之目的

这是指教唆者一开始就以使被教唆者的实行行为以未遂而告终的意思进行教唆的情况。

三、未遂教唆与教唆未遂的共同点

虽然未遂教唆与教唆未遂在特征等方面有众多不同的方面，比如上述所说的，未遂教唆有使被教唆者的实行行为未遂的主观心理状态，而教唆未遂没有；再比如说，在未遂教唆中，被教唆者须以着手实施被教唆的犯罪行为为必要条件，而教唆未遂则并不以此为必要条件；在未遂教唆中的被教唆者是否着手实施犯罪行为没有必要的联系，未遂教唆的被教唆者以被教唆者实施犯罪行为的中止和未遂状态必须有必要的因果联系，否则就不是未遂教唆了，而应该是教唆未遂。

除了未遂教唆与教唆未遂的不同点之外，二者还有一些相同点。其共同点有：

1.从客观方面来说，不论是未遂教唆还是教唆未遂，作为教唆犯罪中的两个类型，他们都应该具备教唆犯罪的必要特征，即其教唆者都实施了能够引起他人实行犯罪意图的教唆行为。在此笔者就不再赘述。

2.在主观方面看来，作为教唆犯罪的两个类型未遂教唆和教唆未遂也同样具备教唆犯罪的另外一个基本特征，这就是教唆者教唆他人实施违反法律规范的犯罪行为的主观心理应该是故意。

3.从犯罪的结果来看，不论是教唆未遂还是未遂教唆，二者都没有发生教唆者教唆被教唆者所实施的违反刑事法律的犯罪行为的结果。

四、对教唆未遂与未遂教唆的处理

（一）教唆未遂的处理

我国刑法第29条第2款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”据此可见，对教唆者唆使被教唆者实施犯罪行为，虽然被教唆者没有实施或者是实施了教唆者所教唆的犯罪行为，但是没有出现教唆者所期望的犯罪结果，我国刑法已经肯定了其社会危害性并将其规定为一种犯罪，那么我们就应该认为教唆未遂侵害了社会所保护的法益，因此我们可以对教唆未遂比照既遂犯从轻或者是减轻来进行处罚。

（二）对未遂教唆的处罚争论

对于未遂教唆的处理我国刑法上没有明确的规定。但在我国刑法学界有以下几种意见：

第一种意见认为，对于未遂教唆即陷害教唆的处理采用了主观论的肯定说，支持这种观点的学者认为，我国刑法没有明确规定未遂教唆的处理方法，但是持这种观点的学者们认为应该依照刑法第29条第2款即“被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚”，就是说，对教唆者按教唆犯的未遂来处理5。

第二种观点认为，未遂教唆不应成立教唆犯，而是应该成立诬告陷害罪。持这种观点的学者认为，未遂教唆中是一种独立教唆，其教唆人的主观故意是只是基于陷害他人的故意，其客观上以实施教唆的行为来实现其真正的陷害目的6。

最后一种观点认为，陷害教唆不应以犯罪论处，有这种观点的人认为，未遂教唆在刑法总则中没有规定，认为他与刑法分则中规定的诬告陷害罪都有意图是他人受到刑事处罚的目的7。

笔者认为，这三种观点都是值得商榷的。首先，对第一种观点，笔者认为，未遂教唆行为在被教唆者接受教唆者教唆之后形成了一种犯罪的共同故意，而教唆未遂却是一种单独的犯罪行为。在理论上将未遂教唆的处罚与对教唆行为的处罚等同，笔者认为是不合适的。其次，对第二种观点，笔者认为，诬告陷害罪是指捏造犯罪事实向有关单位机关告发目的是使他人受到刑事追究的行为。而未遂教唆是通过教唆他人的手段使被教唆人自己实施被教唆的行为，从而被有关机关发现从而追究其刑事责任。可见这两种犯罪是根本不一样的。最后，对最后一种观点，笔者认为，虽然未遂教唆在刑法中没有规定，但是，未遂教唆却有使被教唆唆者受到刑事处罚的不法目的，对法益亦造成了不可估量的危害，所以笔者认为如果不对未遂教唆进行惩罚，势必造成不可估量的后果。

五、我国《刑法》中教唆未遂与未遂教唆的完善

我国《刑法》在教唆犯的规定上尚存在一些亟待加以完善的地方。这些缺陷主要表现在

立法上的逻辑矛盾。《刑法》第29条第1款首先规定“ 教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”也就是说在本条中我国《刑法》将教唆犯罪规定为一种共同犯罪。但在第二条又规定 “如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”我们可以明显的看出，立法又将该教唆犯罪区别于共同犯罪，作为一种独立的犯罪。二者存在逻辑上的矛盾。

鉴于上述认识，笔者认为，在教唆犯罪实际上是一种独立的犯罪行为的情况下，我们为了更好的理解被教唆者没有犯教唆之罪的情形下的教唆犯罪的特征，我们可以借鉴日本刑法的立法上的经验，即，将被“被教唆者没有犯教唆的犯罪行为”的情况置于刑法的分则中并规定相应的法定刑，称为“独立教唆罪”使之称为一种独立的具体的犯罪罪名。有学者认为将其规定在分则第六章“妨害社会管理秩序罪”第一节“妨害公共秩序罪”之下，[14]这不仅可克服上述立法及理论上存在的缺陷，也符合我国新《刑法》将特定教唆犯罪在分则加以规定的立法体例8。笔者认为是可行的，并且应该在刑法中区别未遂教唆，比如规定未遂教唆的情况下比照教唆未遂的情形来定罪量刑。

注释：

1黄村力，《刑法总则比较研究欧陆法比较研究（欧陆法比较）》，三民书局，1995年版。

2早稻田司法考试研究室，《刑法总论》，早稻田经营出版社，1990年版

3张灏，《中国刑法理论及实用》，三民书局印行，1998年版。

4贾宇，《教唆犯理论的初步比较研究》，河北法学，1991年版。

5 贾宇，《教唆犯理论的出不比较研究》，河北法学。1991年，第2期。

6 张晓辉，《论教唆犯》，中国人民公安大学出版社。1989年版，第377

7 李富友，《陷害教唆与警察圈套》，中央政法管理干部学院报，1988年，第4期

8 参见高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》第2卷，法律出版社1999年版，第2页