论中国封建民法的二元法律规范体系

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以往法律史的研究,学者们常以诸法合体、民刑不分对中国封建法律进行概括。从封建国家制定法编纂体系的角度讲,这种观点是成立的。但这并

不代表我们不能从国家制定法里抽析出民法、刑法、行政法等部门法的各自内容。而“诸法合体”,从另一个角度讲也恰恰说明了封建国家制定法是各部门法混合编纂而成,里边也当然包括民法的部分。制定法之外的习惯法,是中国封建社会法律规范的另一半天空。家法族规、乡约民俗、行业规范、私人契约等等形式的习惯法是调整中国封建时代社会关系的重要规范,中国封建民法规范相当大的一部分的躯体正是埋藏在这些自治领域的法律规范之中。

中国封建民法有其自身的法律规范体系,分析中国封建民法的法律规范体系要从中国封建社会多样的法律渊源及它们各自间的协调关系入手。笔者认为,中国封建民法的法律规范体系是“国家制定法+习惯法的二元民法法律规范体系”,封建国家制定法里的民法成分和封建民间习惯法里的民法成分是封建民法的两大内容,而国家制定法民法与习惯性民法的协调运作是这两大部分合称为“体系”的关键。

一、国家制定法体系与封建民法

(一)封建法典里的民法成分

“不能从主要法典编纂形式上的民刑不分得出中国古代没有民法的结论”。“民刑不分”是从法典编纂的形式而言的,从内容上讲,封建法典民刑有分。“我们不能一看到户婚田土方面的条目,即视之为民事法规”,同样,“一些条文虽然规定了刑罚,但条文却体现了民法的精神和原则,因而也应视为民法渊源。”所以,必须将调整对象标准与调整方法标准结合运用,才能在中国封建法典里各部门法成分间关系的研究上要得出客观中肯的结论。

1.民事法律规范与其他法律规范在一条或多条法典条文中并存

按照现代法学理论,法律规范包括假定、处理、制裁三个结构要素,这三个结构要素可能并不全然出自同一个法律条文中。但在中国封建法典里,这种情况就大不一样了:一个法典条文往往包含了一个或多个完整的法律规范;不同部门法的法律规范或法律规范逻辑结构的组成也会并存于同一个法典条文中。尽管民事法律规范与刑事法律规范也在法典中的大量并存,以至于法典条文究竟应该属于民法条文还是刑法条文都很难去界定,但民事法律规范与刑事法律规范在法典条文中的并存还没有达到混为一汽的复杂局面,在多数情况下民法规范与刑法规范还是能够明分“泾渭”的。例如,《唐律疏议·户婚律》卑幼自娶妻条规定:“诸卑幼在外,尊长后为定婚,而卑幼自娶妻,已成者,婚如法;未成者,从尊长。违者,杖一百。”该条就即包含了卑幼自娶妻情况下婚姻有效的民事法律规范,又包含了卑幼违法婚姻的刑事法律规范。

2.民法法条与刑法法条在法典中交错混杂

从调整对象标准和调整方式标准结合的角度进行分析,笔者认为:以民事法律关系为调整对象,且予以“笞“以下处罚或不科以任何处罚的条文规定,是法典里应归属为民法的条文。例如,《唐律疏议·户婚律》同居卑幼私辄用财条规定,“诸同居卑幼,私辄用财者,十疋笞十,十疋加一等”。同条疏议曰,“凡是同居之内,必有尊长。尊长即在,子孙无所自专。若卑幼不由尊长,私辄用当家财物者,十疋笞十,十疋加一等”。该条是《唐律疏议》调整家庭内部尊长与子孙之间财产关系的条文,确立的是家长对家庭财物的决定支配权。从调整对象上讲,该条文是以民事法律关系为调整对象;从调整方式上说,该条文具备了事前调整(确定、范导)和事后调整(修补、保障、惩罚)两层民法调整方法的作用和功能。并且,“笞”这种惩罚方式跟“杖”、“徒”、“流”、“死”这四类刑罚有着很大的区别,在封建社会的法律语境下,“笞”刑与当今刑罚的概念是有很大出入的。

3.民事法律规范和民法法条与其他部门法在封建法典里混交的原因

民事法律规范与其他法律规范、民法法条与刑法法条在法典里时而并行、时而交叉的局面有很多方面的成因,最为直接、关键的原因有如下两个。

其一,封建法典条文所指向的民法调整对象具有多重性质。封建法典里很多典型的法条 ,比如唐律里的同姓为婚条、子孙别籍异财条、奴娶良人为妻条、占田过限条等,在浅层上直观分析,它们是以婚姻关系、家庭关系、财产关系等民事法律关系为调整对象的。但往深层分析,我们又能发现这些法条背后所规制的隐性调整对象直接关乎封建国家统治秩序、社会秩序和家庭秩序的纲常伦理的核心部件。这又使其具有刑法调整

对象的性质。

其二,封建法律调整方式的历史局限性。“从法律的发展历史来看,无论中国还是外国,最初的古代民事性质法律规范都含有明显的刑法内容”,近现代社会,社会关系的多样性、社会交流方式的多样性、利益实现方式的多样性都为法律调整方式的多样性提供了基础。就民法的调整方式来说,无论是事前调整还是事后调整,都能够借助社会的发展实现其为达到预期调整效果而架设的调整方式体系的系统性与完备性。而在封建社会——那个较现代而言无论从社会制度还是从社会经济来讲都相对落后的时代——无法为多样的民法调整方式提供生存的土壤。故而我们应该能够很容易的理解:在没有实现私人利益的货币化度量的社会,古人在处理民事案件时总要用“刑罚”去代替其他利益救济的方式。

(二)令格式例等国家制定法中的民法成分

“律以正刑定罪,令以设范立制,格以禁违正邪,式以规物程式”,封建时代的律、令、格、式、例有着其各自不同的功能分工。作为国家制定法的令、格、式、例亦包含了大量的在现在看来分属于不同法律部门的法律规范,其中当然包括民法法律规范的存在。以唐令为例,整个唐令体系就包含了大量的民事法律规范,其中尤以户令、田令、关市令、杂令等部分最为集中。这些唐令所调整的范围涉及人身关系和财产关系的诸多方面,如邻里关系、家庭身份关系、家庭财产关系、契约关系等等。不可否认的是,令格式例里都确实存在着诸多调整诸多民事法律关系的民法规范,这些民法规范社会调整功能实现的现实性和有效性与令格式例等不同形式的封建法社会调整功能的实现具有相同的说服力。

二、习惯法中的主要民法成分

“在尚无国家和国法之际,各氏族、家庭及家族为了维持必要的秩序,以便在危机四伏的艰难环境中生活下去,必须有一定的行为规范来约束家人、族人,以防少数肆意妄为的害群之马破坏整个群体的生存条件。”这应该是习惯法的最初形成。而后,随着社会交往的加深,约束不同氏族、家庭及家族之间的人与人的行为规范也不断地形成。“在社会生活的初期,法律渊源几乎全部来源于习惯。”通观整个世界的法的发展历程,东西方各国无不如此。而在中国封建时代,习惯法当然是调整各类复杂社会关系的重要规范。否则我们很难想象,仅依凭封建法典里关于民事法律关系调整的简约而又笼统的法律规范,如何实现国家对整个社会的民事生活的有效规制。在中国封建社会,“习惯法实可简单视之为今人所谓民法的对应物。显而易见,中国古代习惯法所调整的事务,诸如婚姻、析产、继承、买卖、租佃、抵押、借贷等等,都是现代民法中的重要部分;而这些内容,古代法典或略而不载,或仅具大纲,正是由于民间习惯法弥补其不足,才使民间社会生活,尤其是其中的经济生活成为可能。”(一)家法族规

中国封建社会的经济基础决定了社会基层组织模式和家法族规的发展。中封建社会是一个以自给自足小农经营为特点的 农业社会,生产单位的独立与集中,以及交换流通的相对封闭,都为以血缘为中心的家庭生产生活组织模式的稳定和发展创造了条件。在科技革新周期漫长、社会生产方式极其稳定的中国封建时代,人们为了基本的生存、更好的生活、扩大生产,必须以家庭、家族组织为轴心开展生产生活。中国封建时代特殊的农业经济基础决定了以家庭、家族组织为轴心的社会组织模式的稳定与发展,正是在这种社会经济条件下,家法族规的发展得到了非常适宜的“阳光和土壤”。

通观整个中国封建时代,家法族规的发展经历了一个逐渐成文化的发展过程。家法族规的成文化大抵是在有唐一代正式确立的。自唐代以后,家法族规这一习惯性法律的成文化便成为中国封建法系统乃至整个中华法系最重要的标志之一。成文化的家法族规虽然不是有国家统一制定、颁行,但却确得到了国家的认可。成文化的家法族规不直接由国家强制力保障实施,但却自有一套成熟的族群强制力量作为保障,这套保障力量也获得了国家的支持。成文家法族规从静态上的内容和形式,到动态上的制定和实施都有很大的规范性、稳定性、结构的严谨性和适用的普遍性 。所以,家法族规是贯穿于整个中国封建时代的稳固的习惯性民法。我们甚至能够看到,家法族规的很多特征与国家制定法的特征有了相当高程度的类似。 (二)行规业律 在中国封建社会,行规业律绝对是社会关系调整的支柱力量,尤其是在家庭外部的各类民商事关系调整中,行规业律发挥着相当程度的主导作用。行规业律虽

然仅以行业内及与行业有关的各类关系为调整对象,但这类调整对象并不像我们想象中的那么单一。行规业律适用于行业内的生产、物流、买卖等领域,财产关系显然是其调整对象的大宗。但除了大量的财产关系外,很多人身关系也是行规业律的调整对象。例如,拜师入行后,师徒之间会建立诸多的人身关系,对这些人身关系的调整,各行规业律自有自己详尽的规定。

跟家法族规的成文化形式一样,行规业律也有其成文化的特征。成文化使得民间的习惯性法律规范的制定和实施更加严谨、稳定、权威、规范,这也使得其适用更具普遍性。从空间上讲,行规业律的空间效力区域一般都保持在省际甚至更广的范围内,甚至一些行规业律在全国范围内都保有效力,例如“镖不喊沧”这一镖局行规,在清代已经成为南北镖行同遵之规。另外,行规业律的稳定性和适用的普遍性还表现在它的传承上。中国封建时代的很多行规业律不仅在空间上有横向的普遍性,其在时间上的纵向传承也是其一大优质特征。有很多行规进过不断地传承与发展,甚至演化出某种习惯法文化。例如,景德镇瓷业行规所形成的礼俗文化。

(三)契约

在中国出土的古代文物中,我们可以找到大量的封建时代的契约文书。通过这些契约文书,我们可以看到中国封建社会的契约关系涉及买卖、雇佣、租赁、借贷、合伙、承包、信托、遗嘱继承等诸多方面。并且,在中国封建时代的契约文书里,频繁地出现“民有私约如律令”、“有私约者当律令”、“知卷约,如天帝律令”等字眼。这一方面反映出封建社会民事主体间契约关系的发达,另一方面也说明中国封建社会的契约具有相当的“法律效力”已获得私人和官府的承认。虽然与西方契约法里的“契约自由”、“契约神圣”核心理念存有隔阂,但“如果因此就说中国古代没有契约法,不但在理论推导上有明显的漏洞,与中古代长期大量存在契约关系的基本历史事实也不符”。

三、“国家制定法+习惯法二元民法法律规范体系”的协调

鉴于中国封建时代的民事习惯法在社会调整中的特殊作用,其在封建民法规范体系中显然不是以“配角”的身份处于国家制定法的压制之下。相反,在中国封建社会,民事习惯法的运作及作用反而比国家制定法民法更为频繁、更深刻。在这种情形下,中国封建社会民法体系中的国家制定法部分与习惯法部分是否会产生剧烈的冲突和碰撞呢?历史已然证明,这种冲突及其恶性发展是不存在的。事实上,在封建时代,民法体系中的国家制定法部分与习惯法部分在其形成、制定及运作过程中是相当协调的。

首先,国家制定法中的民法规范的制定是对某些习惯性民法规范的强化,其基本上没有对习惯性民法生存与发展的空间进行压缩与破坏。毋庸置疑,上升为国家法律层面的社会规范在效力上要高于其他一般的习惯性规范,无论习惯性民法在民事生活中发挥着如何巨大而深刻的作用,其都无法与国家制定法相悖。但在中国封建时代,国家制定法民法与习惯性民法的关系却不简单地表现为一种“位阶”层面上的服从与被服从的问题。中国封建法典对民事法律关系的调整相当有限,其并没有一个系统、独立的民事法律规范体系的存在。封建法典对民事法律关系调整的规定相当的狭隘与松散,其仅就直接关乎封建王朝统治的一些重点问题(如关乎支撑封建统治的伦理纲常、维护封建统治的经济基础等方面的问题)进行了强调,而无法囊括整个封建社会的诸多民事法律关系。所以,在中国封建时代,国家制定法民法与习惯性民法不存在大面积的接触,它们对封建社会民事关系的调整各自施展着或同或异的能力与作用。

其次,习惯性民法也能代替国家制定法的某些功能,为国家意志的落实提供帮助。家法族规、行规业律等习惯性民法规范的制定和实施之所以能够得到封建阶级的认可与支持,很大一部分原因是统治者看到了这些习惯性民法规范在维护封建统治、实施国家意志上所发挥的巨大作用。以家法族规为例,家法族规在封建时代所起的功能有:(1)保护维持封建统治的经济基础,促进传统农业经济的发展;(2)维护地方治安和社会局势的稳定;(3)迎合、 维护封建统治所依仗的儒家文化,禁锢异端思想。中国封建时代的家法族规提倡家庭成员读书习儒、考取功名、光宗耀祖、报效国家,从正面倡导儒学,迎合封建统治所推崇的儒家文化。另外,家法族规要求成员尊祖守教,重视道德伦理,坚决遏制异端思想的出现。 再次,礼为中国封建时代的制定法民法和习惯性民法的统一

与协调提供最佳支点。“礼”是中国传统文化的核心,又是中国法制史的“总枢纽”。研究中国封建民法,“礼”也是一个无法绕开的话题。在表述中国古代民法与“礼”的关系时,学界甚至出现过礼法一体的“泛礼论”观点,认为“礼”就是中国古代的民法。尽管在现在看来,这种把“礼”直接视为民法的观点无法成立,但“礼”与中国封建民法之间存在千丝万缕的关系却是毋庸置疑的。在中国封建时代的制定法民法和习惯性民法的统一与协调上,“礼”发挥着不可替代的作用。就礼制方面来说,制定法民法与习惯性民法都在维护礼制,并有直接规定礼制的内容;就礼义方面来说,制定法民法和习惯性民法都维护并依托于相同的法制精神;就礼教方面来说,制定法民法和习惯性民法都遵行相同的价值观,在国家和民间两个层次对社会进行全方位的礼义教化,并实现法制与礼义(即人伦道德)的统一;从礼治方面讲,封建民法处处体现着礼治的影子和精神,民事关系调整也是实现礼治的重要领域,而制定法民法和习惯性民法的礼治内容则是推动这一进程的左右腿。

四、结语

中国封建民法由国家制定法民法和习惯性民法两部分内容组成,中国封建民法法律规范体系里的制定法成分和习惯法成分有一种天然的协调使得整个民法规范体系有效运作。中国封建民法法律规范体系不只是生冷的条文和规范,它既有法条的强制,又有情理、人伦、道德、礼义等评价,是“有血有肉”混合有机体。所以,中国封建社会不仅有民法,而且还形成了内容完备、运转协调的二元法律规范体系。对中国封建民法规范体系进行更为深化的研究,不仅有助于我们客观地认识中国民法产生和发展的历史,其对我们现时代民法体系的完善及民事法律关系的调整都具有重要的借鉴意义。

注释:

关于此部分内容,可在[日]仁井田陞所着《唐令拾遗》中得到最完整、系统、翔实的资料。

笔者此处所述“三大功能”受朱勇教授关于清代宗族法三大社会功能观点的启发;朱勇:.清代宗族法研究.湖南教育出版 社.1987年版.

例如,《唐律疏议》就有关于宫廷管理、祭祀管理的法规,唐令也有专门的关于祭祀的祠令。再如,家法族规也有很多关于祭祀、宗祧继承等礼制的规定。

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