平等受教育权的应然与实然
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【摘 要】从宪法学平等理论的视角来看，平等受教育权应从“平等―歧视”的六对相关及相反关系中去寻找其含义。平等受教育权，应当是同时包含表面平等、实体平等、程序平等的实际平等。它不仅关注法律规定的平等，更关注形式平等的法律在适用过程中能否实现事实平等。为此，在立法和司法层面就要避免明显歧视、隐含歧视与适用歧视。当前，程序平等在平等受教育权中受到忽视，加强教育法律的行政可诉性是受教育权走向实际平等的关键。
平等理论；平等受教育权；表面平等；实体平等；程序平等
【关 键 词】中图分类号：G40 文献标识码：A 文章编号：1005-5843（2015）06-0005-05
要求平等的欲望无疑是人类根深蒂固的一种欲望。平等的欲望与教育的结合所反映出的就是，人类对平等受教育权持续不断的探讨和孜孜不倦的追求。平等的受教育权，无疑意义重大且是可欲的，但对什么是平等、应当追求什么样的平等受教育权，则是争论不断、见仁见智、莫衷一是。目前，学术界主要从哲学、社会学、教育学等学科视角，对教育平等及平等受教育权进行了大量探讨，研究成果不可谓不多。但是多学科视角带来不同认识的同时，也导致“平等”模糊、含义杂糅、语义混乱。平等受教育权作为一项宪法权利，对其从宪法学层面加以解读，可算是不错的尝试。事实上，宪法学平等理论对“平等”的精细划分，为我们分析平等受教育权提供了一个全新的视角和可行的理论框架。有鉴于此，本文拟从宪法学的平等理论出发，对“平等”受教育权进行学理的分类“剖析”，并据此探讨平等受教育权，以期有助于对该问题的认识。
一、讨论平等受教育权的分析框架简介：宪法学平等理论
平等理论是宪法学界在研究宪法平等权时逐渐发展起来的一种理论。平等理论认为，平等权主要考虑的是比较不同个体与不同群体之间的区别与差异，并探讨这种差异与区别是否“合理”。平等权只是权利的一种保障形式，平等本身并不创造权利，脱离具体权利来谈平等是没有意义的。任何宪法或法律权利应当都具有“正当程序”与“平等保护”两种方式。易言之，平等权应被认为是任何实体权利一般都具备的保障形式。因此，平等仅仅是受教育权的保障形式与核心内容，因为公民首先得拥有受教育权，然后才能要求这项权利与他人的受教育权是平等的。此外，该理论还将平等权划分为三个层次：机会平等与结果平等、程序平等与实体平等、表面平等与实际平等。平等理论从法的运行层面整体考虑平等，它所追求的是“实际平等”。所谓实际平等，是指形式上平等的法律在运用过程中也获得了平等的效果。①
精细划分“平等”是平等理论的最大理论贡献。平等理论将“平等”划分为“平等―歧视”的六对相关及相反关系，这些关系构成了分析“平等”问题的“最小公分母”，从而使“平等”层次分明、清晰明确，有效避免了含义模糊和语义混乱。这样的分析思路与霍菲尔德在《基本法律概念》②中对“权利”的“剖析”，有着异曲同工之妙。在具体进路上，平等理论采取从平等的对立面“歧视”来界定平等，并将歧视划分为“明显歧视”、“隐含歧视”与“适用歧视”。“明显歧视”是指法律文字就歧视了不同类别的公民，它在表面上就不符合平等原则；“隐含歧视”是指法律虽然在字面上平等，但对不同类别的公民隐含着歧视目的或效果，因而是法律内容的歧视；“适用歧视”是指虽然法律在文字与内容上没有问题，但在实施与适用过程中出现了歧视现象。与之相对应，平等理论也将平等划分为三个层次：“表面平等”、“实体平等”、“程序平等”。“表面平等”是指法律在文字形式上平等，“实体平等”是指法律内容本身必须平等，“程序平等”是指法律在适用过程中必须平等，即“法律面前人人平等”。③简言之，不符合“表面平等”的法律就构成法律的“明显歧视”；符合“表面平等”但不符合“实体平等”的法律或措施构成“隐含歧视”；符合“实体平等”但不符合“程序平等”的法律或政策构成“适用歧视”。因此，平等理论视野中的“平等”，是同时满足“表面平等”、“实体平等”与“程序平等”的“实际平等”。
从逻辑上讲，适用于各种法律平等问题研究的宪法学平等理论，同样也应当适用于平等受教育权的研究。并且，它对“平等”的精细分类和学理探讨，应能为我们研究平等受教育权提供一个全新的视角和富有解释力的分析框架。从宪法学平等理论出发就会发现，平等受教育权是一个涵括立法、执法、司法的综合场域，而不简单是一个立法平等问题；平等受教育权不仅应关注法律平等，而且更应关注平等的法律在适用过程中能否实现事实平等；除了形式平等，受教育权更应将实质平等作为理论诉求。总之，平等理论视野中所追求的平等受教育权，是同时排斥“明显歧视”、“隐含歧视”和“适用歧视”的实质平等。
二、表面平等是受教育权平等的起点和最低要求
平等是受教育权发展历程中逐渐被意识和呼吁的一种价值诉求。在教育普及与教育国家化的初期，“我不上学”到“要我上学”是受教育权发展的真实写照，入学接受教育几乎被视作是受教育权的全部内容。20世纪50年代之后，一方面随着经济社会的发展与教育的经济价值被认识和推崇，受教育权也历经了一个从“要我上学”到“我要上学”的转变。同时，随着社会阶层的分化，教育不平等也日益凸显，正如联合国教科文组织所指出的那样“在教育世界里，不公平现象依然以各种不同的方式存在着”；④另一方面，在自由与平等深入人心的法制社会，教育不平等经常为人诟病、遭受抨击，要求平等的呼声逐渐成为一种社会思潮并为主政者采纳而写入宪法、法律。自此，平等逐渐演变为受教育权的核心理念和重要内容，平等受教育权的概念也不胫而走。正如有学者指出的那样：平等受教育权是一项融合了平等权与受教育权的复合性权利。它兼具受教育权和平等权的特征，既有受教育权对平等价值的追求，又有平等权对受教育这一领域的涵盖，是受教育平等权或平等权的受教育分支。⑤
表面平等是指教育法律文本或政策规范在字面上，应当首先做到平等。表面平等是一种典型的形式平等。通俗地说，表面平等要求的是“同等情况必须同等对待”。孟德斯鸠曾说：“社会让人们失掉了平等，只有通过法律才能恢复平等”。⑥“因为事物的力量总是倾向于摧毁平等的，所以立法的力量总是应该倾向于维持平等”。⑦因此，法律文字的平等无疑是受教育权平等的起点和最低要求。法律平等所意指的不外是：凡为法律视为相同的人，都应当以法律所确定的方式来对待。⑧我国《宪法》所规定的“中华人民共和国各民族一律平等”、“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，《义务教育法》所规定的“凡具有中华人民共和国国籍的适龄儿童、少年，不分性别、民族、种族、家庭财产状况、等，依法享有平等接受义务教育的权利”，所维护的就是一种表面平等。它禁止将民族、种族等不相关因素作为平等享有受教育权的条件，而将公民身份作为唯一条件，真正做到了“同等情况同等对待”。
要实现受教育权的表面平等，就应当有效避免法律的明显歧视。歧视是一种考虑不相关因素的区别对待，⑨明显歧视指的是法律文字就歧视了不同类别的公民。孟德斯鸠曾说：“法律的制订本是为了惩罚人类的凶恶背谬，所以法律本身必须最为纯洁无垢”。⑩在法治社会中，一个理性的公民虽不会奢望法律能解决所有的事实不平等，但至少对法律本身的“圣洁”还是寄予厚望的。一项在字面意义上就不平等的教育法条或政策规范，很难设想它能平等的对待公民，并进一步实现受教育权在形式上的平等。因此，教育政策或法律的明显歧视，是最易为公众感知且反应最为强烈的。当前北京、上海的异地高考政策和高考招生录取制度受到批评，很重要的一个原因就是这些政策和制度，人为地将地域与户籍等不相关因素“升格”为能左右高考录取和升学的关键因素，而高考成绩在全国范围内不再是升学与否的决定因素，“分数面前人人平等”的神话受到强烈冲击。在这样的制度安排下，北京考生能以相对不高的分数升入重点大学，而在优质教育资源相对匮乏且高考竞争激烈的湖南、浙江、河南、山东，考生成绩高几十分却无缘重点大学的剧情，每年夏天都在全国各地重复演绎。于是，分省命题、分省录取就成为了受教育权不平等的最后“遮羞布”。此外，当前重点大学农村生源的不断萎缩，不公平的招生录取制度也在很大程度上起到了“推波助澜”的作用。不公平的招生录取制度外加基础教育的巨大城乡差异，使得农村生源直接升入重点大学乃至一流大学越来越“堪比蜀道青天之难”。
我国《教育法》明确规定：“公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、等，依法享有平等的受教育机会”、“受教育者在入学、升学、就业等方面依法享有平等权利”。虽然高等教育资源尤其是优质教育资源的稀缺，决定了在我国目前接受高等教育只是一项形式机会而非实际结果。公民受教育机会的实现，一方面取决于自身的天赋和努力程度，另一方面也取决于国家能否提供平等的竞争舞台和公平的制度设计。但是，在庞大公共教育体系建立的今天，后一方面则越来越扮演着重要作用。正如博登海默所说：一部正义的法律就是对相同的情形给予一视同仁的待遇，而一部非正义的法律则会在毫无根据的情形下就以不平等的方式分配权利和义务。11因此，保障表面的形式平等，反对法律的明显歧视，仍然是现阶段我国维护平等受教育权的艰巨任务和现实目标。不得不指出的是，平等对待并不能排除差别，即并不产生平等结果。12换言之，表面平等是一种典型的形式平等，它并不能保证处于弱势地位的公民在事实上实现平等的受教育权。事实上，形式平等自身难以解决在实现贫弱群体受教育机会形式平等问题上的障碍。13
三、实体平等是受教育权从形式平等走向实质平等的有力保障
实体平等是指法律内容本身还必须平等。实体平等不仅关注字面意义的平等，而且关注字面平等背后的事实与实施效果。实体平等相比于表面平等，更强调平等背后的事实因素，而不是机械地强调一视同仁、同等对待。正如路德维希・冯・米瑟斯所说：人与人是不相同的，人们不能将法律面前人人平等理解成平等就是一视同仁、人人相等。14如果说表面平等是一种形式平等，那么实体平等则是一种更趋向于公正的实质平等。法律试图使人平等，然而人在本质上却是根本不平等的。15所谓的“人生而自由平等”，只能是思想家自说自话的乌托邦与政治家蛊惑人心的鬼魅。实际上，贫弱群体在光鲜的平等受教育机会的规定面前，从来就没有过平等的起点与机会，贫弱群体的“先天不足”与“后天畸形”造就了他们在受教育权上的事实不平等。一方面，人的先天禀赋、家庭经济条件与阶层教育观等方面的差异性，决定了在以班级授课制为主的公立教育系统中，人的发展和成绩的取得必定有差距甚至差距巨大；另一方面，基础教育发展的校际差异、区域差异与城乡差异，也加重了教育系统内的臣民在事实上的不平等。由此，重点大学农村生源的萎缩与城市生源的压倒性多数就不难理解了。事实上，由于在教育机会的分配上只注重规则的平等，而没有切实地去关照一系列更为复杂的事实上的不平等，教育机会的不平等正越来越成为一个问题。16诚然，“法律面前人人平等”的适用平等值得期望和向往，然而如果忽视法律适用平等背后的事实不平等，并在立法上不加以纠正，则贫弱群体在平等受教育机会面前不仅不能在事实上趋向平等，反而事实上的不平等会愈演愈烈。总之，忽视差别与差距的同等对待，并不能实现受教育机会面前的群体平等。
欲使受教育权趋向于实质平等，唯有在表面平等的基础上，从立法上对贫弱群体进行某种救助或补偿。从法理上说，平等的概念并不单单意味着以同样方式对待所有人。给不同处境的人以同等的待遇只会使不公平长期存在下去，而不会使其消失，只有努力解决并纠正这些处境上的不平衡，才会产生真正的平等。17不同的群体应当不同对待，要想创建事实上的平等，就必须在法律上不平等地对待公民，相反的，法律上的平等会产生事实上的不平等，通常还会加剧这种不平等。18当前，在全国统一高考中实行的自主招生、少数民族加分政策以及录取指标适当向西部欠发达地区倾斜等政策，可以看作是国家在受教育权上贯彻差别补偿、追求实体平等的积极尝试。然而，积极差别待遇和补偿原则在世界范围内也曾引发过争议，并被认为是一种对优势群体或多数人群的“反向歧视”。“反向歧视”被视作是一种法律上的歧视，不过它和一般歧视正好相反，它歧视的不是少数群体或政治上的弱势群体，而正是制定法律政策的强势群体，其目的是补偿少数或弱势群体在历史上受到的歧视和不公待遇。19应当说，积极差别待遇之所以引发争议，不是来自在理念层面的否定，因为一系列国际人权公约和各国教育法律都对其加以规定和肯定，而是源自实践层面某些具体差别待遇政策的“走样”。鉴于此，如何在教育政策和制度设计的技术层面，明晰差别对待的对象与标准，实现差别对待的科学合理，从而使真正的教育弱势者在得到及时公正补偿，又确保对其他受教育者尽量做到公正，就显得尤为重要和迫切。此外，积极差别补偿的对象应是特定的在受教育权上的弱势群体，而不是具体的个人。卢梭曾说：法律可以规定有各种特权，但是却绝不能指名道姓地把特权赋予某一个人。20因此，如果积极差别待遇最终蜕变成某些有势者的特权和“红利”，与其说它是在践行积极差别的法治补偿，倒不如说是在实行裸的人治歧视。
要实现受教育权上的实体平等，除了贯彻积极的差别补偿，还必须避免隐含歧视。随着公民权利意识的觉醒以及法治的进程，教育领域的明显歧视正在减少，而各种隐含歧视却很普遍。21受教育权上的隐含歧视，是指教育法律或教育措施本身隐含着歧视目的或必然产生歧视效果。目前，教育领域内的贴标签事件层出不穷、屡禁不止，从西安“绿领巾”事件到内蒙古“红校服”事件再到无锡“测智商”事件，这些事件一次次的曝光和声讨，拷问的不仅是教师与学校的师德与立场，而且也反映出社会对屡禁不绝的隐含歧视的强烈不满。这些歧视背后隐晦的是教育过程不平等。相比于入学机会平等由法律条文直接规定而具有强制效力，教育过程平等则只是一种学理探讨而非法律规定，因此，长期以来在教育教学中对受教育者的过程歧视是由道德来调整和规范，法律对此无法涉足也无能为力，这或许是教育过程歧视日益猖獗而又难以根治的制度性原因。当道德调整乏力、受教育者权利观念集体萌芽之时，教育过程的隐含歧视愈来愈多为媒体和公众所“翟出”而成为众矢之的、“过街老鼠”。随着平等理论的发展，这类隐含着歧视目的和必然带来歧视结果的隐性歧视和裸的明显歧视一样，逐渐为人权学者和公众所唾弃。从这个意义上说，实体平等的实现必然是与教育隐含歧视的斗争相伴相随。
四、程序平等是受教育权最终走向实际平等的关键所在
形式平等的教育立法或教育政策并不意味着平等受教育权必然实现。博登海默曾说：“对于基本权利的承认，可能只是提供了行使这些权利的一种形式机会，而非实际机会”，22公民要实际享有平等受教育权还需要国家在法律适用上真正做到“法律面前人人平等”。波洛克曾说：“法律不能使人人平等，但是在法律面前人人是平等的”。事实上，在法治尚不成熟的中国，“法律面前人人平等”还只是一种规范，而并未成为一个事实。从这个意义上说，平等受教育权的实现，仅有良善的教育立法和政策或许还远远不够，良善之法的严格贯彻执行才是受教育权走向平等善治的关键。因此，受教育权要最终走向实际平等，除了满足表面平等与实体平等之外，还要符合程序平等。程序平等是一种典型的法律适用平等，它要求教育法律和教育政策在适用过程中必须做到人人平等。
当前，受教育权的不平等很大一部分源于适用歧视导致的程序不平等。受教育权上的适用歧视，是指良善的教育法令在适用过程中发生了歧视。法律的生命在于运用，如果缺少从纸面的法到法的正确适用，法再优良也属徒劳。平等受教育权如果离开了程序平等的适用保障，再神圣的教育法律和教育政策也只能停留于本本之上而无实际价值。义务教育阶段随迁子女“两为主政策”就是法律政策在适用层面发生“形变”的一个例证。为了解决流动人口子女平等接受义务教育的问题，国务院于2001年5月《关于基础教育改革与发展的决定》，明确提出“以流入地政府管理为主，以公办中小学为主”的“两为主”政策；2006年修订后的《义务教育法》更是以法律形式明确指出：“父母或者其他法定监护人在非户籍所在地工作或者居住的适龄儿童、少年，在其父母或者其他法定监护人工作或者居住地接受义务教育的，当地人民政府应当为其提供平等接受义务教育的条件”。然而，流入地政府往往对非户籍学生设置较高的就学门槛，多数非户籍常住人口子女无法就学于流入地公办学校。23多数流动人口子女只能无奈就读于收费高而教育质量低的民办学校，有些甚至因为交不起学费、较高的就学门槛和繁琐的入学手续而面临“无学可上”的窘境。流动人口子女平等接受义务教育的权利仍未得到切实保障。24此外，在教育实践层面，受教育权遭受不平等对待也屡见不鲜、难算“新”闻。平等受教育权虽然为国际人权公约、宪法法律和国家政策所再三确认和强调，但是在适用层面上述本本权利却常常流于形式，平等受教育权也难以从应有权利和法律权利真正转变成实际权利。从这个意义上说，平等受教育权实现的最大障碍，不是来自立法层面的明显歧视与隐含歧视，而是在执行与适用层面“有法不依”的适用歧视。因此，在一个有着悠久人治传统和“上有政策、下有对策”的国度，如何确保平等受教育权真正“落地”，是我们研究平等受教育权时不得不重新面对和思考的一个问题。
加强教育法律的行政可诉性是受教育权走向实际平等的关键。有权利必有救济，救济之核在于诉权。司法诉讼作为解决法律纠纷的权威方式，任何标榜法治的社会都会将司法诉讼作为解决法律纠纷的核心机制和最后渠道。当前，对平等受教育权的最大侵害，不是来自于私权利主体的公民，而是来自于学校和教育行政机关等公权利主体。普通公民在庞大的国家公器面前是羸弱的，与之发生争诉时更是如此，唯有第三方公正独立的适时介入，方能在退缩的基本权利和扩张的行政权力之间实现权威公断。这个权威机构不是别人正是司法机关，这种公断机制不是其他正是行政诉讼。这种伴随行政权力的恣意扩张而建立起来的“民告官”制度，旨在通过司法机关的法律监督“驯服”桀骜不驯的行政公权进而维护公民的法定权利。从法理上说，作为基本权利和普遍人权的平等受教育权应当是可以积极主张并在受侵害时可以正当告诉的一项权利，然而不无遗憾的是此项权利在大陆仍停留于本本之上。2001年8月，青岛3名考生进京状告教育部，控告不平等的高考招生录取政策损害了他们平等入学机会，这起轰动一时的受教育权不平等案最后以原告的撤诉而草草收场。此后，类似的诉讼听之甚少，胜诉报道更是闻所未闻。当流入地政府不履行“两为主政策”，流动儿童只能自掏不菲学费上民校甚至无学可上时，流动儿童能否以侵害平等受教育权为由控诉流入地政府？当各类学困生被学校贴上各类标签，在入学、教育教学、评奖评优、升学等方面遭受各种歧视时，能否向法院提起行政诉讼？诸如此类问题，学校或许不以为意，官方或许会以各种理由来搪塞或推脱责任，地方法院或许还缺乏足够勇气来受理甚至是做出胜诉判决，但是，它们都是摆在平等受教育权面前的真实问题。实际上，美国早在两世纪以前就通过司法渠道来解决平等受教育权问题，显然我们的步履太过蹒跚。从这个意义上说，依法治教的关键不在于我们立了多少法，推动教育法律的可诉性，让本本上的教育权利真正可以主张、告诉和享有，或许才是依法治教的关键和核心。
总之，从平等理论的视角来看，平等受教育权是一个涵括立法、执法、司法三维的综合权利。我们所追求的平等受教育权，应当是同时包含表面平等、实体平等、程序平等的实际平等。即，既考虑法律规定的平等，又照顾原有的事实不平等，更要做到适用面前人人平等。为此，应同时规避明显歧视、隐含歧视和适用歧视。当前，表面平等和实体平等在平等受教育权中受到应有重视，程序平等应当成为今后平等受教育权研究中的重要一维。
曾几何时，教育曾被视作是促进社会公平的重要手段和实现社会平等的伟大工具，25然而现时教育自身的不平等已然成为一个重大的社会问题。在教育领域，人们对平等受教育权也给予了极大关注。但是平等受教育权及教育公平问题的解决，在很大程度上取决于平等理念的共识、历史遗留问题的有效解决以及经济社会的均衡发展。平等受教育权与其说是一个单纯的教育问题，莫不如说是一个由社会问题演变而来的教育问题。因此，平等受教育权的探讨和解决，就不可能脱离社会的平等观念和经济背景而去抽象演绎。在现实的世界中，或许平等不是一个事实，但是，平等是一项原则，一种信念，一个观念。26弱势群体追求平等受教育权的努力还将持续，平等受教育权的话题也远未结束。
注释：
①③张千帆.宪法（第二版）[M].北京：北京大学出版社，2012：150-154.
②[美]霍菲尔德.基本法律概念[M].张书友译.北京：中国法制出版社，2009.
④教育的使命――面向21世纪的教育宣言和行动纲领[M].北京：教育科学出版社，1996.
⑤湛中乐.受教育平等权保护的行政法思考――以随迁子女的义务教育为例[C].劳凯声.中国教育法制评论（第十一辑）.北京：教育科学出版社，2013.
⑥[法]孟德斯鸠.论法的精神（上册）[M].张雁深译，北京：商务印书馆，2004：136.
⑦20[法]卢梭.社会契约论[M].何兆武译，北京：商务印书馆，2002：70.50.
⑧111522[美]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999：286.266.6.286.
⑨25秦惠民.入学机会的公平――中国高等教育最受关注的平等话题[C].劳凯声.中国教育法制评论（第八辑）.教育科学出版社，2010.
⑩[法]孟德斯鸠.论法的精神（下册）[M].张雁深译，北京：商务印书馆，2004：344.
12[美]萨托利.民主新论[M].冯克利，阎克文译.东方出版社，1998：398.
13秦惠民.平等的受教育机会――解读一个重要的教育法原则[C].劳凯声.中国教育法制评论（第三辑）.教育科学出版社，2004.
14[奥]路德维希・冯・米瑟斯.自由与繁荣的国度[M].北京：韩光明译，中国社会科学出版社，1995.
16劳凯声.教育机会平等：实践反思与价值追求[J].北京师范大学学报，2011（2）.
17Centre for human rights United Nations office at Geneva. Human Rights Fact sheet No.16 Discrimination against Women： the convention and the committee[R].GE.94-18975-November 1995-3650.1995.p.1.
18[德]魏德士.法理学[M].丁晓春，吴越译.法律出版社，2005：160.
19张千帆.西方体系（上册） （第二版）[M].北京：中国政法大学出版社，2004：373.
21陈静熔.间接歧视的悖论及其破解[J].法学家，2007（3）.
23葛新斌，胡劲松.非户籍常住人口子女义务教育的地方立法与政策探索[J].华南师范大学学报（社会科学版），2007（5）.
24葛新斌.外来工子女接受义务教育的现状及政策建议――以广东省珠江三角洲地区为例[J].教育理论与实践，2009（9）.
26[法]皮埃尔・勒鲁.论平等[M].北京：商务印书馆，1988：24.