反行政垄断机制的缺点

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本文作者：谭袁工作单位：中国人民大学法学院

在当年制定《反垄断法》的过程中，针对行政垄断是否应该纳入反垄断法的制度框架之中，学者们曾展开了激烈的争论。反对者认为行政垄断主要是一个体制性遗留问题，只有通过不断深化体制改革才能够得以有效解决。但这种观点仅着眼于行政垄断中滥用行政权力的行政机关，而忽视了那些因行政垄断而受益的企业。从企业的角度观之，行政垄断是其获得垄断地位的一种方式，其通过寻租行政机关而获得垄断地位的行为与其通过达成垄断协议等方式而获得垄断地位的行为相比，从最终结果上来看并无本质区别。在这种意义上看，将行政垄断制度纳入反垄断法之中有其合理性。再则，即便行政垄断制度只能通过政治体制改革才能得以最终解决，但这并不排斥从法律规制的角度对其展开研究、提出切实可行的规制措施、构建反行政垄断的法律制度。在我国《反垄断法》中专门规定行政垄断制度，正是从法律的角度对规制行政垄断进行探索的突出表现，但是这种制度探索本身也存在着固有的缺陷。1.处理行政垄断行为的机构本身并不具有超然性。我国对于行政垄断行为的处理权仍然置于行政机关内部。根据《反垄断法》第51条，对于行政垄断，应该由上级机关责令改正。行政机关可分为中央行政机关和地方行政机关，在我国，中央行政机关及国务院及其各部委、直属机构和办事机构，地方行政机关又可分为省、市、县、乡政府及其所属部门。事实上，除了国务院之外，其余各行政机关（包括国务院各部委）均有可能做出行政垄断行为。例如当省级政府或其所属部门在责令下级政府或其所属部门改正所从事的行政垄断行为时，其自身也可能正在从事某种行政垄断行为。因此由那些本身都有可能从事行政垄断行为的行政机关来负责查处下级行政机关所从事的垄断行为，至少在主体资格上存在着严重的瑕疵。而如果由具有超然性的国务院来查处各级行政机关及其所属部门的行政垄断行为，从现实的角度来看也不具有可行性。2.忽视从市场竞争者的角度来治理行政垄断。不可否认，行政垄断的根源在于行政权力的滥用，按此逻辑，只要能够采取措施确保行政机关能够依法行使行政权力，则可以从源头上禁止行政垄断的发生。然而任何行政垄断的最终实现都离不开市场主体的参与。随着市场经济的发展，行政垄断也从其最初的公开分割市场、设置关卡等转变为更为隐蔽的形式，如设置各种行政或技术壁垒，以此限制外地企业的进入。如果说从行政机关最初的分割市场、设置关卡行为中还能明显地看出本地企业从中直接获益，那么各种行政或技术壁垒则使得本地企业的直接获益性不再那么明显，从而有可能掩盖本地企业在促成行政垄断方面的作用。虽然国家工商总局在其制定的《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》中，明确指出经营者不得以存在对自身有利的行政垄断为由而从事垄断行为，但这仅仅是为了消除经营者以行政垄断作为其从事垄断行为的正当理由的可能性，本身对于制止企业的寻租行为并没有实质性的作用。3.法律责任的弱化。根据我国《反垄断法》第51条的规定，对于行政垄断的处理包括两个方面，一是由上级机关责令改正；二是对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。这种责任设置与行政垄断所造成的严重社会后果不成比例。行政垄断的危害包括两个方面，一是行政权力的滥用，二是损害了市场经济的发展。然而由于行政垄断所造成危害与传统违法行为的社会危害性存在着不同，发展本地经济这一正当理由又似乎能够掩盖行政垄断的危害性，从而使得行政垄断似乎不如贪污等行为具有很强的可责难性，也从而时反行政垄断的法律责任制度在设计时存在弱化现象。

1.由独立的主体来负责行政垄断的处理。如上所述，在我国行政系统中，除了国务院以外，其他行政机关（机构）在处理行政垄断时都不具有利益超然性，主体资格存在一定的瑕疵，而国务院自身又无法对全国的行政垄断展开执法，目前只有法院在主体资格上符合要求。因此我国应当着力于针对行政垄断的诉讼机制的构建，由于行政垄断在很多情况下是以抽象行政行为表现出来的，因此反垄断法的制定和实施本身已经开始对行政法领域内的抽象行政行为不可诉理论开始进行批判性构建，并要求反垄断司法实践切不可因为理论的缺陷而桎梏了实践发展的要求。尽管有学者认为我国法院缺乏处理行政垄断案件的经验，因此不适宜由其审理行政垄断案件，但是目前中国市场的行政垄断行为虽然呈现出不断隐蔽的趋势，但对其进行规制仍是法院可以胜任的范围，而且随着法院自身业务能力在长期审理过程的不断增强，法院因其利益的超然性和独立性，可以成为规制行政垄断的主要力量。2.注重预防市场经营者的寻租行为。在现实中，许多行政垄断行为都是因为市场经营者的主动寻租而引起的，因此如果忽视从市场经营者方面进行必要的规制，则可能会使得禁止行政垄断的成效大减。对于已查处的行政垄断行为，应当分析潜在的受益经营者是否从事过寻租行为，如是，则应当依法对经营者进行查处，追究相应的法律责任。以此对市场经营者形成一种威慑力，以消除其从事寻租行为的动机。市场经营者在从事寻租行为前会进行利益的衡量，当其从寻租行为中获得的利益大于其可能承担的风险时，则会促使其进行寻租。因此在设置相应的法律责任时不可过轻。经营者的这种寻租行为也是其获得垄断地位的一种方式，但这与通过垄断协议等方式获得垄断地位不同，因为它是通过对行政权力的不当影响而实现的，因此对这种寻租行为的腐蚀性应当有清醒的认识。3.合理设置行政垄断的法律责任。《反垄断法》第51条中关于行政垄断行为法律责任的规定畸轻，难以形成有效的威慑。不可否认，部分行政垄断行为的目的仅仅是为了发展本地区经济———尽管这种方式本身是不当的———而未掺杂其他的个人利益考量，但对于相当部分的行政垄断来说，其从事行政垄断是为了借助发展本地经济来实现其个人的目标，如职务方面的晋升，也包括经济方面从寻租者处获得不当利益等。当其进行利益权衡之后，如果从事行政垄断行为所获得的利益大于其可能遭受的风险时，则其会选择从事行政垄断行为。尽管严厉的法律责任并不能保证就能够遏制所有的行政垄断行为，但其至少可以通过强有力的威慑来减少行政垄断行为发生的可能性。再则，责任主体需要予以明确，我国《反垄断法》第51条规定可以对“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”依法给予处分，看似承担法律责任的主体范围较为广泛，能够确保从事行政垄断行为的所有责任人都承担责任，但实则不然，其往往会使得真正的掌握权力的责任人逃脱处罚，因此建议由各部门的领导承担首要责任。首要责任主体明确后，各行政部门内部应当不敢再肆意从事行政垄断行为。