旧货翻新再销售行为之商标侵权认定研究
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[摘要]旧货翻新再销售行为在我国已经渐成规模，在实现资源循环利用的同时也引发了很多侵权纠纷，但是商标法却没有明确的条文对该行为加以规制，导致旧货翻新再销售行为呈现出愈演愈烈的趋势。旧货翻新再销售行为存在各种不同的形式，对此我们不能一概而论，而要区别对待。总的来说，旧货翻新造成来源混淆和破坏商标的功能的情况应当被认定为侵权。
[关键词]旧货翻新 商标功能 混淆 权利用尽
[中图分类号]D923.43 [文献标识码]A [文章编号]1009-5349（2015）05-0016-03
社会主义市场经济的飞速发展，促使了各行各业都出现了前所未有的更新换代速度，产生出了大量的二手商品，结合我国人口众多、人均资源不足的国情对资源循环利用的要求，使得二手商品经过重新翻新之后在我国有着很大的市场空间。手机翻新，在解决不同层次需求和提供就业机会的同时，也引发了知识产权保护问题。[1]随着诺基亚公司诉深圳富鑫盛贸易有限公司商标侵权案进入人们的视野，越来越多的旧货翻新再销售行为开始引起人们的关注。但是目前我国法律关于旧货翻新再销售行为没有直接的法条可循，司法实践关于旧货翻新再销售行为的侵权判决表现各异，侵权与否至今没有统一的认定标准。本文通过列举出近年来我国出现的旧货翻新侵权纠纷的几个典型案例来对旧货翻新再销售的行为是否构成商标侵权这一问题做详细论述。
一、旧货翻新引发商标侵权纠纷之实例
案例一：深圳“iphone”手机翻新案
美国苹果公司在我国申请注册了“iphone”商标和被咬了一口的苹果作为其商标，并使用在其核定使用的电子产品上，苹果公司为其商标投入了大量的资金进行宣传，因此苹果商标在我国市场上享有较高的知名度。被告人张航看准了这一商机，以低价购买回苹果旧手机，然后通过对主板进行维修、更换零部件、更换假冒的手机外壳等配件之后，再将其作为新的苹果手机进行销售，被告人张航被抓时违法所得已经达到80300元，检察机关对此提起了公诉。
案例二：“银雉”牌印刷机翻新案
原告江苏省如皋市印刷机械厂以被告侵犯其商标专用权提起了上诉，江苏省如皋市印刷机械厂使用“银雉”注册商标专业生产、销售各种印刷机械，并将“银雉”商标连同产品技术参数、厂名、厂址一起制作成铭牌固定在其产品上。“银雉”牌印刷机械在同行业中享有较高的声誉，多次被评为名优产品。江苏省如皋市轶德物资有限责任公司从事印刷机械的组装、修理和销售。自2001年起，该公司多次从民间购买进“银雉”牌旧印刷机，去除固定在上面的商标，经过修理、重新喷漆后，不加贴任何标志销售给用户。印刷机械厂遂以轶德公司侵犯其商标专用权为由诉诸法院，请求判令轶德公司停止侵权，赔偿经济损失。
案例三：“青岛啤酒”酒瓶回收再利用案
2007年8月1日，山东省苍山县工商局根据举报，对个体工商户李某销售的啤酒进行检查，发现其销售的啤酒瓶瓶颈上有浮雕的“青岛啤酒”以及“TSINGTAO”的文字，啤酒瓶标签上还印有“崂山冰雪”未注册商标以及“青岛雪贝啤酒贸易有限公司”的企业名称，为防止消费者误认，标签上还使用细小的字体对容器做出了说明“本容器与商标无关”。据调查，“青岛”及“TSINGTAO”是青岛啤酒股份有限公司在啤酒上注册的商标，李某销售的啤酒是生产企业利用回收的青岛啤酒瓶灌装的。
二、分析目前市场存在的旧货翻新的类型
以上案例从不同的方面代表了一种旧货翻新的表现形式，但也只是众多旧货翻新再销售现象中的一小部分表现，可见现实情形复杂多样，对于旧货翻新再销售是否必然会引起商标侵权我们不能一概而论，需要结合不同的类型进行不同的评判。我们这里所讨论的旧货翻新是指未经商标权人事先授权的民事主体（即翻销人），在商标权人自行或授权生产的、使用其自有注册商标的商品（以下称为“真品”），依法进入销售市场后，或者在上述商品经终端消费者使用完毕进入废旧物品回收阶段后（此时即可称为“旧货”），经过维修、更换配件、充填等系列翻新修复工序后，将上述商品再次投入市场进行流通的行为。[2]从上述案例中可以看出，现实生活中旧货翻新再销售的情形有多种不同的表现形式，这些表现形式根据不同的标准可以被划分为几种不同的类型。
第一，根据翻新后的旧货与真品是否完全一致，可以分为完全一致的翻新、部分一致的翻新和实质相异的翻新。完全一致的翻新，顾名思义翻新之后的旧货与真品没有差别，不管是外观、外壳还是产品的主板、零部件，都出自真品的生产厂家。但是在现实生活中，这种形式的旧货翻新是比较少见的，因为翻销人是以盈利为目的，完全一致的翻新是没有利益可图的，完全一致的翻新不管是从商标的功能还是混淆可能性上来说，都不会被认定为商标侵权。部分一致的翻新是指真品旧货翻新所使用的配件与新品并不完全相同，一小部分配件并不是来自于真品所使用的配件，上文提到的iphone案就是这种情况。完全相异的翻新是指除了商品的外包装和商标之外，其实质内容包括主机和配件均已发生改变，与最初流入市场上的真品相去甚远。
第二，根据旧货翻新后是否加贴原来的商标为标准，可以划分为不加贴任何商标的翻新，加贴原商标的翻新，加贴新商标的翻新，同时加贴原商标和新商标的翻新。不加贴任何商标的翻新就是上文提到的“银雉”牌印刷机械的案例，不加贴任何商标表面上看似对真品原有的商标没有任何影响，但是司法判决中就曾认为，它割裂了原有商标与商品之间的联系，损害了原有商标正常功能的发挥。[3]加贴原商标的案例在生活中比较常见，加贴原有商标也是旧货翻新最主要的表现形式，翻销人翻新旧货就是为了利用原有商标的知名度和商业信誉，赚取高额的利润。如果说不加贴任何商标的翻新是一种隐性反向假冒，那么仅加贴新商标的翻新则属于显性的反向假冒，即我国商标法规定的“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为”。
第三，根据翻销人在翻新后的旧货上是否加注了“旧货翻新”字样，可以将旧货翻新划分为标注旧货翻新标识的翻新和未标注旧货翻新标识的翻新，但是此处的标识要求具有一定的明确性，达到能够使一般消费者识别的程度，如果商家故意缩小翻新标识且标注在一般消费者不能够发现的地方，不能够评价为标注了翻新标识，也很有可能面临侵权纠纷。
三、以商标法为视角对不同形式的旧货翻新再销售行为的侵权认定
（一）从商标区分来源和品质保证功能的角度分析旧货翻新再销售行为
商标的发展经历了一个漫长的过程，从烙印在牲口上作为所有权象征的标记，工匠在器具上留下作为产品来源和质量保证的记号，到商品或服务的表彰标志、信誉保证。商标发展演变至今之所以成为一种财产进行保护，很大程度上取决于商标自身有其特有的价值和功能，确立商标权就是为了保证商标功能的实现，所以从商标功能的角度分析旧货翻新再销售行为是否侵权具有科学性和合理性。
商标混淆是指相当数量的具有一般谨慎程度的消费者对于产品出处发生混淆误认。[4]判定商标侵权的标准为混淆标准，即未经许可在相同或类似的商品或服务上使用与他人注册商标相同或近似的商标，有可能导致消费者对商标权人提供商品或服务与商标权人提供的商品或服务的来源产生混淆，或者对二者之间的经营关系产生混淆，即有可能导致所谓直接混淆或间接混淆的后果。[5]旧货翻新之所以会引发纠纷，主要原因是混淆了商品的来源，损害了商标区别来源的功能，所以我们可以从“是否会引发商品来源与经营关系的混淆”的角度，把上述分类划分为混淆来源的翻新与不会混淆来源的翻新两类。混淆来源的翻新主要包括部分一致的翻新与实质相异的翻新、加贴原商标的翻新、加贴原商标和新商标的翻新、未标注旧货翻新标识的翻新。不会混淆来源的翻新有：完全一致的翻销、去除原有商标且未加贴任何商标标识的翻新、去除原有商标并加贴其他商标标识的翻新、标注旧货翻新标识的翻新。这样的划分对于从商标功能的角度整体评价旧货翻新的侵权性更加清晰明了。
商标法的实质是保护企业使用其商标，防止消费者对企业提供的商品或服务发生来源上的混淆。这样一来商标就在两个方面发挥着作用，一方面使得消费者能够根据商标认牌购货，将不同企业生产的商品或服务区别开来，根据自己的生活经验从而选出自己满意的商品，另一方面是维护注册商标企业的利益，商标是企业商誉的载体，是企业重要的无形资产，企业通过对商标的投资从而在商标上建立了自己良好的商业信誉，这种信誉只能由商标注册企业享有，否则如果允许他人自由使用将会降低生产者维护商标信誉的积极性，最终还会损害消费者的利益。
品质保证功能在一定程度上可以看作是商标来源区分功能的延伸，该功能无自身存在之本体，其意义来源于消费者的心理认知。[6]消费者在认牌购货的时候基于对商标的信赖与商标对商品质量的保障，通过商标将特定的商品或服务与品质、信誉联系起来，在使消费者受益的情况下也维护了生产者的利益。旧货翻新中部分一致的翻新、实质相异的翻新、加贴原商标的翻新等被归类为混淆来源的翻新，这种翻新在真品旧货回收以后改变商品本身主板、零部件、品质等质量的情况下，仍然加贴原有的商标进行销售，使得商标所代表的商品具有不相同的品质，破坏了商标的质量保证功能，此外消费者也会将翻新的商品与真品的来源发生混淆，误以为自己购买的是此种品牌的真品，但是质量性能却往往大相庭径，从而使得消费者将质量低劣与真品联系起来，损害了真品生产者的商业信誉与商品声誉。在iphone手机翻新案中，翻新后的手机使消费者误以为是真品苹果手机，手机质量难以保证，苹果商标的质量保证功能遭到破坏，无疑是侵权的。
在被划归为不会混淆商品来源的翻新形式中，完全一致的翻新中，商品的关键零部件、内在构造、商标都与真品没有差别，基本上不会对商品的质量产生影响，相反在某种程度上还补缺了旧货具有的瑕疵，也就不会损害商标的质量保证功能，不构成商标侵权。加贴新商标与不加贴任何商标的翻新，通常情况下这两种情况不会引发消费者对商品来源的混淆，由于翻新品上没有标示原有商标，也很难说损害了商标的品质保证功能，但是这种行为可以被认定为反向假冒。除去原有商标并加贴新商标的情形已经被定义为反向假冒，那么未加贴任何商标可以被认定为隐性反向假冒，即除去商品上已经取得商标专用权的商标，且不加贴任何商标就将商品用于出售。这两种行为都割裂了原有商标与真品之间的联系，导致消费者无法利用商标的指代功能进行识别，阻碍了生产者商誉的建立和传播。标注旧货翻新标识的翻新，非隐瞒翻新事实不会导致混淆。一般情况下，如销售者不故意隐瞒或编造虚假的事实，并尽到充分的说明义务，消费者不会发生混淆、误认，也不会对生产者的商誉产生影响，当然不属于商标法上的侵权。
（二）从商标权利用尽的角度分析旧货翻新再销售行为
商标权用尽，也即商标权穷竭，是指注册商标的商品由商标权人或经其同意投放市场销售后，任何人使用或者销售该商品，商标权人无权禁止。商标权通过销售商品获得了必要的商业回报，商标的经济价值也已经收回，从而穷尽了自己的商标权，商品所有权人可以进一步使用或者销售带有该商标的商品，不受商标权人的干预。
商标权用尽原则符合商标法的宗旨，但商标权用尽原则也有限制，它以进一步销售的商品质量没有发生实质性的变化或损害、没有经过重新包装为前提。所谓实质性改变是指商品质量发生了改变，使消费者对产品失去了信任，或者消费者对商品来源产生混淆。从旧货翻新再销售的角度来说，如果翻新的旧货其基本的部件、形态、外观发生改变，可能使消费者怀疑商标权人的产品原本就质量低劣，混淆商品的来源，从而影响对商标权的信任度，商标权人就可以禁止这种销售而不受商标权用尽原则的限制。[7]
在前面所进行的旧货翻新的分类中，如果旧货翻新没有使商品的质量发生实质性的改变，没有使消费者对商品的质量产生怀疑，或者没有在经过重新包装之后使消费者对商品的来源发生混淆，这种情况就不属于对商标权用尽原则的限制，不认定为商标侵权行为。在iphone手机翻新案中，被告人张航的行为使得商品在流通中由于人为的原因对苹果手机进行翻新，使翻新手机在部件、品质方面已经发生了重大变化，并给苹果公司的商标声誉造成较大损害，被告人张航的行为被认定为商标侵权。案例二中轶德公司多次购进“银雉”牌旧印刷机，除去固定在上面的商标，经过修理、重新喷漆后，无标识销售给用户，这种对商品进行重新包装的行为已经割裂了原商标、商品与原商品生产厂商之间的联系，破坏了商标标识来源的功能，使商品的使用者无从知道商品的生产者，构成商标侵权。案例三中青岛雪贝啤酒贸易有限公司将标有“青岛啤酒”字样的啤酒瓶进行回收再利用，在印有“青岛啤酒”和“TSINGTAO”文字浮雕的啤酒瓶上，加贴新的印有“崂山冰雪”的标签，这种对啤酒瓶进行重新包装的行为会导致消费者混淆商品的来源，或者将青岛啤酒与青岛雪贝啤酒贸易公司联系起来，虽然标签上印有“本容器与商品无关”的字样，但是由于字体很小，不足以引起消费者的注意，仍然会发生混淆、误认，此种行为也构成商标侵权。
四、结语
旧货翻新再销售行为是目前普遍存在的一种商业现象，它在带来问题和争议的同时也产生了一定的好处，例如旧货的翻新可以使旧货循环利用，促进物尽其用，节约了资源，降低了环境的污染，同时旧货翻新再利用可以满足社会中低消费者的需求。从法律上来说，对于旧货翻新再销售行为也不能一概而论，旧货翻新如果不会使消费者对旧货的来源产生混淆，不会破坏商标本身的品质保证功能，旧货在流通的过程中没有发生实质性的改变，则可以不认定为商标法上的侵权。
【参考文献】
[1]黄武双.翻新手机“维修”与“再造”的区分[J].检察风云，2011（13）.
[2]郜炜.真品旧货翻新销售的商标侵权问题研究[D].华东政法大学，2011（10）.
[3]如皋市印刷机械厂诉轶 公司侵犯商标专用权纠纷案.中华人民共和国最高人民法院公报，2004（10）.
[4]彭学龙.商标混淆类型分析与我国商标侵权制度的完善[J].法学，2008（05）.
[5]祝建军.旧手机翻新行为的商标法定性――iphone苹果商标案引发的思考[J].知识产权，2012（07）.
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[7]贺炯.商标权用尽原则及其限制[J].检察风云，2013（13）.