浅谈德国劳动法中的解雇保护制度
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摘 要 自工业革命以来，机器化大生产代替手工作坊，近代严格意义上的劳动关系开始出现。劳动关系在一开始，受传统意义上的私法的调整，遵循意思自治的原则。但是随着工业的发展，劳动者对国民经济的贡献日益突出，无论在资本主义国家还是社会主义国家，雇员与雇主（或称为工人与工厂）之间的关系都成为最主要的社会关系。如何恰当处理这对关系，事关社会稳定与国家经济发展。纵观各国劳动法的发展历史，无不是一个引入公法调整、限制意思自治的过程。德国劳动法虽未能成典，但相关法律、法条却几近完备，可为我国立法与法学研究提供参考。本文通过比较法，对比中、德两国解雇保护制度的异同，简述德国解雇保护制度对其劳动关系、社会发展的影响及其发展趋势，旨在为劳动法学研究作出贡献。
关键词 预告解雇 非预告解雇 《解雇保护法》 《劳动合同法》
一、德国解雇保护制度与中国解雇保护制度的区别
（一）德国解雇保护制度的基本内容
解雇，顾名思义，指的是在劳动关系中，雇主一方基于单方意思表示，通知雇员结束劳动关系的行为，其本质为继续合同的终止。所以，在法律权利类别中，应当归为形成权。由于劳动法具有社会性，因此解雇不能仅以传统的合同法规制，其“单方面性”必然受到更为严格的限制。
在德国，根据是否需要遵循一定的期限，可将解雇分为预告解约和非预告解约。民法典第622条和第626条分别就预告解约的期限和非预约解约的成立条件、行使时效作了详细的规定。以此为基础，可将解雇保护制度分为解雇前保护机制、解雇中保护机制与解雇后保护机制三类。这些机制大部分规定在《解雇保护法》之中，同时还散见于《母亲保护法》《联邦教育补助金法》《职业培训法》《劳动岗位保护》《企业组织法》等。
1.解雇前保护机制。所谓解雇前的保护机制，主要是通过立法措施对解雇中可能出现的非法解雇雇员的情况进行规制。法律所具有的指引作用，使得雇主在解雇雇员时需要遵循相关法律规定，否则会因实体性或程序性问题而导致解雇无效。立法的保护又大致可分为三类，即解雇期限的规定、解雇无效条款的规定以及针对解雇保护问题而专门颁布的《解雇保护法》中的规定。
第一，解雇期限的规定主要适用于预告解约，规定在德国民法典第622条，纵观该条6款规定，除第4款主要涉及工资协定之外，解雇期限根据私法自由的原则又可分为法定预告解约（1～3款）与约定预告解约（5～6款）两种。而约定预告解约期限也有限制，即不得短于辞职期限（4周的基本期限），否则将因违反法律法规而归于无效。
为了缓解处于被动地位的被解雇人因失业而承受的压力，使其有相应的时间来寻找新的工作机会，尽快适应新的社会环境，解雇期限虽不能直接达到阻止雇主解雇的效果，却也间接保护了雇员的利益，因此应当被视为解雇保护的一部分。
第二，解雇无效的条款散见于与劳动法相关的法律法规和法条之中。《母亲保护法》第9条第1款规定了在预约解约和非预约解约情况下，对于孕妇（包括在解雇后2周内发现自己怀孕）以及分娩4个月内的母亲的保护。《联邦教育补助金法》第15l、第18条规定了对子女年龄不超过3岁的父母享受父母假期且不得仅因此而被解雇。《劳动岗位保护法》第2条第1款规定了对依法服兵役期间的雇员，双方得暂停劳动关系，且在服役期间不得预约解约。德国民法典第611a条规定了禁止歧视原则，除了证明性别区分是必要且适当的，雇主在预告解约时不得因性别而歧视雇员。随着女性生产潜力的激发，女性对于自身的经济地位、政治地位提出了更高要求，禁止就业中的性别歧视在世界范围内得到了广泛的传播并得到认可。联合国《1958年消除就业和职业歧视公约》《消除对妇女一切形式歧视公约》对这一原则作了详细的阐述和规定，为各国的职业就业立法提供了参考。德国民法典613a条第4款规定了在工场转让或部分转让时，原雇主、新的所有权人不能解除原有的劳动关系，雇员不必承担由于企业所有权变化带来的失业风险。
第三，《解雇保护法》是德国针对解雇保护制度进行的专项立法，有很多值得借鉴的原则和制度。该法第13条厘清了其所规制的解雇形式与其他解雇形式的关系，非常解雇、其他形式解雇不能适用于本法，反之，预告解约形式的正常解雇则要受到本法的规范。
在该法律中，有两项十分重要的原则，即正当理由原则和社会选择原则。分别规定在第1条的第1款、第2款和第3款。
从法条来看，正当理由原则分为雇员本身、个人行为和企业紧急需要三种情况。法条虽然没有对此三种情况的具体内涵加以明确，但根据实践过程中劳动关系解除的案例我们不难总结出，所谓雇员本身原因是指雇佣过程中，雇员因个人原因丧失其赖以建立劳动关系的条件，无法继续以劳务为对价获取报酬的情况。常见情形为因病、专有技能丧失或其资格被取消。个人行为是指雇员在完成其工作过程中，故意或过失违反劳动合同义务，严重违反规章制度的行为使得雇主有理由认为劳动合同无法或者不适宜继续履行的情况。企业紧急需要是指企业因经营原因导致需要减少雇员，如为了保证企业正常运转而进行的裁员，常见原因有企业经营不善或技术革新等。
社会选择原则是在因企业紧急需要而解雇的情况下需要遵循的另一项原则，即企业在决定解雇的时候需要考虑的社会因素，包括工作年限、抚养义务等。该项原则的适用有较大的限制，除解雇情形之外，其适用的雇员也有一定的限制。“如因为企业技术、经营或其他的原因须继续雇佣某个或某些雇员而不能根据社会因素挑选被解雇人员时，第一句不适用”，这其实是对于解雇保护制度的一种反限制，是企业自主经营权的一种体现，企业在一定情形下可以不必考虑社会因素而留用对企业发展有利的雇员。
2.解雇中保护机制。解雇中的保护机制主要是指解雇必经的程序保护措施。德国《企业组织法》第102条第1款：“任何解雇必须经由企业委员会听证。雇主必须向企业委员会说明解雇理由。没有经过听证的解雇为无效解雇。”这种听证制度的设立对于雇员的保护主要体现在两个方面：其一为未经听证的解雇无效，其二则是企业委员会在听证后所出具的反对解雇意见书。虽然不能阻止解雇效力的发生，但是对于之后雇员提起解雇保护诉讼时，法院是否认定雇主解雇有“正当理由”则有很大的影响。这种情况下，雇主不得不审慎考虑解雇事宜，以免承担不利后果。当然，此项机制也有其限制，《企业组织法》第102条第2款对企业委员会提出反对解雇书面意见作了一定的限制。
3.解雇后保护机制。解雇后的保护机制主要是雇员通过提起解雇保护诉讼来获取司法救济，已达到确认解雇无效或者以获得解雇赔偿金为前提同意与雇主达成和解解除劳动关系的目的。《解雇保护法》第5条、第6条规定了在3周解雇保护时效之外的特殊时效：延误之允许和可延长之期限来保护雇员。虽已尽到最大努力，但仍未能及时提讼的情况和以其他原因提起确认解雇无效之诉后，可在一审口头审理结束前根据本法第1条的第1款、第2款、第3款来补正诉讼理由。需注意的是，第5条所规定的保护能否得到实现，仍要法院以决议的形式得出，而非当然取得。
除确认解雇无效之外，实践中更为常见的是解雇补偿金制度。劳动关系所具有的人身隶属性决定了雇主与雇员双方之间的和谐与信任对于劳动合同顺利履行具有十分重要的作用。而司法救济往往是双方几经协商谈判未果而采取的一种手段，此时双方之间的矛盾已然到了需要法律介入才能平息的地步，其和谐、信任早已消磨殆尽，所以在很多时候，单纯判决解雇无效、劳动合同继续履行并不能合理地解决此类问题。解雇补偿金制度是指雇员和雇主在法院确认解雇无效的情况下，不愿继续维持劳动关系而提出申请，由法院解除劳动关系并判决雇主支付适当的一次性补偿金。《解雇保护法》第9条、第10条分别对解雇补偿金的适用条件和补偿金额确定作出了规定，在这种类似和解的程序下，双方的利益得到了有效的平衡。
（二）中国解雇保护制度基本内容
中国解雇保护制度的社会背景较之德国有鲜明的区别。在计划经济时代，中国企业缺乏经营自，就业特点主要是对劳动力的计划配置、统包就业、行政调配、城乡分割。在这种情形下，解雇保护制度似乎并没有存在的意义。随着市场经济的发展，政企分开的改革，企业的经营、用工更加自由，劳动力在市场上自由流通，用人单位与员工之间的利益矛盾逐渐暴露出来，解雇保护制度才得到生发和重视。
《劳动合同法》的颁布实施，标志着我国解雇保护制度有了系统性的进步。解雇保护制度规定在《劳动合同法》的第四章“劳动合同的解除与终止”中有所规定。纵观法条第39条到第43条，中国的解雇可以分为过错性解雇和非过错性解雇。过错性解雇，即第39条所列6项内容，试用期被证明不符合录用条件的、严重违反用人单位规章制度的、严重失职、给单位造成重大损害的、劳动者建立多重劳动关系给用人单位带来严重影响或经用人单位提出拒不改正的、因劳动者原因导致劳动合同无效的、被依法追究刑事责任的。这些均是因劳动者自身原因而导致的解雇，对于此类解雇，我国法律给予的保护力度较小。非过错性解雇，法条的第40条、第41条规定非因劳动者主观过错导致的用人单位可以解除劳动合同的情形。在这种情形下解雇劳动者，《劳动合同法》对其作了较为详细的限制，第41条第二款裁员时优先留用人员的规定，第42条不允许解除劳动合同情形的规定，第43条解除劳动合同时需要通知工会的程序性规定，第46l和第47条对于劳动者经济补偿金支付情形和支付金额的规定。这些规定均表现了劳动法的社会法性质和对于劳动者的倾斜保护，是我国解雇保护制度的集中体现。
相较于德国的解雇保护制度，我国在这方面的规定还比较简略，还需要加强相关的立法工作，积极出台司法解释，并在实践中不断探索、总结、完善。
二、德国劳动法中解雇保护制度存在的必要性
（一）确保雇佣者和被雇佣者双方的合法权益
解雇保护制度的存在，其目的是平衡雇佣者与被雇佣者之间的利益。主要是通过对被雇佣者的倾斜保护，来修正劳动关系中因雇员对雇主实质上的人身隶属性而产生的不平等性。企业是社会经济发展的重要组成部分，市场经济的充分发展，调动企业的生产积极性。虽然随着社会的发展，要求企业承担一定社会责任的呼声越来越高，但其本质仍然是要以营利为目的，所以在保证生产效率的前提下，尽可能地节省雇工成本，或者用更高质量的劳动力来替换原有劳动力，是企业在经营过程中无可厚非的选择。但企业的这种选择势必会影响劳动关系的稳定，如果仅依靠《合同法》契约自由原则来调整这一关系，虽然主观上雇员有权拒绝签订不利于自己的合同，但是客观上多数迫于生计的雇员只能选择接受。相对弱势的雇员被迫忍受雇主无理的用工条件和解雇风险，其劳动权遭到严重的损害。德国的解雇保护制度从解雇的各个阶段对雇主的解雇权进行了限制，使其不能随意解除劳动关系，充分体现了对雇员劳动权等合法权益的保护。
（二）缓和德国民众之间的社会关系
德国社会法仅指社会保障法，并不包括劳动法，但是解雇保护制度所具有的保护弱者利益的理念却与社会法的本质要求不谋而合。在社会关系中，有天生的弱势群体与强势群体，而市场经济的发展会自发导致强者越强、弱者越弱。如果没有公权力的介入来保护弱者的利益，将使社会关系的失衡状态加剧并最终导致严重的社会问题。如前所述，解雇保护法通过倾斜保护处于弱者地位的雇员的合法权益，缓和了雇主与雇员之间的矛盾，使双方的社会关系天平趋于平衡。
三、结语
本文主要通过介绍德国解雇保护法在解雇的各个时段的具体制度设计，并与中国的解雇制度进行比较，从而对德国相关制度有更为直观的感受，同时反思我国制度有待完善之处。对于德国解雇保护制度的法律价值、社会价值的阐述，希望能引起相关学者对于此项制度的发展趋势的思考。文中对所提德国具体法律法条内容并未原文摘抄，一来因为所关注的乃法条背后之制度精神，二来诸法条人人皆唾手可得，实无罗列之必要。
（作者单位为西南政法大学）
参考文献
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