法律保障:软件外包的“通行证”

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在目前全球软件市场中，40%的项目是通过外包方式完成的。IDC市场分析显示，全球应用软件外包市场近几年平均每年以29.2%的速度增长，2005年整个市场规模将达到389亿美元。IDC指出，美国本土公司向境外公司发包，从2000年的55亿美元将上升至2005年的176亿美元。

而在软件接包市场上，印度和爱尔兰占据前两位。由于文化和语言背景的趋同，中国成为更多日本跨国公司海外发包的选择对象，美国市场被印度垄断，欧洲市场被爱尔兰垄断。相对于比印度还要便宜40%的研发劳动力成本，根据Gartner预测，在未来3年中，中国的软件外包业务若达到与印度相同的水平，软件外包的业务量将接近300亿美元。

对已经错过了一次机会的中国软件企业来说，显然不应该让机遇再次擦肩而过。然而，面对着软件外包这张“大饼”，中国软件需要全方位出击，不仅仅要抓人才培养、企业规模，提高研发能力，更应该建立、健全相关的法律、法规，以获得这个国际市场上的“通行证”。

知识产权 VS 市场风险 在欧美目前的软件外包市场上，印度占据有较大的份额。在国际经济交往中，充分理解国际政治、法律体系是进入西方市场的重要保证。由于历史原因，印度受英国政治传统影响深刻，不仅拥有与欧美国家相近的法制系统和社会制度，而且与英联邦国家有着方方面面的密切联系。这些使得印度获得了很大的合作空间和信任，美国在一些涉及到高新技术、国防军事等保密的大订单上更倾向于印度。加之在目前的政治环境下，在欧美市场，中国软件企业只能拿到一些普通小额订单。中国相关法律、法规的缺位或不健全致使外包风险，是个不容回避的现实。

软件外包中的知识产权保护问题，是最薄弱的环节。只有尊重软件开发者的合法权益才能推动软件外包整个产业链的健康发展，围绕知识产权方面的诉讼自然会触及软件外包的“命根”。目前，国内软件外包的知识产权保护只是停留在表现形式上，对于一些核心问题，在法律认定上十分困难；在对欧美软件外包业务中，我国企业在知识产权保护方面也备受诟病。许多美国公司担心，中国IT企业的参与将会导致核心技术的流失。美国《E-Week》近期的封面故事就尖锐地指出，中国企业对知识产权的不作为，已经严重影响到自身在软件外包领域的拓展。

而在印度从事对美软件外包的十几年里，没有发生过一起知识产权纠纷。印度第二大软件外包公司Infosys在有关版权的保护问题上，为了确保公司内部每台机器上软件的合法性，对员工的监管力度比较大，“我们会给客户展示我们的软件版权在哪里，从哪里来，但是，我们还是觉得在签订合同时，双方一定要互等互利，不但要尊重客户的版权，外包公司同样要注重自己的版权。”

目前，由于我国的版权保护不到位，使得许多软件外包机会流失。软件外包靠技术开发开拓市场，而这个市场要靠法律来重新划分利益，所以对软件外包的法律分析就尤为重要。

法律风险是最大的风险之一

软件外包的法律性质实质是简单的委托开发关系。发包方就是委托人，开发者是受托人。由于原始的发包人允许转包，故有总包和分包两种形式。但无论是总包还是分包，简单来说都是别人付给你报酬，委托你来开发软件，你拿了人家的钱，按别人的要求为他开发软件，即委托关系的比较形象的表现形式。

软件外包涉及的法律问题主要是知识产权（软件不仅享有著作权，还可能享有专利等其他知识产权）的归属问题。《计算机软件保护条例》第十一条规定：“接受他人委托开发的软件，其著作权的归属由委托人与受托人签订书面合同约定；无书面合同或者合同未作明确约定的，其著作权由受托人享有。”其他相关知识产权法律基本都有这样的规定：委托开发的，知识产权归属有两种方式，一是双方约定，约定归谁就归谁；二是如果没有约定，知识产权归属开发者。

软件外包无论是总包还是分包，如果是OEM（Original Equipment Manufacturer，原始设备制造商），只是做一些编码等简单的工作，受托人没有太大的机会和委托人谈知识产权的归属问题，知识产权成为其中焦点的可能性很小。如果是ODM（Original Design Manufacturer，原始设计制造商），相关知识产权的归属就极有可能产生争议。

软件外包相当于工厂的代工，但是比工厂生产似乎要复杂一些。工厂生产靠机器，而软件外包靠的是人工；工厂生产有非常规范的技术标准和工作流程，而软件外包在标准的统一化上还比较欠缺，尤其是我国软件外包企业各有各的规范、各有各的标准。

软件外包更为重要的法律事务是签订好委托开发的合同。更多的争议可能出现在委托开发合同里，若在合同里能对各种细节有约定，则能有效地规避争议。但目前，对外包业务的具体运作，我国尚无完善的法律法规来规范；对于软件外包这一新兴的业务外包来说，更是没有成熟的模式可走，有的只是国内外一些大企业的探索先例。

因此，在软件外包业务中，除了工作风险――服务的交付、成本风险――节省成本的交付、声誉上的风险――服务对服务顾客业务的整体影响之外，法律风险是软件外包最大的风险之一。

防范机制呼之欲出

随着社会化分工的进一步细化，全球化协作程度的加深，企业从降低成本、提高核心竞争力的角度出发，软件外包已经成为一个大的趋势。我国在发展软件外包业务时，应该对其中的法律问题进行透彻研究，理清法律关系，使软件外包在一个明确的法律框架运行，避免不必要的争议和纠纷，这将对我国软件外包的发展起到积极的作用。

业内人士呼吁要加快软件外包法律风险防范机制的建立，由社会法律保障机制为软件外包的风险买单，现在已由很多的部门对此进行了成功的尝试。如中关村国际孵化软件协会通过与软件外包企业签订行业公约，打消了发包商关于知识产权方面的顾虑。相信随着法制的不断完善，将有越来越多的法律机制为我国的软件外包的发展提供更有力的保障。