浅谈物权行为无因性与善意取得制度
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提要：简单地说物权行为理论的无因性是指"一个源于错误的交付也是交付"，而善意取得制度则是指让人出于善意有偿取得无处分权占有人的财产不负返还义务。善意取得制度有其天然的弊端性，即主观善意的要求与物权公示原则的基本功能不协调，不动产物权变动不适用善意取得规则，动产物权善意取得的实践作用逐渐消退，因此必须在物权行为理论的框架下构建我国的物权法。
一、传统物权行为理论的概念及物权行为的无因性
学者们关于物权行为理论是否有存在必要有不同争议，争论的焦点在于物权行为的无因性理论能否为善意取得制度代替。因此，对于物权无因性与善意取得之间的研究首先须从它们的概念入手。物权行为理论概念的最早提出是德国萨维尼，在他1840年出版的《现代罗马法体系》一书中写到："私法上的契约，以各种不同制度或形态出现，甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立之债权契约，其次是物权契约，并有广泛适用。交付具有一切契约之特征，是一个真正的契约，一方面包括占有之现实交付，他方面包括转移所有权之意思表示。此项物权契约常被忽视，例如在买卖契约中，一般人只想得到债权契约，便却忘记trdition之中亦含有一项与买卖契约完全分离，以转移所有权为目的之物权契约。" [1]
萨维尼的这一论述包含了三项重要原理：第一，物权行为的独立性原理。因为他认为交付是一个独立的契约，它是独立于债权契约的"一个真正的契约"，与买卖契约是完全分离的。它与买卖契约即原因行为并非同一个法律关系。[2]第二，交付必须体现当事人独立的意思表示，由于这一独立意思表示与原因行为无关，便产生了物权行为的无因性理论。第三，交付必须以所有权的转移为目的，物权行为的实施旨在使物权产生变动。从以上论述我们可以得知，传统物权行为是指以物权变动为目的，并须具备意思表示及交付或登记二项要件的行为，它有如下特征：
1、物权行为以物权变动为目的。也就是说以设立、变更或消灭物权关系为目的，它与债权行为不同。债权行为是以发生给付为目的的行为，又称为负担行为。而物权行为是以发生物权变动为目的的行为，又称为处分行为。[3]由于物权行为将发生物权变动，因此行为人应对标的物享有处分权，负担行为则不以负担义务者对给付标的物有处分权为必要。
2、物权行为以交付或登记为其生效要件。物权行为是以变动为目的，但单纯的物权变动的合意不足以发生物权的变动，还必须依赖于交付或登记行为。
3、物权行为必须具有物权变动的合意。物权行为以物权变动为目的，而物权变动又必须经当事人达成物权变动的合意。这种合意通常称为物权契约。物权合意直接决定登记或交付行为的实施，由于交付或登记都是基于物权合意而产生的行为，无论是通过交付或登记设立所有权或他物权，都取决于物权合意的内容，物权合意的存在是物权行为独立于债权行为的基础。
法律的行为有要因和不要因之分，要因就是指有原因，物权行为的法律效力要受债权行为的制约；无因，是指物权行为的法律效力不受债权行为的影响。关于物权行为无因性概念内涵，学者之间的阐述的差别很小。如有的学者认为，物权行为无因性关于物权行为与债权行为共存时，物权行为的效力不受债权行为的影响。有的学者认为物权行为无因性是指和结果不依赖其原因而独立成立，即原因行为的无效或者撤销不能导致转移物权履行行为的当然无效和撤销。[4]萨维尼认为：物权行为应与作为其原因的债权相分离，将原因行为"抽象"出来，使物权行为无因化。如一物因一方当事人履行买卖合同而交付，另一方当事人却以为是赠与而取得，双方当事人的错误也不能否定他们所缔结的物权契约的有效性，也不能否认由此而产生的所有权的移交。简言之，"一个源于错误的交付也是完全有效的。"[5]
二、关于善意取得
善意取得，又称为即时取得，指动产占有人无权处分其占有的财产，如果他将该动产转让给第三人，受让人取得该动产时出于善意，则受让人将依法即时取得对该动产的所有权或他物权。[6]可见，善意取得包括了财产所有权的取得与他物权的设立两方面内容。善意取得制度在大多数国家的民法中都已得到确认，并成为民法中一项重要制度。对善意取得的产生主要有两种学说：一种观点认为，善意取得制度产生于罗马法前期。即公元4世纪罗马设立内事裁判官后，出现的制度。另外一种观点认为，善意取得制度源于罗马法中后期。实际上，不管它产生于何时，利害关系都不是很大。有些学者认为善意取得制度是为了弥补无因性的缺陷而产生，产生于无因性之后，这种认识是不应该的，无因性产生于19世纪初期，1900年德国民法典才采纳该理论，而善意取得制度则是一项古老的制度。善意取得发生相应的法律效果。具体如下：
第一、受让人从实际占有动产之日起，即取得动产所有权或其他权利，此为善意取得制度的基本法律后果。并且其取得性质为原始取得，因而，原存于该动产上的其他负担，即归于消灭。因该负担消灭而受有损失之人，只能向让与人请求损害赔偿。
第二、原所有人丧失所有权，并同时取得其他权利。在原所有人和受让人之间，受让人取得权利系基于法律的直接规定，具有法律上原因，不构成不当得利，亦非侵权行为，原所有人虽然丧失了所有权，但是不得对受让人行使所有权返还请求权，亦不得依不当得利或侵权之规定请求返还或请求损害赔偿。在原所有人与非法让与人之间，关系较复杂。原所有人可对让与人选择行使下列权利：其一，若原所有人与让与人之间有债权关系，原所有人可依债务不履行制度，主张让与人承担违约责任，向让与人请求损害赔偿。其二，让与人处分原所有人之动产，属无权处分，构成侵权行为，原所有人可依侵权行为制度向让与人请求损害赔偿。其三，让与人处分原所有人动产所取得的对价，构成不当得利，原所有人可依不当得利制度向让与人请求返还。[7]
三、物权行为理论与善意取得制度比较
民法是在市场经济中具有举足轻重的作用，而商品交换关系内在地包含着物权变动的过程，因此作为物权法重要范畴的物权变动理论也势必要围绕着市场交易的安全、效率和公平的价值目标来构建。物权变动，种类繁多，法律行为、时效、混同、先占、征收、强制执行、法院判决等均可引起物权变动。尤其在市场经济条件下，为了实现资源的优化配置，交易更为频繁，物权经常处在不断的变动之中。物权变动，不仅对物权变动当事人的利益影响甚巨，而且与物权变动第三人的利益同样息息相关。第三人的利益实际上正是市场经济交易秩序的化身，社会整体的正常经济秩序就是由一个个第三人连接起来的。因此，如何平衡物权变动当事人和第三人的利益冲突，并确保物权变动能够安全快捷地完成，便是摆在物权法面前的现实问题。物权行为以其精致的法律概念博得了法学家们的青睐，与其相对应，物权法体系与债权法体系一分为二使得民法在逻辑上更加周延。更因为其是民法私法自治理念的重要体现使得其作为一项制度毋庸置疑，其有利于交易安全和善意第三人的保护。但是，有学者提出善意取得制度以及物权法中的公示公信原则可以取代物权行为理论，进而论证物权行为存在没有必要。
罗马法上善意取得制度建立的目的，最初是为了保护非法律行为条件下的第三人正当利益，后来演变成为一切物权变动条件下的第三人保护理论。它赋予第三人以针对原物权出让人的抗辩权，使其在被确认为善意的情况下得以保护自己的物权取得。该理论的积极作用在于提出了交易公正问题，它把第三人的主观心态当做其权利的取得是否受保护的标准，从第三人的主观方面解决了交易公正问题。很多人不承认物权行为理论的一个重要理由是萨维尼创立物权行为理论时，德国普通法
尚不承认善意取得制度，在善意取得制度出现后，物权行为理论已成为"人类的盲肠"，无继续存在的必要。然而 分析罗马法中的善意取得制度我们会发现该制度在保护第三人的问题上存在很大的缺陷：[8]其一、主观善意的要求与物权公示原则的基本功能不协调。善意取得制度的首要缺陷在于它背离物权公示原则，否定了不动产登记和动产占有交付在物权变动中所发挥的作用。根据物权公示原则建立的物权，在客观上具有正确性推定的效力，即以登记的物权为正确的不动产物权、以占有的物权推定为正确的动产物权，从而实现对物上权利秩序的司法保护，并达到保护第三人利益的目的。根据这一规则，第三人在取得物权时对前手交易的瑕疵不负担任何责任。善意取得理论要求第三人对其前手交易的瑕疵负担责任，恰恰违背了这一规则。
其二、不动产物权变动不适用善意取得规则。在不动产物权的领域内，因为建立了不动产登记制度，不动产登记簿具有对一切人公开的性质，第三人已经无法在不动产物权领域内提出自己不知或者不应知交易瑕疵的善意抗辩。这一点已经成为不动产物权法公认的原则。故在建立不动产登记制度后，善意取得的原理以及规则在不动产法领域已经无法适用。
其三、动产物权善意取得的实践作用逐渐消退。因为第三人的善意指的是主观心态，需要在法律上或者司法实践上建立另一个标准，即一个公认的客观标准来判断第三人的主观心态。因为，只有建立了后一个标准，善意取得的制度才可能在法理上完善、司法上可行。但是用客观标准来确定主观心态非常困难，在当代信息高度发达的社会，善意的举证困难更大，司法上有根本不能解决的问题。虽然善意取得原则曾经发挥过很好的作用，今天有时还要利用这一原则，但是该原则在当代社会的作用只能越来越小，只能从以前广泛适用的角色中退出来。
综上所述，尽管善意取得制度的提出具有一定积极意义，但是在法理上和实践上的缺陷是十分明显。因此，在德国民法典以及后来的一些民法典中，只在首先明确物权公示原则的大前提下，肯定善意取得制度的有限作用。同时这些法典还根据公示原则对罗马法中的主观善意标准进行了更新，使其能够符合公示原则的要求。比如，在不动产物权变动的制度中，德国民法典根据物权公示原则确定了第三人新的善意标准，即对不动产登记的信赖。第三人的恶意，也由其针对不动产登记簿的心态确定，在动产方面，则根据占有的公示作用确定了相应的规则。德国民法典的这些规则对中国旧民法也产生了很大的影响，现在，在我国进行社会主义市场经济建设的今天，只有在非法律行为的物权变动中，善意取得还可以发挥一定的作用，如标的物为盗窃物、赃物的情况下，第三人明知瑕疵还要购买时，其权利当然不应得到保护。
四、结论:物权行为的无因性应独立存在，不能为善意取得制度所代替
从以上论述得知物权行为的无因性理论涉及所有人处分行为的效力问题，即基础合同虽然无效，但抽象（无因）的处分行为仍然有效，而善意取得制度使非所有人处分行为可能产生有效，即第三人可能取得物权，该制度是从当事人之法律关系的外部对物上请求权的强行切断来保护善意第三人的，即法律基于保护交易安全的需要而对原物主的追及权的强行限制。但是，在不承认物权行为理论的前提下，如何确定善意或恶意却是一个十分困难的问题。[9]不承认物权行为无因性理论，即使存在物权变动公示制度，也形同虚设，物权所有者仍可通过采取另一交易否定前一交易转让其财产，从而造成欺诈现象。物权行为理论的反对者亦承认因"重大过失"而未发现前主（第一受让人）取得原因有瑕疵而取得动产人（第二受让人），不能基于善意取得制度但可以基于无因构成得到保护。因此，应该说物权行为理论加强了对交易安全的保护，为保护善意第三人的利益提供了最切实的理论基础。根据传统民法，任何人不能将大于自己的权利让与他人的基本原则，对善意第三人的保护显然缺乏依据，仅靠善意的意思不可能无中生有地产生权利。并且，如前已述，物权行为无因性理论与善意取得制度在适用范围、适用条件等方面亦存在区别，善意取得一般仅适用动产物权的变动，对盗脏物、遗失物一般不能适用等。
反对物权行为理论而主张善意取得制度代替的另外一个理由是，以物权行为无因性理论，即使第三人为恶意，仍可取的物之所有权，不能体现社会公平和诚实信用原则，这种看法是片面的，我们可以从萨维尼老家-德国民法的做法分析之，第一，德国民法与学理虽然主张以物权行为取得所有权并不必然受到原因行为-债权行为的影响，但是仍然规定，当债权行为无效或被撤销时，受让人的取得为无法律上的原因而有返还义务。第二，对一个发展的理论不能以静态的观点去评判。德国学理及判例对物权行为理论有了较大的发展，共同瑕疵理论，一体性理论的适用限制了物权行为无因性的绝对。[10]第三，德国民法典除承认物权行为理论外，并承认善意取得制度，所以，并不会发生对恶意取得者的保护问题，避免了物权行为理论绝对化而造成的对恶意取得人保护的法律后果。（编辑：琛哥）