树立良法意识,实现刑法谦抑思想
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【摘 要】刑法的谦抑性亦即刑法手段的最后性和克制性。刑法谦抑性不仅是刑法本身性质的要求，也符合我国的法律文化传统，有利于和谐社会的构建。在中国贯彻和实现刑法谦抑思想需要树立全体国民的良法意识，重建国民的法律信仰。
【关键词】良法意识；刑法；谦抑思想
一、刑法的谦抑主义的内涵
刑法的谦抑主义乃现代刑法三大价值理念之一，在日本及欧陆诸国刑法理论中受到高度重视，其理论基础在于刑法的内在要求以及社会发展的推动具有重要的理论和实践意义。
所谓谦抑，系谦让抑制之意。刑法的谦抑主义，又称刑法的谦抑原则、刑法谦抑性，在欧洲又叫刑法的辅助原则。作为源流，来自于罗马法中“法官不理会琐细之事”（Minimanon curatpraetor）的刑法格言，其字面含义是法律不规定和处理过于轻微的事项，相反，只是规定和处理较为重大的事项i。近代刑法谦抑原则来自于日本。“谦抑主义”的用语最早由来于大正末年宫本英博士所著的教科书《刑法学纲要》。宫本博士比较详细的论述如下：“刑法以规范的责任主义为前提，应以特别预防主义为特色理解之。原来犯罪是社会的必然的现象，不可能根绝。如欲强根绝之，即使以一般方策为之，或以刑罚施之，或者即使其目的基于人类爱的理想，认为在于一方面保护社会的安全，一方面谋取犯罪人的改善，却随意侵害个人的利益，以至于妨害社会文化的发达。故刑罚有限度行之。此系刑罚本身谦抑，不以一切违法行为为处罚的原因，仅限制种类与范围，所以专以适于科处的特殊的反规范的性情为征表的违法行为为处罚的原因。予谓刑法之如斯态度名为刑法的谦抑主义。”现今诸家中忠实继承宫本英博士观点的佐伯千仞教授也认为“刑法不能采取那种认为对所有的违法行为都以刑罚对待的狂妄的态度”。
我国的刑法没有明文规定刑法的谦抑原则，但司法理念和实践中一直在贯彻刑法的谦抑思想，学者也一直在提倡刑法的谦抑思想，因为刑法谦抑性不仅是刑法本身性质的要求，也符合我国的法律文化传统，有利于和谐社会的构建。刑法学者甘雨沛先生认为，“刑法的谦抑主义是指‘慎重’扩大解释，为压缩、简化的含义。”他主要从刑事立法原则的角度理解刑法的谦抑性。陈兴良教授指出，“刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出――少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益――有效的预防和抗制犯罪。”他着重强调刑法的经济性观念和补充性观念。梁根林教授认为，“所谓刑法谦抑，是指刑法应当作为社会抗制违法行为的最后一道防线，能够用其他法律手段调整的违法行为尽量不用刑法手段调整，能够用较轻的刑法手段调整的违法行为尽量不用较重的刑法手段调整。”他着重指出了刑法手段的最后性和克制性。此外还有学者主张应将其定为我国刑法的基本原则。
实际上，我国刑法也是暗含着刑法谦抑思想的。比如：（1）谨慎规定入罪，从宽出罪。我国现行刑法废除了1979年刑法的类推解释，明文规定罪刑法定原则，侧重于人权保障机能；还有第13条的但书也有着积极地出罪功能。（2）设立“亲告罪”，有条件地阻却刑罚权的发动。刑罚是一种公力制裁，体现了国家和犯罪人之间的强制法律关系， 对于绝大部分犯罪行为，必须由检察机关代表国家提起公诉，但一些对国家社会利益危害不大、没有造成被害人死亡或重伤的犯罪行为，刑法规定“告诉的才处理”， 体现了刑法寻求惩罚犯罪与保障人权两大机能之间的平衡，渗透了刑法谦抑性思想。（3）刑法第37条的确明文设置了多种解决刑事责任的方式， 如训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、由主管部门予以行政处罚或者行政处分等，从而为避免对轻微犯罪行为处以刑罚提供了明确的实定法依据。以上关于梁丽案的分析就运用了这些理论和依据。
最后，笔者认为，在中国贯彻和实现刑法谦抑思想需要树立全体国民的良法意识，重建国民的法律信仰。
法律信仰是人类对历史与传统反思之后产生的一种理性追求，是民众对以保护其基本权利为前提的良法的尊重、信任、关心、参与以及信念。法律信仰的对象是法律，其基础就是法律具有科学性和正义性，也即为良法。在大力倡导建立健全社会主义法律体系的背景下，我们的立法工作的确有了很大的进步，但一个不容忽视的问题就是立法工作片面追求数量和速度，而忽视了法律的质量，具体表现为：第一，法律的可操作性较差，缺乏对法律运作规律的深入研究，因事立法、应急立法、遵命立法等现象时有发生，一些法律仓促出台后因难以适应社会现实需要往往要借助“实施细则”才能得以实施；第二，法律规范化不强，一些法律条文和术语内容模糊，致使在司法实践中因对法律理解的歧义而发生同类性质的案件不同审判结果的现象；第三，各类法律、行政法规之间配套协调性差，重复立法、交叉立法致使法律在实施过程中，执法部门要么争相管辖、要么互相推诿。立法质量上的瑕疵影响了法律的权威性和科学性，从而弱化了民众的法律信仰。实际生活中一旦遇到法律事件，民众总是首先对法律产生怀疑态度，想“法律是这样规定的吗”，然后就会想各种办法从各种角度为自己开脱，而执法人员却总是“疑罪从有”，接到案子就想各种办法从各种角度寻找当事人有罪的线索，这都是要不得的。因此，必须加强立法和提高立法质量，制定良好的法律，使民众在认识上和情感上对法律产生信任感和依赖感，有罪就是有罪，无罪就是无罪，不用徘徊在中间地带纠结。
作者简介：郝东升（1982-4），男，汉族，籍贯，河北平山人，硕士，讲师，主要从事军人违反职责罪研究。
参考文献：
1.张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社，2003年版。
2.[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，孙立新译，陕西人民出版社，2001年版。
3. [意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社，2005年版。
4. [英]杰里米・边沁：《立法理论――刑法典原理》，陈兴良等译，中国人民公安大学出版社，1993年版。