民法通则意见范文精选

最高人民法院为了使《中华人民共和国民法通则》（简称《民法通则》）在司法实践中能够得以正确施行，于1988年4 月颁布了《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（简称《意见》）。《意见》在性质上属于一部对《民法通则》的系统的司法解释，但在其中却存在着若干独立的、能够与《民法通则》中的相应法律规范相并列且配套使用的实体法规范。这类法律规范在已经过去的十年间在我国的司法实践中经常都在被作为法律依据而使用，从而极大地促成了民事审判的顺利进行。然而，在这类法律规范中，的确有一些存在着明显的瑕疵；通过采取一定的补救措施来去掉这些瑕疵，无疑将使这些法律规范显得更合理、更科学、更完美。

一、关于被宣告死亡人死亡的时间

第36条 被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期……。

［瑕疵分析］ 自然人死亡作为一种法律事实，将引起财产继承发生、合同义务消灭及婚姻关系终止等法律后果；死亡时间即为这些法律后果发生的时间。宣告死亡为自然人死亡的一种，这便致使被宣告死亡人死亡的时间在法律上极具意义。依《民法通则》第23条，对下落不明达法定期限的自然人可以经其利害关系人申请由人民法院以判决方式宣告其死亡；但对于被宣告死亡人死亡的时间该法却没有规定。《意见》本条将这一判决宣告的时间规定为被宣告死亡人死亡的时间。这一规定的缺陷在于：第一，它使得对于被宣告死亡人死亡的时间可以由利害关系人来决定。例如：某利害关系人如欲使某自然人在下落不明十年后死亡，其可以在该自然人下落不明九年后的某天才向人民法院申请宣告其死亡；倘若前者如欲使后者在下落不明二十年后死亡，则其可以在后者下落不明十九年后的某天再向人民法院申请宣告其死亡（依《民事诉讼法》第168 条人民法院受理宣告死亡的申请后应当经过一年的公告期才能作出宣告死亡的判决-笔者注）。如果真是这样，无论从哪一个角度看都显得极不严肃。第二，它将被宣告死亡人死亡的时间统一规定为某一个时间，从而忽视了被宣告死亡人下落不明的不同情况以及与此有关的该人在生理死亡时间方面所可能存在的差异。具体地讲，倘若某一被宣告死亡人已经生理死亡，该人如果是在一般情况下下落不明，其生理死亡只可能发生在其下落不明之后的某一时刻；该人如果是在战争期间下落不明，其生理死亡则可能发生在这一期间中的任何时刻；该人如果是在意外事故中下落不明，其生理死亡极有可能与这一事故同时发生。正是此点，决定了法律必须针对被宣告死亡人下落不明的不同情况对其死亡时间作出不同的规定。

［补救措施］ 对于本条可结合《民法通则》第23条并借鉴《日本民法典》第30、31条而修改为：“被宣告死亡的人，其下落不明满四年之日为其死亡的日期；但如果其是在战争期间下落不明，战争结束之日为其死亡的日期，如果其是在意外事故中下落不明，意外事故消失之日为其死亡的日期”。

附：《日本民法典》第30条

（一）不在人于七年间生死不明时，家庭法院因利害关系人的请求，可以实行失踪宣告。

（二）临战场者、在沉没的船舶中者及遭遇其他致死亡危难者，于战争停止、船舶沉没或危难消失后，于一年间生死不明时，亦同。

一、自人类步入农耕社会,定居于土地之上,土地之出产与果实为人类提供了生存物质之所需,至此,人告别了颠沛流离的游牧生活。农耕社会产品的剩余为人类上层建筑的建立成为可能,人类文明自此更枝繁叶茂。从食物采集者向食物生产者的转变,使人类从大自然的依附下解放出来,“人类的整个生活范围,从生物学方面(包括食物、人口统计、疾病,等等)到文化方面(社会组织、政治、宗教、美学,等等),已呈现完全新的面貌。”土地成为了重要的财富,有言曰“土地为财富之母,劳动为财富之父”即为真实写照。

至今日,土地早已进入法律的视野,土地的所有和利用成为各国民法物权关注的重点。所有权绝对原则下,“土地所有权之范围,上达天空,下至黄泉,几无限制”。然人类生活极为复杂,彼此于生活上时有联系,若独唱所有权绝对必使人陷于孤岛鲁滨逊之孤独境地。人类须臾不能或缺者,如阳光、空气、海岸、流水等,标界分割为事实之不能,“但各所有人如仅注重自己之权利,而不顾他人之权利之需求时,必将导致相互利害之冲突,不仅使不动产均不能物尽其用,更有害于社会利益。”有鉴于此,法律一方面规定了役权制度,通过双方约定设定役权,使不动产所有人和使用人各取所需,物尽其用。另一方面,法律也限制土地所有人和使用人的权利,使其负有法定的义务,即在土地相邻关系中负担的最低限度义务。

二、土地相邻关系的概念与性质

土地相邻关系为相邻关系的一部分,关于相邻关系的概念,我国台湾学者有以下的几种观点:谢在全认为,“相邻关系者,简言之,乃法律为调和相邻不动产之利用,而就其所有人间所定之权利义务关系”;王泽鉴认为,“不动产所有人依法律规定使用邻地,为必要的通行,或安装管线等,邻地所有人有容忍的义务,此在性质上系所有权的限制,基于法律的规定而发生,非独立的权利,得对抗第三人,不以登记为必要”,与史尚宽先生同。归纳台湾学者上述观点可认为,相邻关系发生在相邻的不动产之间,是对所有权的一种限制,相应地对他方当事人而言,是所有权的扩张,故有学者称之为“所有权扩张说”,此为现之通说。我国大陆学者有关相邻关系的定义有以下几种观点:“相邻关系是指相邻各方在对各自所有的或使用的不动产行驶所有权或使用权时,因相互间依法应当给予方便或接受限制而发生的权利义务关系”,“相邻关系依存于相邻不动产的所有权关系或使用关系,其实质是相邻不动产所有权或使用权的适当扩展或限制”。可见,我国大陆学者的观点与台湾学者的观点大体相同。

土地相邻关系是相邻关系的一个重要部分,是指法律为调和相邻土地的利用,土地所有人或使用人在行使所有权或使用权的时候,相互间发生的权利义务关系。一般认为,土地相邻关系与地役权有以下区别:

第一,两者法律性质不同。土地相邻关系的规定旨在界定所有权的范围,虽对原土地所有权进行了扩张或限制,但仍然是所有权制度的一部分,而并不构成新的、独立的物权;而地役权则是一种用益物权,是一种典型的物权类型。

第二,两者产生的原因不同。土地相邻关系是所有权内容的延伸或限制,这种延伸或限制是由法律直接规定的;地役权则可由不动产所有人、使用人之间基于契约产生,地役权作为财产权,亦可因继承取得,另外在“兼具继续及表见的要件”下,地役权还可依时效而取得。

第三,土地相邻关系与地役权在法律制度中的作用不同。土地相邻关系是法定的对土地间利用关系的一种最小限度的调节,它并没有超越所有权的范围,至多是所有权的扩张;而地役权则是在这种最小限度的调节之外的一种更广泛的调节,主要依当事人间的意思表示而成立,对于相邻关系具有弥补其不足的作用。

摘要……………………………………………………………3

一.引言………………………………………………………………4

二.表见的实质及责任归属……………………………………4

三.表见的构成要件……………………………………………7

四.表见的具体表现形式………………………………………9

(一)授权表示型表见…………………………………………9

(二)权限逾越型表见…………………………………………10

(三)权限延续型表见…………………………………………10

一、意思表示、意思表示公信的提出

如果说民法是私人自治之法，那么民事法律行为正是民法之核心，是私人实现自治之手段。民事法律行为是以私法上效果的意思表示为要素之一种法律事实。[①]当事人的法律行为符合法律规定的成立、生效要件，法律即赋予之法律效力，当事人蕴涵法律行为中的意图即得到法律肯认，实现自治。法律行为乃德国学者理性抽象之产物，对德国民法典（下简称德民）的成功编撰至关重要。[②]“法律行为”乃一抽象程度极高之概念，自德民以始，各经典大陆民法典（瑞士民法典、日本民法典等）均将法律行为纳入民法总则中规定，体现了法律行为理论对民法分论如债编、物编、亲属编的广泛使用性。无奈我国《民法通则》对民事法律行为的规定仅聊聊17个条文[③]，规定远不能满足生活之需要，以下本文讨论主要借鉴德国法及实践，及参照英美法相关制度展开。关于意思表示与法律行为之关系，有学者认为两者等同，如萨维尼，今通说认为意思表示仅为法律行为之要素，在有些法律行为，如要物行为，法律行为还包括法律要求的一定物之交付行为。[④]但在多数情况下，法律行为即为意思表示，对法律行为之研究中心在于对意思表示之研究。

德民对意思表示无明确定义，学者一般将其定义为旨在达到某种特定法律效果的意思表达，其创制意义在于它在法律上将与法效意思相联络的表达置于特殊地位。意思表示的构成要素如何？在这里，产生了本文所要着重论述的意思表示公信问题。“公信”来源于民法物权变动的公示公信原则，公信原则本意指依公示方法（动产占有，不动产登记）所表现之物权纵不存在或内容有异，但对于信赖此项公示方法所表示之物权而为物权交易之人，法律仍承认其具有与真实物权存在之相同法律效果，以为保护之原则。[⑤]本文借用“公信”于意思表示中，意指因信赖意思表示之社会通常意义而为行为之人，纵表意人真实含义不存在或有异，法律仍以信赖保护之原则。

意思表示，分而析之，即为意思＋表示，对其的构成，学理有两种主张，一为意思说，早期学者多重视意思自主，主张此说。如萨维尼认为“说实在，意思本身应视为唯一重要的，产生效力的事物，只是因为意思是内心的，看不见的，所以我们需要借助一个信号，使第三人能看到，而显示意思所用的信号就是表示。”[⑥]具体而言，意思表示应构成如下：

1.内在意思，即为法效意思，是表意人具有的追求法律效果的意欲，此为意思表示的核心，理论上，法律行为之法律效果即按法效意思产生。法效意思不只是对法效的意识，而且须达到意欲的程度，即具有自愿追求的程度，体现着一种自由。意思所学派将之特别看重。

2.表示（表达）

指宣示，含有向外宣示一定意思内容的特性，意思说学派认为表示必须本于意识作用，并在传递内在意思的愿望下作出，所以表示包含表示意识和表示意欲。表示意识指行为人在为表达时，知悉在为表达，或说知悉他人就其表达将视之为特定的效果意思之表示。表示意欲指表意人在为表达时，在自己意志支配下，即具有传递效果意思的意图。[⑦]通俗以言之，即表示时知道自己是在为意思表示且自己想为此意思表示。

这样，意思说学派认为表示行为、法效意思、表示意识、表示意欲只有完全具备方能成立意思表示，一个表示行为包含有三种意思要素，意思说学派对表示中意思之探求可谓至极尽，对意思表示者之保护可谓周延了。但从社会及公众角度观之，显然心中无底-表意人可主张的意思瑕疵至其意思表示不成立或无效的理由太多，如何信赖而与之交往？法律在对意思表示人真意之保护与表示人外对表示信赖者之保护之间应划定公平的界限。

[摘 要] 见义勇为民事责任的归责原则，即见义勇为责任原则，是独立于民法三大侵权责任归责原则之外的归责原则，其目的是保障见义勇为者的合法权益。在司法实践中，有时很难分清见义勇为责任与无因管理责任，笔者认为通过对见义勇为给予其法律上的认可，更有利于促进社会正气之风，虽然无因管理同样可以弥补善意管理人为帮助他人而受到的损失。本文将阐述见义勇为责任原则，希望对民事审判实践中如何适用见义勇为责任以及如何区分无因管理责任有所帮助。

[关键词]见义勇为责任见义勇为责任原则归责原则无因管理

见义勇为民事责任的归责原则，即见义勇为责任原则，是独立于民法三大侵权责任归责原则之外的归责原则，其重点是让见义勇为者的合法权益得到更好的补偿，其核心是受益人的法定补偿义务。法律规定无因管理责任是为了鼓励人帮人的社会，但就为了促进社会正义，促进社会和谐来讲，给予受害人于见义勇为的法律肯定也许效果更好，因为见义勇为人得到的不仅仅是物质补偿，也许更重要的是精神奖励。下面将重点阐述何为见义勇为责任原则，以及如何区分无因管理责任。

一、何为见义勇为责任原则

对于见义勇为责任的基本规范是《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第109条的规定：“因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵害人承担赔偿责任，受益人也可以给予适当补偿。”《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第142条进一步明确规定：“为维护国家、集体或者他人合法权益而使自己受到损害，在侵害人无力赔偿或者没有侵害人的情况下，如果受害人提出请求的，人民法院可以根据受益人受益的多少及其经济状况，责令受益人给予适当补偿。”为了进一步保障见义勇为人的权益，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第15条规定：“为维护国家、集体或者他人的合法权益而使自己受到人身损害，因没有侵权人、不能确定侵权人或者侵权人没有赔偿能力，赔偿权利人请求受益人在受益范围内予以适当补偿的，人民法院应予支持。”根据上述相关法律的规定，可以看出见义勇为责任即是赔偿权利人为了维护他人（这里的他人是指除自己以外的法人、自然人或者其他组织）的合法权益而使自己受到损害（包括人身与财产损害），在没有侵害人、无法确定侵害人以及侵害人没有能力赔偿时三种情况下，受益人应在其受益的范围内承担补偿责任。所以见义勇为责任是一种补偿责任，而不是赔偿责任，责任主体是发生一般侵权行为当事人以外的第三人（受益人）。

按照我国民法学界的通说，我国关于侵权行为的归责原则有三种：第一种是过错责任原则，第二种是公平责任原则，第三种是无过错责任原则。在民法界对于见义勇为责任的归则原则也有两种说法：大部分学者认为见义勇为责任适用公平责任原则，还有一部分学者认为见义勇为责任就是过错责任的补充。对于这两种说法，笔者都不赞同。所谓公平责任原则，是指在法律没有规定适用无过错责任原则，而适用过错责任原则又使受害人显失公平时，依公平原则在当事人之间分配损害的归责原则。所谓过错责任原则，是指以行为人的过错为承担民事责任要件的归责原则。

笔者认为，见义勇为责任原则应严格区分于公平责任原则与过错责任原则。在发生见义勇为的情况下，见义勇为人的损失是一般侵权人的侵权行为所致，此时，按道理应适用过错责任原则，即应由一般侵权人承担赔偿责任。是不是见义勇为责任的归责原则就适用过错责任原则呢？答案是否定的。根据上述有关法律的规定，在没有侵害人、不能确定侵害人以及侵害人没有能力赔偿的三种情形下，赔偿权利人（这里所讲的赔偿权利人是对于一般侵权人来讲的，而非对受益人有赔偿请求权）可以请求受益人在受益范围内给予适当的补偿。这又是不是过错责任原则的补充呢？其实也不能这样认为。因为在无侵害人、侵害人无法确定或者侵害人无力赔偿时，受益人的补偿义务显得尤为重要，这也是以法律的形式来保障和鼓励大家见义勇为，这也是立法的初衷。故《民法意见》第142条、《人身损害赔偿解释》第15条又进一步明确见义勇为责任的承担。当然，这也不适用公平责任原则。因为此时的受益人并非侵权行为的当事人，并且他的给付“适当补偿责任”属于法定义务，而不是赔偿责任。在公平责任原则中考虑到的是侵权行为当事人的过错程度，而受益人即不是侵权行为当事人，也不是考虑其过错程度，而是基于对损害的分担。

综上所述，笔者认为见义勇为责任原则应属独立于民法三大归责原则，是一个独立的归责原则，是基于民法基本原则――公平原则所产生的民事侵权责任归责原则。其实，见义勇为责任的分担，就是适用民法基本原则中的公平原则，当一项民事行为难以从行为本身和行为过程来作出评价时，就需要从结果上是否符合公平的要求来评价。根据这一原则，在发生侵权行为时，当事人对损害都没有过错的，应当由当事人分担责任。

自1992年以来，民事诉讼法的年均律考分值约为32分，仅次于合同法、刑法，事与刑事诉讼法并列第三。从题型分布看，兼重选择题与案例分析题，其中每年的案例分析题为1至2道题，个题分值在7--9分之间。

从历届试题分析，较为侧重的考点有：

1、管辖（级别、地域、协议、专属管辖等，可算民事诉讼法第一大户）；

2、各个诉讼参与人的地位确定；

3、财产保全、先预执行；

4、证据分类、举证责任负担；

5、与受理；

6、一审程序（含简易程序特别规定）；

相邻关系制度是调整不动产相邻权利人之间利益关系的法律制度，其实质上是对不动产所有权或使用权的限制和扩张。相邻关系是所

有权制度下的一种制度，不是独立的物权，与地役权属于两种不同的法律制度。尽管相邻关系法律规范在性质上属于强制性规范，但仍应留有当事人意思自治的余地，从而使相邻关系与地役权制度以及合同制度有效衔接。

一、不动产相邻关系概述

不动产相邻关系，简称相邻关系，是民法上的一项重要制度，是处理相邻不动产所有人或利用人之间因不动产之使用而生之纠纷的法律制度，对于协调不动产相邻权利人之间的利益关系，维护和谐的相邻关系，发挥着不可或缺的作用。不动产相邻关系制度实质上是对所有权的限制和扩张。其机能在于扩张一方的所有权或利用权，而限制他方的排除请求权，课以作为或不作为的义务并设补偿制度，以实现当事人双方利益的平衡。因不动产相邻权利人之间在利用各自不动产时，往往可能不得不牵涉到对邻人不动产的使用，从而容易导致不动产相邻权利人之间的利益冲突，故实有必要以法律的形式明文规定处理相邻不动产利益冲突的制度。考究世界各国的法律，不难发现大多数大陆法系国家都有相应的法律制度对因相邻关系所生的冲突进行调整。我国受德国、日本等国家的影响，对不动产相邻关系亦作了规定，我国民法上有关相邻关系的规定包括：《民法通则》第83条、《最高人民法院关于贯彻若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第97-103条、《物权法》第84-92条。但是，我国民法上有关相邻关系的规定过于原则，缺乏适用性，没能发挥其应有的价值。

二、我国法律及司法解释对相邻关系的规定及存在的问题

（一）我国法律及司法解释就相邻关系的规定

我国《民法通则》第83条、《民通意见》第97-103条、《物权法》第84-92条对相邻关系做出了规定。这些法律就相邻关系规定所涉及的内容包括：处理相邻关系的原则、自然流水利用及相邻排水关系、邻地及相邻建筑物的使用关系、相邻必要通行权、屋檐滴水关系、固体废弃物、水污染物及气响侵入、以及通风、日照妨害关系、以及相邻防险关系。笔者将对这些内容分述之。

（1）处理相邻关系的原则。《民法通则》第83条和《物权法》第84条对处理相邻关系的原则做出了规定，强调处理相邻关系应按照“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”的原则。该原则反映出了相邻关系的立法目的，对于解决不动产相邻权利人之间的纠纷具有指导意义。

内容提要：民商事审判中表见的认定和处理，是根据表见的性质、形态及法律要件界定的，表见，指行为人虽无权，但善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有权，而与其为民事行为，该民事行为的后果直接由被人承担①。在无权之所产生的法律关系中，一方面由于无权人的行为没有（或者违背了）本人的授权意思，其行为可能损害本人的利益，另一方面第三人又可能基于善意无过失地相信无权人的行为真实有效，从而丧失交易中的信赖利益。为了保护交易安全，我们并不能将所有无实际授权的都视为无效，使善意第三人合理的期待利益落空，而必须根据一定的条件确认某些无权的发生有效的法律后果。这就是表见制度。在本文中还将涉及到表见与无权的区别，无权是非基于权而以本人名义实施的旨在将效果归属于本人的。委托以本人授予权为要件，无权与有权的区别就是欠缺权。无权有效与否，法律不仅要考虑本人的利益，还要考虑善意相对人的利益。所以，法律对无权区别对待；对于表见，趋向于保护相对人，定为有效；对表见以外的狭义无权，赋予本人追认权，故狭义无权属于效力未定之行为。

主题词：民商事审判表见认定处理法律效力

一、民商事审判表见的认定

（一）表见的本质

表见，指行为人虽无权，但善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有权，而与其为民事行为，该民事行为的后果直接由被人承担①。此外，也有学者直接以“表见”命名，认为：“表见是因本人的行为造成了足以使人相信某人具有权的表征，本人须对之负授权人责任的。表见一语，是表面上的显示之意②。关于表见的本质问题，大陆法系和普通法系的法上的规定是不同的，在大陆法系，本人的授权行为与基础法律关系分离，权具有独立的法律意义，权的发生必须以本人的授权，其间并无直接体现本人的授权意思，因此，表见本质上是一种无权，但为保护交易安全，立法又赋予表见以法律效力。所以，表见实质上又是一种有效。

在普通法上，并不以为表见是有效的例外，因为在其法所归纳的权的类型中，“表面授权”或“不容否认权”即类似于大陆法上表见发生的情形。表面授权是产生的原因之一，“假相的或表见的”通常发生在工人的贸易惯例和商业习惯中，而当人显示他有权时，如果在当时的情况下是正常现象，则本人应对人签订的合同承担法律责任，不能免除本人履行由签订的该项合同的义务，表面授权又称明显权，即当人或许拥有或许不拥有为本人行使的实际权，但因为本人的行为，使第三人基于善良的信用而认为该人拥有权，表面权的基础在于，本人对第三人的有意识的行为或语言，自然的导致或允许第三人相信一种关系的存在。可见，表面授权在普通法上作为一种产生权的法律事实而存在，并不像大陆法的表见，属于无权的范畴，其效力被视为法律特别拟制的结果。在普通法系，等同论主张及委任之后果，并不以为本人的授权行为可以独立，权产生的途径也不是非要本人直接或间接表达授权意思，表见自然是一种有权。而且，普通法对于一种法律关系的思维习惯往往以结果而论，表见的“有权”或“有效”并无实质不同③。

对于我国《民法通则》是否确认了表见制度，有学者认为，根据我国《民法通则》第66页第4款的反面解释，若第三人善意不知行为人无权，且因本人行为足以令人信其有权，即应成立授权表示型表见④。也有学者根据我国《民法通则》第65条第3款规定：“委托书授权不明的，被人应当向第三人承担民事责任，人承担连带责任”，以及第66条第1款规定：“没有权，超越权或者权终止后的行为，只有经过被权的追认，被人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。而由此推论我国《民法通则》建立了表见制度⑤。也有学者持否定说认为《民法通则》第65条第3款和第66条第1款的立法本意在于，因被人“有过错”，故使其与人承担连带责任，实际上并没采纳表见制度⑥。

本人认为，我国《民法通则》第65条第3款规定：“委托书授权不明的，被人应当向第三人承担民事责任，人承担连带责任。”委托书授权不明本是构成表见的充分要件，只要第三人主观基于善意，即应由本人承担有效的法律后果。但此条的处理却是被与人的精神不符，该法第66条第1款规定：“没有权，超越权或者权终止后的行为，只有经过被权的追认，被人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。这里，本人的追认被法定为有效的必要条件，这显然不符合表见的立法原理。

侵权行为法最受人关注的莫过于侵权的归责原则。人民法院审理侵权行为案件，最关键的也是解决侵权行为的责任承担问题。归责原则恰似侵权案件的指路标，法院在对侵权案件的审判中若能准确掌握归则原则，便能准确认定责任的承担者，更好地保护公民的合法权益，维护司法正义。本文着力于对公平责任原则进行探析，对学界是否应将公平责任原则作为侵权法中独立的归责原则的争论，笔者提出自己的看法，从诸多方面论证公平责任原则成为侵权行为法一项独立归责原则的客观必要性。同时，本文从公平责任原则的适用条件、具体适用情况和排除适用情形等作阐述，分析我国法院审判中如何做到对公平责任原则的正确适用，防止公平责任原则的滥用。

侵权行为法规范基本上围绕着责任而确定，由于归责原则又是责任的核心问题，因此，侵权行为法的全部规范都奠基于归责原则之上。作为侵权行为法三大归责原则之一，公平责任原则已为大多数国家立法所接受，我国立法中虽没有直接规定公平责任原则作为侵权行为的归责原则，但根据立法精神以及司法实践，公平责任作为我国侵权责任的归责原则已得到广泛认可。但是，在司法实践中如何适用公平责任原则，因立法没有明确规定，最高人民法院亦没有统一的司法解释或是指导意见，致使各地法院存在不同的认识，也使得不少法官在侵权归责时形成一种惰性，凡是难以分清责任的均适用公平责任，各打五十大板，从而让公平责任原则成为法院审理侵权案件的“箩筐”。笔者认为，进一步加强对侵权行为法中公平责任原则的研究，剖析公平责任原则的法律地位和法律价值，会使我国法院在侵权案件的审判中适用公平责任原则更加明晰，进而对我国民法典中民事责任制度构建具有深远意义。

一、公平责任原则是否等同于公平原则

公平原则是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。公平原则是民法的基本原则之一，主要体现在《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第4条——“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。

公平责任原则是民事侵权法中的概念，确切的说，公平责任原则与过错责任原则、无过错责任原则同属于侵权法归责原则的属概念。公平责任原则虽产生时间晚于过错责任原则和无过错原则，但并非近期的产物。早在罗马法时期，侵权法仅有过错责任一种归责原则，后来学者发现在一些特殊的侵权行为中，根据行为的性质，即使行为人没有过错亦应当承担损害赔偿责任，于是诞生了无过错责任。随着法的发展，学者又认识到如果不是在特殊侵权行为中，而行为人和受害人对损害事实都没有过错，此时责任究竟由谁承担成为一个难题，于是，根据自然法的思想——“良心公平”，只有由行为人和受害人公平的分担侵权责任，才能实现法之价值，从而逐渐形成了公平责任原则。对公平责任的定义，具有代表性的观点是：公平责任，又称衡平责任（billigkeitshaftung），是指当事人双方在对造成损害均无过错但是按照法律的规定又不能适用无过错责任的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他情况的基础上，判令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿。我国立法对公平责任原则最直接的体现即是《民法通则》第132条：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”

公平原则和公平责任原则的相同点在于都对实现民事活动公平正义有着相同的法律意义，二者的创设都是源于法之公平正义的精神意义。但是公平原则和公平责任原则是不同的法律概念，在民法中的地位和适用范围上也有较大差别。民法对公平原则的要求表现为：一是民事主体面临的社会条件和法律地位要平等；二是在民事活动中当事人的权利义务应做到基本对等和合理；三是当出现权利义务关系失衡时，法律应当依据法的正义和道德理性对这种失衡结果进行矫正。公平原则着重于从民事活动的结果上作出分析、给予评判，以追求民事活动的公平正义。所以，公平原则作为进步和正义的道德观在法律上的体现，对民事主体从事民事活动和国家处理民事纠纷起着不可替代的指导作用。我国《民法通则》第4条的规定则明确了公平原则作为我国民法的基本原则地位，这一总纲式的法律适用准则，贯穿于整个民法体系，适用于所有民事领域。在合同法中，公平原则主要表现为等价有偿原则与显失公平的合同得以撤销或变更制度；在物权法中，公平原则主要体现在添附制度中，取得添附物的一方应给予另一方合理的补偿。而公平责任原则在侵权法中的体现则是公平责任原则这一归责原则，但公平责任原则并不直接作用于侵权损害赔偿的结果，它仅作为侵权法的一项归责原则，起着明确当事人各方责任的作用。公平责任原则是对侵权行为当事人的责任追究法则，而非侵权损失的分摊制度。所以，侵权行为法中的公平责任原则是区别于民法公平原则的，公平原则在民法中的地位更高，适用范围更广。如把公平原则视为归责原则，就缩小了它的功能，不符合民法通则的立法意图。

二、公平责任原则能否作为独立的归责原则

侵权行为法的一般归责原则为过错责任原则，即在一般侵权行为中，行为人仅对侵权结果是因自己过错造成的才承担损害赔偿责任。而为了弥补过错责任原则的不足，法律规定了无过错责任原则对特殊侵权行为的适用，除非行为人能够举示法定免责事由加以证明，否则无论侵害人有无过错都将承担损害赔偿责任。以上两种归责原则构成了侵权行为法的归责框架，而对于公平责任原则能否成为侵权行为法中一项独立的归责原则，我国民法界尚存争议，大致形成肯定说与否定说两派观点。

表见制度属于传流民法上制度的重要组成部分。目的在于保护善意第三人的利益，保障民事交易的安全，促进民事流转的顺利进行。我国《民法通则》对表见没有作出明确规定，修改后的合同法明确了这一制度，使得我国的表见制度更加完善，更有利于市场经济的发展，对维护民事交易具有重要意义。

所谓表见，是指行为人没有权，超越权或者权终止后签订了合同，如果相对人有理由相信其有权，那么善意相对人就可以向本人主张该合同的效力，要求本人承担合同中规定的义务，受合同约束。我国合同法设定这一制度的目的是为了保护合同相对人的利益，并维护交易安全，依诚实信用原则使怠于履行其注意义务的本人直接承担没有权，超越权或者权终止后仍为行为而签订的合同的责任。

关系中，人以被人的名义为民事行为，其法律后果由被人承担，这里仅指有权，人没有权，或虽有权但是行为超越了权，都属于无权，如果不属于表见的情形，并且被人拒绝追认，则被人不承担行为的法律后果。从逻辑上分析，人要么是有权，要么是无权，二者必居其一，换句话说，分为有权和无权。表见应该属于无权，因为它和有权有着本质的区别，主要表现在：一是实质内涵不同。有权中，本人与行为人之间具有实质性授权的内在依据，而在表见中，本人与行为人之间根本就没有实质性授权的依据；二是构成要件不同。有权不涉及相对人的行为，只是人与被人的关系符合法定要件即可，而在表见中，则要求相对人必须是善意且无过失，表见方能成立；三是表现形式不同。有权是被人和本人之间实实在在的内部授权，而表见中，本人与行为人只是符合“外观授权”的表象特征；四是内部责任承担不同。有权中，后果直接归被人承担，而在表见中，在被人承担责任后，又根据过错责任原则向人追偿；五是功能作用不同。有权强调的是交易的迅速，而表见则注重的是交易的安全，强调相对人的利益保护。而唯一相同的就是均衡社会利益的一种法律创设而己。由此看来，表见应该属于无权，我们通常意义上讲的无权是指行为人没有取得本人的实质授权，本人当然不应该承担责任，这是狭义的无权之通论，是不包括表见的，故表见应包含在广义的无权之中。所以说狭义的无权和表见同属于广义的无权，自然有很多相似之处，如就构成要件来讲：行为人具有完全的行为能力；行为人均无权；行为人均以本人的名义从事活动；行为人所为行为为民事行为等。但是它们的区别是明显的：1、二者的法律效力归属不同，狭义的无权处于效力待定的状态，非经本人追认，对本人不发生法律效果，充分保护本人的利益，而在表现中，法律先使本人承担无权的后果，然后再来处理本人与行为人之间的关系。法律在此保护的是相对人的善意和社会交易的安全。2、二者的构成要件不同。狭义的无权不仅实质上不具备任何权，且表面上也没有令人相信其有权的理由，而表见行为人虽然实质上没有权，但在表面上有足够的理由使人相信他有权，相对人通常是不知或无须知道他没有实质的权。3、两种法律制度创设的功用不同。狭义的无权，由于行为人没有实质上或表面上的授权，和相对人的行为完全是他的意思自治，那么狭义的无权就以保护本人的利益，旨在维护社会交易中“静的安全”，而在表见中因为外观授权的存在使善意的相对人无过失相信行为人有权，因此善意相对人的利益需要保护。表见更注意保护交易活动中“动的安全”以适应当今社会商品经济迅猛的发展。

表见是一种无权行为，是一种没有权的，它具备行为的表象却欠缺权的构成要件，但是由于相对人是足够的理由相信关系的存在，被人不得以无权为由，否认行为所产生的法律后果，被人仍要承担相应的责任。我国合同法第49条规定：“人没有权，超越权或者权终止后以被人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效。”表见的成立需要具备以下几个条件：1、行为人必须实施了无权行为，即行为人没有权，超越权或者权终止后，仍以被人的名义订立合同，这是构成表见最基本的条件。如果行为人没有以被人的名义实施民事行为，而是以自己的名义与第三人签订合同则不属于行为，更构不成表见。2、客观上须有使相对人相信无权人具有权的事实，这是表见区别有权和狭义无权的显著特征。表见中，行为人实质上并没有权，但在客观上，行为人与本人有密切联系等等，都可以使相对人相信行为人有权。这是构成表见的基础。3、第三人即相对人主观上须为善意且无过失。相对人依据诚实信用原则与行为人进行民事活动，并确认行为人有权的事实。如果相对人出于恶意，即明知行为人没有权，仍与之实施民事行为，甚至与行为人串通损害本人利益，则与表见制度设置的保护相对人利益的宗旨和公平原则相违背，不能构成表见了。另外相对人还必须是无过失的，即对误信行为人的无权行为有权行为在主观上不存在过错，相对人对行为人是否有权尽了通常理性人的注意义务，履行了必要的审查手续，有充分的理由相信行为人有权。通常情况下，关于此要件的举证责任要落在本人身上，除非其有充分的理由证明相对人有过失或故意，否则法院推定相对人为善意且无过失。保护善意相对人的制度源于民法上的善意取得制度。所以这个要件是不可或缺的。4、行为人与第三人实施的民事行为，本身不存在依法应属无效或应撤销的内容。即行为人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，内容不违背法律和社会公共利益，如果行为人与第三人之间的民事行为欠缺成立的有效要件，那么根据《民法通则》第58条的规定，该行为从开始就不会产生法律效力，在这种情况下民事责任又怎么能够转嫁到被人身上呢？5、被人主观上存在过失，所谓本人过失，是指由于本人的过失行为，使表现在外的客观事实呈现出行为人具有权的假象，这种假象足以造成相对人误以为行为人有权。

在学理和司法实践中将表见分为以下三种类型：（一）授权表示型表见，又称由于本人的明示或默示的表见，即本人以自己的行为表示授权他人以权或者知道他人表示为其人而不作否认表示，对相对人承担授权人的责任。根据以上定义，结合司法实践，此类表现大多表现为以下几种情况：1、以书面、口头或者以其他形式直接或间接的向相对人表示已经授权而实质上未授权。在民法理论上，仅仅通知相对人已经将权授予行为人的事实，构成观念通知，不同于授权行为。这种情况下应说构成表见。在这种情况下，本人的意思表示可以书面的也可以是口头的；可以是直接的也可以是间接的；可以是对特定人的也可以是对不特定人的。如果本人于善意相对人与行为人为民事活动之前撤销其授权声明，则不构成表见。2、本人知道他人以本人名义实施的民事行为而不作否认表示的，前面在构成要件中已经提到，本人

的过失是构成表见的要件之一。如果本人不知道他人以自己的名义实施民事行为，则没有过失，这也就构不成表见。这时效力处于待定状态，主动权掌握在本人手中。但是如果他知道他人以自己的名义进行无权，也不承认也不否认，则应成立表见，维护善意相对人的利益。3、本人将其有证明权存在意义的文本交于他人，他人凭此以本人的名义从事民事活动。中国关于此类方面的规定在最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件具体适用经济合同法若干问题的解答》中有所体现，“（一）合同签订人用委托单位的合同专用章或加盖公章的空白合同书签订合同的，应视为委托授权合同签订人权，委托单位对合同签订人签订的合同应当承担责任。（二）合同签订人持有委托单位的介绍信签订合同的，应视为委托单位授权其权。”在中国现行的企业制度下，单位对空白介绍信、空白合同文本、空白委托证书、印鉴等管理十分不严格，有的单位甚至为了方便，一次发放多个空白文本。这些文本虽然不是有效的委托书，但是因为与本人有着密切的联系，具有专有性，起着证明权的作用。善意相对人据此与行为人进行民事活动，应构成表见。4、允许他人作为自己的分支机构或者允许他人挂靠经营活动。这也是近几年表见新兴的一种模式。有的单位和企业为了扩大规模或借此赚取利润，就拼命开分支机构或允许他人挂靠经营。一般来讲，分支机构和挂靠单位相对来说资信较差，实力较小，这样为了交易的安全和善意相对人的利益，就必须使所属企业的挂靠单位承担责任，从而构成表见。（二）权限逾越型表见，即权嗣后被限缩，但因被人的行为造成足以令人信其未被限缩的假象而发生的表见，这种表见可以从民法通则第66条第4款的反面解释，并参酌体系因素而推出。此情形多发生在外部授权而内部限缩的场合，不过对权的内部限制不具有对抗相对人的效力。（三）权限延续型的表见，即关系终止后，因被人的行为造成足以令人信其权存续的假象而发生的表见。此类情形多发在外部授权而内部撤的场合。权终止后，为了防止原人继续为行为，被人一般采用相同的方法实施撤销行为，如通知相对人，公告收回证书等，以防止发生不利于自己的后果。如因被人未采取必要的措施或因其某种行为致使存在足以令人相信人仍具有权的假象，相对人不知关系终止而与其订立合同的，可构成表见。 我国法律最早对表见制度的规定见于《民法通则》第66条：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。第三人知道行为人没有权，超越权或者权终止后，还与行为人实施民事行为给他人造成损失的，由行为人与第三人负连带责任。”这是表现在我国的最初形态，当然这也是表见的基本依据。1999年10月1日实施的《合同法》第49条规定：“行为人没有权，超越或者终止后以被人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效。”这也是我国法律体系中首次明确系统发提出了表见的概念，这是真正完整的关于表见的规定，但这并不等于我国表见制度的完善。仔细分析这两条法律规定，我们不难发现其中存在不少问题。《民法通则》第65条第3款和第66条只是简单发规定了授权不明型表见和授权表示型表见中本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的类型。而前文提到的关于表见的诸多形态则没有涉猎，这不能不说是一个缺陷。在《合同法》第49条的规定里只是以“相对人有理由相信”而轻易带过，这样的规定只会造成表见的滥用，除非对此有一个非常详细合理的法律解释。表见的确认对于三方当事人来说都是有重要意义的，和他们联系最密切的就是责任的归属问题。而《合同法》第49条只是简单规定了责任归于本人，本人与行为人之间的责任关系，法律则没有明确指出来，只是在《民法通则》第66条规定了连带责任。还有就是举证责任的分配，“谁主张谁举证”是一个最基本的原则，但“相对人有理由相信行为人有权”究竟由谁举证？相对人还是事实认证？法律对最基本的举证责任问题都没有涉及。由以上分析可见，我国法律规定，对表见的保护范围过于宽泛，这一方面有利于保护善意相对人的利益，维护交易安全，但是另一方面又不可避免的要损害本人的利益。要解决这个问题，较长远的思路是在未来民法典中规定完善的表见制度。而目前最实际的则是应该对《合同法》第49条有一个合理明确的司法解释，明确构成要件，举证责任和责任归属。正如前所述，中国的表见制度还很不完善，而随着中国社会的各种经济关系的空前活跃，大量的无权伴之而生，其中不乏表见现象。表见制度的完善对保护善意相对人的合法权益，维护社会交易的公平和安全是极其重要的，完善我国表见制度应从以下四个方面予以考虑：首先应该确定一套完整的司法解释体系。法律对于千变万化的生活总是滞后的，某一法律制度虽然没有文字上的改变，但是随着社会的发展，它蕴含的价值和精神已经发生了很大变化，对立法者立法真意的探求，对于法律漏洞的弥补，这都需要法律解释。表见制度的复杂性，其表现形态的多样性使法律对其不可能无一漏洞，这就需要司法解释，当务之急应该对《合同法》第49条有一个很好的司法解释，对解决我国表见制度会有很大帮助。其次在将来制定民法典中，我们应该大胆吸收和借鉴其他国家关于表见的先进立法，学说和判例，紧密结合中国国情，创造符合中国国情的表见制度。再者，制定民法典虽然在紧锣密鼓发宣传，但毕竟不是一朝一夕可以完成的，这时需要先在各个单行法中规定表见制度，比如说票据法、银行法、证券法等。一来可以解决燃眉之急，二来可以为民法典规定此制度积累经验。最后，应致力于整个社会大环境的好转，特别是中国信用制度的完善，个人信用制度的建立对于减少表见情形会有很大帮助，从而使制度在最大限度内发挥作用。

制度所固有的扩张以及补充私法的作用使法律关系的建立运转更为圆滑迅速，使社会交易更加活跃，从而促进交易的发展。但是制度发挥作用也有赖于表见制度的完善，否则，因本人不愿意承担无权会使交易成本增加，造成社会财富浪费。表见必然规定在未来的民法典中，在制定民法典的过程中，应充分借鉴其他国家关于表见制度的规定，从而完善中国的表见制度，真正使表见制度系法律调解本人静的利益与社会交易动的安全，以促进制度发挥其社会作用而设。