民法基本原则论文范文精选

论文关键词：基本原则司法实践衡平规范

论文摘要：在司法实践中，民法基本原则应该成为法官弥补现行法律规范漏洞和空白、衡平个案正义与公平的基准。民法基本原则的效力发挥离不开法官的创造性司法，同时，法官的自由裁量也必须在成文法的框架下进行。民法基本原则成为连接法官自由裁量与成文法框架的桥梁。

民法基本原则不仅是民事立法的指导方针、民事活动的行为规范，更应该成为司法机关裁判民事纠纷的裁判准则。这是由基本原则的意义与立法技术上的特点所决定的，民法基本原则不仅是行为规范与审判准则，更是司法机关进行创造性司法活动（或称法官造法）的法律依据。因此，探讨民法基本原则的效力问题应该包括两个方面：1、民法基本原则的行为规范与审判准则的功能。2、民法基本原则的衡平性。

一、民法基本原则既是一种行为规范同时也是一种审判准则

民法基本原则作为贯穿整个民事立法-运作体系的核心原则，理所当然地对民事活动当事人的行为具有指导和规范意义。民事活动当事人首先应该以一般民法规范作为行为准则，当民法规范对有关问题缺乏规范或规范不清时，民法基本原则具有行为规范的功能。但也不排除在民法规范已有规定时，民法基本原则也具有一定的准则功能。行为规范只有同时作为审判准则才能具备法律上的意义，民法基本原则作为行为准则被遵循时，他同时也是司法机关裁判民事纠纷的依据。原因包括以下三个方面：

1、民法基本原则的意义决定了其作为行为规范与审判规范的性质。从原则一词的语义来看，它在英文中同时包括“根本、原初的或一般的真理，为其他真理所凭借”和“被接受或公开声称的活动或行为准则”两种含义。我们可以知道，原则一词实际上是对法理和根本规范的一种翻译，原则具备法理的含义。法学理论是法律的非正式渊源之一，当然可以成为法官在裁判民事纠纷的依据。台湾地区《民法典》规定：“法律所无规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”民法基本原则作为一种法理，是民事活动中公认的价值，其被法官加以运用，当然可以成为一种审判规则。

2、民法基本原则的根本性决定了它作为基本行为规范的地位。首先，民法基本原则体现了我国市场经济的基本要求。在市场经济下的商品经济中，存在着多种所有制体制和利益有差别的多数经营者，交换是商品经济的生命形式，商品生产者通过交换获得自己所需的生活资料和原料，从而维持简单再生产和扩大再生产。交换的基本特点就是要求公平和等价有偿，只有这样才能保证交易一直进行下去。市场经济千变万化，市场经济中的生产、交换、消费都必须有秩序地进行，因此保证经济和公共秩序就显得尤其重要。市场经济是自由竞争的经济，市场经济的参加者只有进行自由选择才能获得最大利益，保障意志自由也是市场经济的必然要求。自由必须在一定的约束下才是真正的自由，市场的自由竞争呼唤法治和诚实信用的道德作用。民法基本原则中的平等、公平等价有偿和公序良俗，诚实信用，合同自由，法治原则都是市场经济的基本要求。市场经济的参与者也就是民事活动的当事人当然应该把体现市场经济基本要求的民法基本原则作为自己的活动准则。其次，民法基本原则同时体现了立法者在民事领域的基本精神与政策。民法基本原则是指导民事立法的指导方针，立法者通过设立基本原则，把自己在民事领域所欲推行的政策和精神贯彻到民法的各个方面和以后的民事立法当中去。因此，在一般民法规范未作规定的情况下，法官就可以根据民法基本原则的要求去体会立法者的精神与政策，进行创造性的司法活动。

二、民法基本原则的衡平性

目前，中国经济正面临着国际社会的机遇和挑战,中国的市场经济要经受住这种大风大浪的考验,必须依靠良好的法治环境,因而加强法治建设对保障我国市场经济的顺利发展具有十分重要的意义。而民法作为调整市民社会的法,在法治建设中处于举足轻重的地位。所以,对民法的有关理论问题,特别是民法基本原则问题予以探讨是十分必要的。

一、民法基本原则的概念转贴于（）

关于民法基本原则的概念，学者的表述并不一致。有的认为，它是民法的立法原则，又是执行法律、进行民事活动和处理民事问题的根本准绳；另有一些人认为，它是制定、解释、执行和研究民法的出发点和依据；还有人认为，它是民法的指导方针，对民法的各项规定及其实施，都有指导的效力和作用；它是贯穿于整个民事立法，对各项民事法律制度与全部民法规范起统率作用的立法指导方针，但在民法的基本原则对于民法规范起统率或指导作用上，学者的认识是一致的，没有疑异的。笔者认为，民法的基本原则就是民法的基本精神和指导思想。它是立法指导思想的直接体现，是国家民事政策的直接反映，最终是由社会经济条件决定的。

二、民法基本原则的法律效力

民法的基本原则既然是法律规定的,当然也就具有法律约束力,即具有法律效力。基本原则的这一效力表现在:其一,民法的基本原则是解释、理解民事法律的准绳。任何法律的适用都离不开对法律的解释、理解,理解是否准确,解释是否合法,都要靠以其是否合乎基本原则来衡量;其二,基本原则是从事民事活动的准则。公民、法人从事民事活动不能违反基本原则,违反基本原则的行为也就是违反民事法规的行为,即民事违法行为;其三,基本原则是裁判民事案件的依据。法院审理民事案件,不论调解,还是判决,都不能违反基本原则。因此,基本原则的约束力决定了法院可以依基本原则裁判案件。有一种观点认为,我国民法通则中规定的基本原则,多处提到”民事活动”,因此它只是公民、法人从事民事活动的基本原则,而不能作为法院处理案件的依据。

三、民法基本原则的价值

我国民法基本原则具有重要的价值，具体表现为：

（一）从法哲学的价值层面来看，民法基本原则是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律规范可以采取严格立法方式和模糊立法方式。前者具有确定性、稳定性和效率性等优点，但同时又表现出个别不公正性、不周延性和滞后性的特点。而后者虽然具有灵活性和周延性等优点，但赋予法官过多的自由裁量权，极易造成司法腐败，使”法治”变为”人治”，从而被实践所摈弃。由此，法律的价值选择是极为艰难的。顾全了效率与安全，个别公正和周延性便难免会牺牲；而顾全了别公正和周延性，却又牺牲了效率和安全。这就是民事法律的局限性问题。而民法基本原则由于具有模糊性和灵活性的特点，它的引入将法与人两个因素结合了起来，将严格归责与自由裁量结合了起来，将个别公正性与普遍性结合了起来，从而弥补了严格立法的个别不公正性、不周延性、滞后性的缺陷。因此，它是解决民事法律价值选择的二律背反的有效方法。

在司法实践中，法官具有自由裁量权，这是一个客观存在的事实。法官在查明事实的基础上，在法律适用过程中，依据法律运用裁判解释方法正确处理每起案件，这是实践中之必须的，也是民法基本原则授予法官的自由裁量的权力。目前，法院在一、二审案件的审理中，由于法官对法律、法规、法的基本原理、基本原则的熟悉、理解和解释不同，同样的案件处理结果不一，甚至相反，案件上诉、申斥率居高不下。法官们了解民法基本原则的不确定性、强制补充性及其裁判解释的关系，把握裁判解释的具体方法，正确行使自由裁量权已是当务之急，和其无序，不如规范之，这也是严厉执法从根本上做起之必须。

一、民法基本原则的不确定性和强制补充性及其功能

在一个国家里，基本的法律都具有很长的寿命，行至久远，制定一部法律也要经过漫长时间的酝酿、起草、修订和颁布。在立法过程中，由于人文系统所具有的不可重复性，极端复杂性，立法者熟悉的局限性和立法的面向未来性的存在，决定了要求立法者为现在和将来均制定出确定的规则是不现实的，在逻辑上也是不可能的。为了使法律既具有确定性，又能适应不断发展、变化的社会，法律的制定必须是确定性和灵活性相结合，其具体方法就是在法律制定中有意设立不确定规定。这亲法律规定的不确定性就直接体现为法律的弹性，解决了立法者熟悉能力的有限性和熟悉对象的极端复杂性的矛盾，使法律制定了以一持万法网恢恢，疏而不漏的效果。

我国的民法是确定性和不确定性、精确性和模糊性的统一，在民法体系中，一般的民法规范、法条、概念大都是相对确定和精确的，而在民法基本原则部分则主要体现为不确定性、模糊性。从《民法通则》第3—7条来看，民法基本原则中的“平等”、“公平”、“社会公德”、“老实信用”、“社会公共利益”等都是模糊性的法律概念，它仍兼具有日常用语、法律、哲学等多方面的含义。所谓模糊性是人们熟悉中有关对象类属边界和性态的不确定性。它包括内涵和外延两方面的不确定性。概念的模糊性由其内涵的不确定性造成，概念外延的不确定性是其内涵不确定性的结果。所谓模糊的法律概念是指一个本身可能存在多种理解，而立法者出于某种考虑未对其从法律规定或立法解释的方式确定其权威性含义的概念。根据不确定程度的不同，法律规定分为弱式和强式不确定性规定。法律规定是以法律概念加各种限制词、连接词和判定词组成。由于限制词的不确定造成的不确定规定的，为弱式的不确定规定。由于法律概念的不确定造成的不确定规定，为强式不确定规定。我国的民不基本原则是强式不确定规定，其来自于所使用的许多法律概念的不确定、模糊性。

民法基本原则还具有强制补充性，它是民事法律关系中存在的主动、抽象的补充条款。不论当事人有无非凡约定，民法基本原则的有关部分都当然地成为每一法律关系当然或补充的内容，是一种当事人必须履行的默示条款。也就是说，每一个民事法律关系都必须遵循民法基本原则，否则民事法律关系则是无效的。民法基本原则的这种强制补充性充分体现了国家干预原则。

民法基本原则的不确定性，强制补充性和衡平性具有授权司法机关进行创造性司法活动的功能。民法基本原则中模糊法律概念，立法者未以权威的方式确定其法律意义上的理解，以这种非明示的方式向法官提供了广阔的解释空间，以使其通过解释的方式，根据新的时代精神的需要补充和发展法律，并且成为法官在审判实践中的必须的工作。从这里可以看出，民法基本原则不确定性授予法官在民法具体规定提供的幅度和范围内行使自由裁量权。

民法基本原则的强制补充性以抽象补充规定的形式授权法官在案件的具体情况下，根据立法的一般精神将民法基本原则具体化为民事法律关系的具体补充规定，以实现民法基本原则的法律强制性。也就是说它授予了法官对当事人未予约定的事项运用自由裁量权提供补充性规定的权力。

民法基本原则的衡平性是有条件的。民法基本原则的不确定性和衡平性不可能同时出现。在民法基本原则的文字通过解释尚能应付需处理的新问题时，民法基本原则表现为不确定性，当用上述手段不足以解决需处理的新问题时，民法基本原则表现为衡平性规定，并且也授予了法官自由裁量权，由法官将民法基本原则作为衡平法，撇开具体法律规定来处理案件。

一、民法的历史发展

民法是商品经济发展到一定程度上的产物，它随着商品生产和交换都是发展而产生与发展，并为一定社会的商品生产和交换服务，民法在一个国家的法律体系中始终很重要的地位。民法的出现、形成、经历了一个很长的历史发展历程，根据不同的时期所有制类型和商品经济发展的不同，民法的性质和特点及内容也有所不同。1804年的《法国民法典》是世界上最早的一部资产阶级国家民法典；1900年的《德国民法典》，是另一部具有世界性历史意义的资本主义民法典；1922年制定的《苏俄民法典》是世界上第一部社会主义的民法典。1925年，北洋军阀政府在《大庆民律草案》的基础上编纂完成了《中华民国民律草案》，但是后来也没公布实施。中华人民共和国成立之后，民事立法进入一个新的阶段。经过5年的工作，全过人大常委办公厅已于1998年9月5日正式在全国各大报纸上公布了《中华人民共和国合同法（草案）》，广泛征求意见和建议。

二、民法的基本原则与理论

民法的基本原则是国家立法、司法和一些民事活动的遵守准则，是贯穿于整个法治社会中的基本原则。民法基本原则是民法对社会公共关系调整的实质反映，与此同时也能够反映出上层阶级在民事领域所实行的有关政策和态度。民法的基本原则还具有评价功能和补充功能。评价功能表现在：民法的基本原则可以帮助人们能够正确的理解民法的精神实质，准确地评价民事之间的关系当事人的行为；补充功能表现为：民法的基本原则是指由于法律规定不能适应社会发展而导致出现“法律空白”或者“法律漏洞”的现象。民事关系具有广泛性、复杂性和发展性。因此，在调整民事关系时，现有的法律法规会存在不足或者一些法律漏洞的现象。而民法的基本原则是必须遵守的，在这种情况下，就需要依据民法的基本原则解决当事人的纠纷。1.平等原则。平等原则的具体解释包括三个含义：民事权利的能力是平等的。根据我国制定的《民法通则》里的第九条和第十条的规定：自然人从降生时开始，到死亡时结束具有民事权利能力，就是说自然人本身具有民事主体的资格。民事主体的地位是平等的。国家法律规定：在我国范围内所有的民事法律关系中，民事当事人的合法地位都是平等的，在此，国家作为特别的民事主体，也要受到民法规范的制约，和其他的民事主体的地位是相同的。民事权益的平等地位受法律的保护。无论是法律所规定的民事权益，还是主体依法被合同制约的民事权益，是神圣不可侵犯。2.自愿原则。自愿原则的具体解释包括三个含义：民事当事人要以自己的意愿为根据来行驶权利，当事人采取自愿原则，除了违反法律规定的的情况以外，都不能阻止权利效力的发生。民事主体之间自愿协商设立、变更或者终止民事法律关系。当事人的意愿优于任意性规范和法律推定规范。除了法律规定的强制性规定外，适合当事人约定优先的原则。3.公平原则。公平原则的具体解释包括两个含义：民法规定：在民事当事人的权利和义务承担上，一定以及必须依照公平的原则，顾及当事人双方的切身利益。在精神利益的角度出发，我们国家应该贯彻公平原则，这样才能保证法治社会和谐稳定。在法律适用上应依照公平原则，就是说当民法中的规范没有明确规定时，就应该以公平的原则来重新考虑民事法律关系；当法律设置不健全时，法官应根据公平原则做出合理合法的裁决。4.诚实信用原则。诚实信用原则是抽象的，是靠自然人本身去强制履行的，它的内涵有较大的收缩性，我们从一下几个方面了解此原则的内涵：民事主体在民事基本活动中通过诚实信用的形式行使它所具有的权利和义务；在合同解释上，应该遵守诚实信用原则；用诚实信用原则来弥补民法规定中存在漏洞的方面，它同公平原则的相同之处在于都有一定的自由裁量权，用于当国家的法律法规存在漏洞的时候，从民法的首要目的出发，以诚实信用原则，去处理出现的纠纷。5.禁止权力滥用的原则。禁止权利滥用原则又称为公序良俗原则，它的概念被定义为：民事当事人在参与民事活动中要明确自己应该行使的民事权利，不得损害他人以及社会的公共利益，更不得破坏国家的经济计划和社会经济秩序等。

三、民法基本理论的性质和任务

我国民法是社会主义的民法，民法理论也就是根据社会主义社会性质制定的法律条款，必须体现人民的意志，总的来说我国民法理论的性质具有以下几点：1.民法理论是调整社会主义市场经济关系的基本法律理论。从民法理论史的层面上看，民法理论是随着商品经济的产生而产生的，随着经济的发展而发展的。我们国家的市场经济体制改革的总目标是建立社会主义市场经济体制，社会主义市场经济关系需要由与之相适应的法律来调整，而调整市场经济关系的最基本的理论就是民法理论，因为发展社会主义市场经济关系一定包含三个基本要素。一是确认市场经济主体；二是要确认主体的权利义务；三是要确认市场交易的规则，这样一来，民法理论为市场经济的发展提供了保障。民法理论的主体制度、财产制度等是健全市场经济所需要的最基本的法律理论制度。2.民法理论是文明法的理论成果。民法是文明社会的产物，所以民法理论是文明法的理论产物，任何社会的民法理论都是与当时社会文明相适应的，我国社会主义民法理论是与社会主义文明建设相适应的。相反而言，我国民法理论也正是促进和维护我们生活的社会主义社会不断向前发展的文明法律理论。3.民法理论的行为规范兼裁判规范理论。行为规范是人的行为准则，裁判规范是法院裁判案件的准则。民法理论是主体的行为规范准则体系，在当事人发生纠纷时，法院或者仲裁部门机构必须依照民法理规定来确当事人的权利和义务以及责任，所以说民法理论规范又是法院裁判案件的裁判规范。4.民法理论为实体法理论。法律按其内容可以被分为实体法律理论和程序法律理论，实体法主要是规定主体当事人的权利和义务的法律规范，在民法理论中，规定的当事人规定的行为准则，确立当事人的权利义务，所以得出结论，民法理论是属于实体法理论范畴的。民法的任务是指：民法立法宗旨的具体体现，是由民法的性质和地位决定的。我国制定的《民法通则》第一条规定：“为了保证公民、法人的合法地位和民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要根据宪法和实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。”根据此段规定，可以将民法理论的任务分为以下三项：（一）保护民事当事人的合法地位和权益；（二）促进社会主义市场经济的发展。民法实行“意思自治”，使主体得到充分发挥自己的积极性和主动性，正确合法的追求经济利益，这样才能促进经济的发展；（三）维护正常的经济秩序和社会秩序。社会主义市场经济是法治经济，只有建立更好的经济秩序和社会秩序，才能使社会主义现代化建设顺利进行有保障。

本文章是从民法的产生来源、民法的基本原则以及民法理论的性质和任务来阐明民法理论在我国的发展情况。社会在不断的发展进步，人们的生活变得越来越复杂，所遇到的事情就更是各种各样的，由于利益问题，民事纠纷也就层出不穷，民法的基本理论也会随着社会的发展，实践的考验不断的完善。我们国家的法律工作者正在努力的让法律能够真正的为民撑起一片天，只有不让非法分子钻法律的空子，我们生活的这个社会才会健全发展下去，社会主义市场经济才会稳定进行，社会主义现代化建设才能更好的完成。

本文作者:官巍工作单位:营口职业技术学院

摘要：《法国民法典》距今已有200多年，与民众关系密切的私法已经不能很好地适应社会发展。以2005年的《卡特拉草案》和《泰雷草案》为起点，法国开始了司法领域中的合同法改革。合同法基本原则作为合同法改革的重点，关于合同法基本原则改革的草案在法国引起了很大的争论。通过分析法国合同法改革草案中对合同法基本原则的不同规定，我们可以看出我国合同法基本原则和法国的合同法改革草案中的基本原则的差异性，我国今后合同法的完善应当像法国一样经过充分的论证。

关键词：《法国民法典》；契约自由；公序良俗 ；合同强制力；善意

1804年颁布的《法国民法典》是十九世纪以来的第一部成文法典，是世界法律史上的一部辉煌巨著。但是这样一部辉煌巨著在面对现代崭新复杂的社会生活的时候显得有些陈旧了。最早从20世纪70年代开始，法国学界就出现了债法修订或再法典化的呼声，90 年代之后，随着德国、魁北克等国家或地区纷纷改革债法以及欧洲出现试图拟订一部欧洲民法典的努力，法国这一步伐也日益加快，最后导致了在2005年两部著名草案―《卡特拉草案》和《泰雷草案》的相继出世。合同法的基本原则作为合同法的总括性的规定，在法律价值上具有重要的意义。通过研究法国合同法中基本原则的改革，发现其变革的内容的原因，以期对我国合同法的进一步完善提供借鉴意义。

一、改革的背景

法律的基本价值之一就是安定性，而《法国民法典》便很好地做到了这一点。这部法典经历了200多年的时间，但是却没有在体系上进行较大幅度的修改，所做的修改只是其中很小的一部分，而且主要是在家庭法方面的修改。虽然法典没有经过较大幅度的修改，但是这并不意味着法典没有缺陷，没有问题，依然可以圆满地调整法国人民民事领域的法律问题。这部法典之所以没有进行全面修改，究其原因，主要有三。一是“解法典化”。“解法典化”命题由意大利法学家伊尔蒂教授在上世纪七十年代最先提出，它是指在有民法典的国家，层出不穷的法律特别规范造成传统民法的内外体系逐步分解的现象。[1]法国在其民法典制定后的200多年里制定了一些特别规范以弥补法律的不足。二是法国的司法判例制度和法律学说在不触动法典书面措辞的前提下，通过创造性的解释法律使得法典本身现代化。因为该法典法律条文的构成常常是不精确、有缺漏或模棱两可的，远不能像接受了学说汇纂学派遗产的《德国民法典》那样做到法律术语的精确，故给司法判决的解释工作提供了余地。[2]三是保守派的抵制。法国法律界的保守派认为应该法国民法典关乎法国人民的荣誉，它是法国在法律界的象征，不能轻易对其做出全面修改。现如今，法国民法典已然不能适应社会发展，但是因为这些运行在民法典之外的活的法律规范和解释，保证了法国社会和个人能在一个有效的法治框架内从事正常的民事活动。但就《法国民法典》而言，这种长寿毫无疑问付出了应有的代价。因为实际上，这一法典越来越丧失了对现实生活的有效掌控和引导。因此，对《法国民法典》进行改革的呼声便开始出现。尤其是在涉及民众生活最多的合同制度的完善方面的呼声日渐强烈。改革的呼声从20世纪70年代开始出现，但直到2005年两个草案的出台，才算得上是真正地进行改革。因为合同法改革涉及很多重要的问题，所以自这两个草案出台以后，法国又涌现出了很多的草案，较为典型的代表是但是《司法部草案》、《最高法院草案》以及《巴黎工商会草案》。但是关于合同制度改革草案中的合同法基本原则部分，在法国法律界引起了很大的争论，其争论的主要焦点便是合同法基本原则的具体内容。

二、法国合同法改革草案中基本原则

法国合同法改革始于2005年，距今已经形成了三份重要的草案―《卡特拉草案》、《泰雷草案》以及《司法部草案》。[3]其中《卡特拉草案》仍然延续了《法国民法典》的风格，即不设立统摄合同法领域的基本原则，这一点遭到了法国司法界和学术界的普遍批评，法国最高法院和巴黎工商会分别代表司法界和工商业界就该草案提出自己的批评意见。另外两个草案均设立具有统摄性的合同法的基本原则。其实，这种情况的出现体现了法国国内对于合同法基本原则法典化的不同态度。保守人士认为法国应该继续坚持《法国民法典》的风格和传统，对旧的法典只需要进行修补即可，无需改变法典的体例。而反对人士认为，法国民法典已然不能适应社会发展的需要，在合同法领域应当借鉴其他国家的立法模式，设立法典化的基本原则，弥补合同法自身规定的不足。主要的几个草案对于合同法的基本原则都提出了各自的建议，主要如表1所示：

在笔者看来，合同自由原则、尊重公序良俗原则、合同强制力原则、善意原则应该作为法国合同法的基本原则。

【摘要】伴随我国民法典即将出台，最为民法基础问题之民法基本原则亦将在民法典中扮演重要角色。厘清民法基本原则之价值极其内涵界定，不仅是理论上之问题，更对未来实务操作中直接适用基本原则有着巨大的作用。

【关键词】民法典 民法原则 价值判断

【中图分类号】D913【文献标识码】A 【文章编号】1009―9646(2008)09-0000-00

成文法以文字事先公布规则，颠覆了法对被统治者密不可知之状态，是人类(主要是被统治阶级)追求法安全价值的一次胜利。法典法则是在理性观念支配下编纂之体系化法律文本，其力图消解法律之间矛盾冲突，乃人类统治者与被统治者追求法之安全价值的再一次努力。但过犹不及，在人类将安全价值追求到底之时，问题随之而来。

19世纪前后，欧洲大陆许多国家都构筑“决疑式”法典，试图以法典将人类生活全部活动规范调整，任何法律问题都可以在法典中找到明确答案。而以“从今天的观点看，规则的完美无缺近乎神话”，此种立法理念必然在实践中遭到重创。众多案件于法典中无据可查，法律之权威受到挑战，法官对自由裁量权之呼唤此起彼伏。尽管《法国民法典》对此未予以足够只重视，而比《法国民法典》出台晚近百年之《德国民法典》则针对法国民法之缺失，创设了一般条款以解决此类问题，如：《德国民法典》第138条：1）违反善良风俗的法律行为无效。2）某人利用他人处于急迫情势、没有经验、缺乏判断力或意志显著薄弱，以法律行为使该他人就某项给付而向自己或第三人约定或给予与该项给付明显不相当的财产利益的，该法律行为尤其失效。第826条：以违反善良风俗的方式，故意地加害于他人的人，负有向该他人赔偿损害的义务。

而《瑞士民法典》的立法者公开承认法典之不足并以基本原则法官立法补足。在总结前行者经验、教训的基础上，1926年的《瑞士民法典》在第2条明文规定了诚实信用基本原则，联系第1条法律适用的顺位之规定:1)凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。2)无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判。3)在前一款的情况下,法官应依据公认的学理和惯例。第4条规定：本法指示法官自由裁量、判断情势或重要原因时，法官应公平合理地裁判。既然法典已经承认了法官可立法，那么，在司法实践中适用民法法典中明文规定的基本原则就不存在法律上的障碍了。自此，法律原则正式走入法典，成为司法实践中判案之依据。

所谓法律原则，乃是储存于法律规定中的价值准则，或法伦理性的原则，学者将其描述性地定义为“在从事法律规范时指示方向的标准，依凭其固有的信服力，其可以使法律性的决定正当化。”借助法伦理性的原则，才能把握并且表达出法律规定与法律理念之间的意义关联。法律原则既然表示法律规定的价值，故不是法律规定本身，不直接涵摄案件事实，须被法律规定或法条承载。法律原则应视为一种“客观的目的论的标准”，因为立法者未必自始就意识到这些法律规定内含的原则，它有时是学者嗣后整理出来的。法律原则作为法律申的价值或实际的法律思想，是法理念在历史发展阶段的特殊表现，并借助立法和司法不断具体化。

法律原则之具体化，有不同阶段。其中，越是高层次的法律原则，越是一般的法律思想，越具有更高的地位。法律原则具体化到了一定程度，就可以以区分构成要件和法律效果的形式体现出来。不过，这不意味着就可以供作具体个案的裁判依据。可以作为个案裁判根据的法律原则，必须具体化到了具有可适用规范特质的程度，拉伦茨称 “法条形式的原则”或 “准则”（Grundsaetze）。这些具有可以直接适用的法条形式的原则，与其称为原则，不如称为体现法律原则的具体规定。更高层次的法律原则，如果不至于沦为摆设或空洞说教，就应该具体化为可执行的法条形式，即用具体的法律规定落实。由此可见，法律原则的价值在于：

[摘要]民法规则和民法原则作为两个不同的概念，在法律实践当中却体现出了特定的相关性，对于具体案件的审判，综合参照民法规则和民法原则有利于进一步保证法律实践审判的合理性，对于我国法治化进程的进一步深入有着至关重要的促进作用。文章以此为出发点，谈民法原则与民法规则的异同，并分析两者之间的关系，以期为相关领域深入研究提供一些理论参考。

[关键词]民法原则；民法规则；相关性；差异性

社会发展至今，法治化建设的完善力度始终在不断提高，民法理论作为推动我国法治化发展的重要力量，其构成的两大主体部分即是民法原则与民法规则。两个部分的概念独立，但是共同奠定了我国民法理论的基础，所具有的差异性与相关性不容忽视。从司法解释的原理来看，民法原则本质上就是基于经济基础特征对于民法本质的体现，借此对民事行为与抽象价值等进行判断；而民法规则则是由法律相关构成要件与后果所共同组成的规则体系，相对而言有着具体的解释，但从范围上看却不及民法原则的适用性强，民法规则仅能够作用于特定的领域①。由此可见，民法原则与民法规则因同属民法理论而决定了两者之间的必然相关性，同时也因差异性的存在成为了民法原则与民法规则相互补充的优势，对于民法理论与实践的发展起到了积极的推动作用。

一、民法原则与民法规则的差异性

民法原则与民法规则是民法理论的两大组成部分，也是民法实践的重要基础，但不同的概念与不同的实践决定了民法原则与民法规则在法律应用中的差异性，通过分析本文认为这种差异性主要表现在范围、应用方式、作用效果和内容方面。（一）应用范围的差异民法原则与民法规则不同的使用目的决定了两者内容之间所具有的差异性。对于民法原则来说，原则的构建旨在保证民法理论与实践的合规，然而民事案件本身的复杂性较高，民法原则仅仅能够针对案件的实际情况给予大致的处理要求，相对来说具有较强的概括性和抽象性，这样一来，民法原则也就具有了宽广的应用范围，对于所有民事案件的审判与民法实践都可以基于民法原则来进行②。相比之下，民法规则作为一种硬性约束，也就具有着特定的规制内容，只有针对具体的民事案件与民法实践需求的时候才能发挥出相对应的民法规则的实际效用，因此更适用于对具体民事行为与固定民事关系的比较当中。（二）应用方式的差异在民法实践中，民法原则与民法规则有着不同的应用方式。民法原则在使用过程中，会根据实际案例的不同而产生差异性的适用，通常情况下，在民法原则适用度较高的前提下能够充分发挥出民法原则对于个别特殊案例的有效指导作用；相比于民法原则，民法规则的应用具有更强的针对性，可根据民事案件的实际情况应用与之相对应的民法规则。可见，民法规则的应用，就是对特定事实的司法解释，基于民法规则所规定的事实具有良好的实效性，因此民法规则的应用成为了解决民事案件的最常用且最有效的办法③。倘若民法规则不能对民事案件的实际情况进行规定，则审判中民法规则的效力也就无从发挥。（三）作用效果的差异民法理论是解决民事法律问题的重要依据，鉴于民法原则与民法规则具有着一定的差异性，决定了对于民事案件的审判过程中民法规则所具有的限制性，尽管如此，对于法律的实践，依据民法规则行使裁量权显然更加贴合法律的客观性与公平性要求；相比之下，民法原则具有诸多的不确定性，一旦使用不当，则可能促使法律实践偏离正轨。（四）实际内容的差异民法原则的内容相对来说并不具体，并不需要对法律的构成要件与后果等进行严格的规定，因此民法实践对于自由裁量权的行使也被赋予了社会价值观等相对更“自由”的内容；相比之下，民法规则由法律的构成要件和法律结果共同组成，主要针对于具体的民事案件所制定，对于审判者自由裁量权的限制性较大④。

二、民法原则与民法规则的相关性

民法理论由民法原则与民法规则共同构成，并且民法理论作用于民法领域范围当中，这也就决定了民法原则与民法规则相同的适用性，而这种适用性的生成，需要建立在两者不发生冲突与矛盾的基础上，这样也就体现出了民法原则与民法规则的相关性。（一）民事立法中民法原则与民法规则相关性的体现应我国法治化建设与发展的切实需要，民法法律体系的建构与完善成为了和谐社会发展视域下的必要举措，包括物权法和婚姻法在内的民法法律在实际生活当中的应用均是为了维护特定领域的社会准则，因此民法法律的建立必须要以民法原则与民法规则作为指导。另外在法律实践当中，对于个别民事案件的审判并不会有具体的法律规则进行参考，然而法律的实践又必须要以公平、公正的原则为主，因此需要审判者结合民事案件的实际情况从高度视角对案件的详细情况予以正视，紧密围绕社会主义核心价值观并基于法律规则以切实维护当事人的合法权益为着眼点进行充分考量，应用民法原则最大程度保障审判结果的合理性，进而唤起社会各界的认同，迎合社会主流价值意识导向，推动法律的权威性与公信力的不断提升⑤。（二）民事审判中民法原则与民法规则相关性的体现社会的现代化发展，使各种民事类案件的数量和种类均在不断更新，民事案件的复杂程度也在朝向多元化方向迅猛发展。而民法理论作为一种以制度形式而存在的体系，受到语言文字局限性的影响，势必难以保证能够将所有法律体系通过文字高度概括或尽意表达。这样的情况，决定了民法原则与民法规则并不会被语言文字完整记录。在民事案件审理时审判者的自由裁量权便由此生成，以现有的法律理论作为基础，以此为参考结合有理有据地价值衡量决定审判结果。但这种自由裁量权并非能够无限扩大，审判者亦需要严格依据民法理论当中的法律基础对案件进行审判，一旦审判过程及结果脱离了民法理论基础，那么也就等于越权⑥。可见，民法原则与民法规则在法律当中存在缺陷成为了必然现象，对于民事案件的审判，也就需要依赖于审判者自由裁量权的行使，同时还需要通过法律对审判者的自由裁量权予以一定的限制，以此方式最大程度保证立法的完善性，为法律体系的建设厘清方向并指明目标，以保证所有案件审理能够有法可依。（三）民法精神中民法原则与民法规则相关性的体现作为法治国家，我国法律体系的精神内涵始终将核心定位于对正义的追求和人性的解放，前提则需要通过对社会道德守恒定律的宣扬，对人们的思想行为起到必要的约束和规制作用。从民法角度来看，其精神定位亦同我国其他法律体系一样，法律的意义也都是为了通过法律武器对当事人应有的合法权益进行保护。但是对于民事案件的审判结果更需要切实符合社会主义的法制观念，在此基础上将审判结果作为教育素材而对社会起到一定的警示和教育作用，避免人们再次发生类似的案件，净化社会环境并引导人们行为的合法化。因此，民法原则与民法规则的相关性作用于民法精神当中，即在于民法理论所倡导的正向社会价值观与社会主义生活，通过民法实践将民法精神传播，在民法应用中调动起社会对民法精神与价值的高度认同，从而规范社会的正向价值观，发挥民法对社会公共利益维护的积极作用。

三、民法原则与民法规则的关系

一、民法的历史发展

民法是商品经济发展到一定程度上的产物,它随着商品生产和交换都是发展而产生>:请记住我站域名/人大常委办公厅已于1998年9月5日正式在全国各大报纸上公布了《中华人民共和国合同法(草案)》,广泛征求意见和建议。

二、民法的基本原则与理论

民法的基本原则是国家立法、司法和一些民事活动的遵守准则,是贯穿于整个法治社会中的基本原则。民法基本原则是民法对社会公共关系调整的实质反映,与此同时也能够反映出上层阶级在民事领域所实行的有关政策和态度。民法的基本原则还具有评价功能和补充功能。评价功能表现在:民法的基本原则可以帮助人们能够正确的理解民法的精神实质,准确地评价民事之间的关系当事人的行为;补充功能表现为:民法的基本原则是指由于法律规定不能适应社会发展而导致出现“法律空白”或者“法律漏洞”的现象。民事关系具有广泛性、复杂性和发展性。因此,在调整民事关系时,现有的法律法规会存在不足或者一些法律漏洞的现象。而民法的基本原则是必须遵守的,在这种情况下,就需要依据民法的基本原则解决当事人的纠纷。1.平等原则。平等原则的具体解释包括三个含义:民事权利的能力是平等的。根据我国制定的《民法通则》里的第九条和第十条的规定:自然人从降生时开始,到死亡时结束具有民事权利能力,就是说自然人本身具有民事主体的资格。民事主体的地位是平等的。国家法律规定:在我国范围内所有的民事法律关系中,民事当事人的合法地位都是平等的,在此,国家作为特别的民事主体,也要受到民法规范的制约,和其他的民事主体的地位是相同的。民事权益的平等地位受法律的保护。无论是法律所规定的民事权益,还是主体依法被合同制约的民事权益,是神圣不可侵犯。2.自愿原则。自愿原则的具体解释包括三个含义:民事当事人要以自己的意愿为根据来行驶权利,当事人采取自愿原则,除了违反法律规定的的情况以外,都不能阻止权利效力的发生。民事主体之间自愿协商设立、变更或者终止民事法律关系。当事人的意愿优于任意性规范和法律推定规范。除了法律规定的强制性规定外,适合当事人约定优先的原则。3.公平原则。公平原则的具体解释包括两个含义:民法规定:在民事当事人的权利和义务承担上,一定以及必须依照公平的原则,顾及当事人双方的切身利益。在精神利益的角度出发,我们国家应该贯彻公平原则,这样才能保证法治社会和谐稳定。在法律适用上应依照公平原则,就是说当民法中的规范没有明确规定时,就应该以公平的原则来重新考虑民事法律关系;当法律设置不健全时,法官应根据公平原则做出合理合法的裁决。4.诚实信用原则。诚实信用原则是抽象的,是靠自然人本身去强制履行的,它的内涵有较大的收缩性,我们从一下几个方面了解此原则的内涵:民事主体在民事基本活动中通过诚实信用的形式行使它所具有的权利和义务;在合同解释上,应该遵守诚实信用原则;用诚实信用原则来弥补民法规定中存在漏洞的方面,它同公平原则的相同之处在于都有一定的自由裁量权,用于当国家的法律法规存在漏洞的时候,从民法的首要目的出发,以诚实信用原则,去处理出现的纠纷。5.禁止权力滥用的原则。禁止权利滥用原则又称为公序良俗原则,它的概念被定义为:民事当事人在参与民事活动中要明确自己应该行使的民事权利,不得损害他人以及社会的公共利益,更不得破坏国家的经济计划和社会经济秩序等。

三、民法基本理论的性质和任务

我国民法是社会主义的民法,民法理论也就是根据社会主义社会性质制定的法律条款,必须体现人民的意志,总的来说我国民法理论的性质具有以下几点:1.民法理论是调整社会主义市场经济关系的基本法律理论。从民法理论史的层面上看,民法理论是随着商品经济的产生而产生的,随着经济的发展而发展的。我们国家的市场经济体制改革的总目标是建立社会主义市场经济体制,社会主义市场经济关系需要由与之相适应的法律来调整,而调整市场经济关系的最基本的理论就是民法理论,因为发展社会主义市场经济关系一定包含三个基本要素。一是确认市场经济主体;二是要确认主体的权利义务;三是要确认市场交易的规则,这样一来,民法理论为市场经济的发展提供了保障。民法理论的主体制度、财产制度等是健全市场经济所需要的最基本的法律理论制度。2.民法理论是文明法的理论成果。民法是文明社会的产物,所以民法理论是文明法的理论产物,任何社会的民法理论都是与当时社会文明相适应的,我国社会主义民法理论是与社会主义文明建设相适应的。相反而言,我国民法理论也正是促进和维护我们生活的社会主义社会不断向前发展的文明法律理论。3.民法理论的行为规范兼裁判规范理论。行为规范是人的行为准则,裁判规范是法院裁判案件的准则。民法理论是主体的行为规范准则体系,在当事人发生纠纷时,法院或者仲裁部门机构必须依照民法理规定来确当事人的权利和义务以及责任,所以说民法理论规范又是法院裁判案件的裁判规范。4.民法理论为实体法理论。法律按其内容可以被分为实体法律理论和程序法律理论,实体法主要是规定主体当事人的权利和义务的法律规范,在民法理论中,规定的当事人规定的行为准则,确立当事人的权利义务,所以得出结论,民法理论是属于实体法理论范畴的。民法的任务是指:民法立法宗旨的具体体现,是由民法的性质和地位决定的。我国制定的《民法通则》第一条规定:“为了保证公民、法人的合法地位和民事权益,正确调整民事关系,适应社会主义现代化建设事业发展的需要根据宪法和实际情况,总结民事活动的实践经验,制定本法。”根据此段规定,可以将民法理论的任务分为以下三项:(一)保护民事当事人的合法地位和权益;(二)促进社会主义市场经济的发展。民法实行“意思自治”,使主体得到充分发挥自己的积极性和主动性,正确合法的追求经济利益,这样才能促进经济的发展;(三) 维护正常的经济秩序和社会秩序。社会主义市场经济是法治经济,只有建立更好的经济秩序和社会秩序,才能使社会主义现代化建设顺利进行有保障。

本文章是从民法的产生来源、民法的基本原则以及民法理论的性质和任务来阐明民法理论在我国的发展情况。社会在不断的发展进步,人们的生活变得越来越复杂,所遇到的事情就更是各种各样的,由于利益问题,民事纠纷也就层出不穷,民法的基本理论也会随着社会的发展,实践的考验不断的完善。我们国家的法律工作者正在努力的让法律能够真正的为民撑起一片天,只有不让非法分子钻法律的空子,我们生活的这个社会才会健全发展下去,社会主义市场经济才会稳定进行,社会主义现代化建设才能更好的完成。

民法基本原则解释――诚信原则的历史、实务、法理研究（再造版），徐国栋，北京大学出版社，2013

一

无疑，《民法基本原则解释》一书已成经典。在研究范式上，该书对中国民法乃至整个部门法学界带来的影响至今未曾消退。从1992年至今，该书经不断修订，已历至少6版，放眼整个法学界，一本由博士论文而成之专著能在20余年间持续畅销并成数代法科学子必读书目，即使并非独有，也绝不多见。在告别民法典争鸣的喧嚣、人们重新开始仔细审视并检讨基本民法学理与价值基础的时候，北京大学出版社装帧一新的《民法基本原则解释》（再造版）又飘着墨香悄然而至。

承袭上一版（2004年）“以诚实信用原则的法理分析为中心”的副题，本次“再造版”将副题定为“诚信原则的历史、实务、法理研究”，意味着这将是一部运用诚信原则进行民法基本原则解释的集大成之作。

作者这种“民法基本原则的论说皆可与诚信原则相容，因为民法基本原则的基本理论主要是依据诚信原则打造的”考虑，在数年间并非未遇到过挑战。其中，饶有趣味的是侯佳儒的评论。在他看来，民法全部规范的“精髓”“灵魂”和“要义”尽皆表现为“意思自治”，后者才是民法制度的终极价值，由此也“应”被确立为民法基本原则的核心，而诚信原则只能对前者起制约作用，从而处于一个次要地位。

作为以环境法领域为专攻的青年学者，这种基于批评《民法基本原则解释》而试图进行的建构尽管大胆，但还是不免欠缺了火候并令人失望。实际上，这种意见完全建立在一种过时和虚幻的自由主义基础上，因为意思自治要求人具有完全的理性，而这种意见则既未能认识到行为经济学发展带来的理性人假设的崩毁，也没有从历史的变迁中注意到民法基本原则的发展是从无基本原则、单一的基本原则（诚信原则）到单一的基本原则分化为许多民法原则的过程。可以说，“再造版”即是为了澄清类似的这些误解而作。与侯佳儒评论中充斥着的令人窒息的各种纯哲学与逻辑学术语相反，“再造版”最大的武器仍然是详尽而有说服力的历史考察，由此使得未来任何试图本书结论的新的努力将只能依赖于新的史料发掘。

二

诚信原则是一个世界性的法律现象，必须以世界为框架考察之，才不失偏颇。就作为民法基本原则的诚信原则而言，世界被一分为二。拉丁语族的国家如意大利、西班牙、法国、葡萄牙以及受其影响的国家构成拉丁法族（英国和美国尽管不属于这一法族，但在两种诚信关系的处理问题上与这一法族殊途同归），其中统一主观诚信和客观诚信，两种诚信皆用同样的语词表示，例如，英语就以Good faith兼表主观诚信和客观诚信，但在德国法族国家包括德国、瑞士、日本、中国、泰国、土耳其、希腊等，诚信原则已被客观诚信化，主观诚信用另外的术语――比如“善意”――来表示。其中，研究诚信原则的著作洋洋几十万言，全部谈客观诚信，对主观诚信不著一字。但正如本书所揭示的那样，这种做法在历史的长河中只占短暂的一瞬，相反，主观诚信在历史上长期处于与客观诚信不相上下甚至更优越的地位，因此，作者的学术旨趣正是着眼于这段历史，“打破诚信与善意的分离论，拨乱反正，打造主观诚信与客观诚信比翼齐飞的格局”。可以说，本书是作者继2001年向中国法学界首次引入主观诚信概念以来，对“两种诚信说”进行全面阐述的最终扛鼎之作。

论文关键词：意思自治 私法 理论基础

论文摘要：无论是传统私法，还是现代私法，意思自治原则一直是各国私法制度尤其是合同法赖以建立的最重要的一块基石，被奉为神圣的、不可动摇的法律准则。作为私法鲜活精灵的意思自治对促进现代民法制度的构筑和完善发挥了重大作用。其产生有着哲学方面、经济方面以及社会方面的基础。它与其他民法原则一起，使整个民法原则之体系内部达到了一种权利制衡之理想状态，共同支撑与构建民法理论之庞杂体系。

意思自治作为民法的基本原则，对推动现代民法制度的建立和促进社会经济的发展发挥了非常重要的作用。但我国目前对意思自治的基础来源有着不完整的认识，本文意在通过意思自治含义的描述来分析意思自治理论的哲学、经济和社会基础。强调在我国当下，应避免法实证主义法律效力来自权力的认识，发展但也要抑制过度发展意思自治，从而真正实现人的自由和对人自身价值的升华。

一、意思自治的产生

首先从意思自治的含义看。意思自治产生于西方市民社会现实景况之中，产生于西方的社会观念基础上，它起始于罗马法中的诺称契约，法国契约自由思想体现了它的成长，而它最终的成熟则是在德国法，德国法中的法律行为是其成熟的最好的体现，被大陆法各国民法典所采用。根据学界学者的统一观点，私法精神的核心便是意思自治。民法的一系列原则以及具体制度都是建立在私法的意思自治理念的基础之上的。正是基于意思自治理念才使民法得以确立了权利法、人法的性质，于是乎民法就被打上“人文主义”的烙印。例如，民法的任意性规范的立法构成以及民法的开放性体系特征。私法数千年而不绝的传统也因此而绵延不绝。

那么什么是意思自治？根据西方的“意思自治”学说的观点，“意思自治”是指当事人有权依其意志进行自由的选择，当事人可以而且应该对根据自己的意志所作出的选择负责。18世纪在欧洲资本主义社会开始采用，到了20世纪,这个学说事实上已为世界所公认。

张俊浩老师对意思自治理论的论断是：“意思自治，即当事人以自己的理性判断，去设计自己的生活，管理自己的事务。意思自治从积极层面来说，是自主参与与自主选择。从消极层面上说包括自己责任和过失责任”。①然而，董安老师对意思自治的表述是我国民法学界较早的了，他认为：“在我国民法理论中，对意思自治问题往往存而不论”。李开国先生对意思自治的论述与张俊浩老师的类似，表述为：“意思自治是指个人得依其意思形成私法上权利义务关系，其基本含义包括意志自由与自己责任两个方面”。②也有学者指出：我们把人的行为自由（如订立合同的自由或设立遗嘱的自由等）称为意思自治。所谓意思自治“是指各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”。③

意思自治原则在我国现行法律上的根据，首先是民法通则第四条：“民事活动应当遵循自愿原则”。其次是合同法第四条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。再次，在各民事基本法中，法律通过对意思自治原则不同角度进行规定，从而形成了民法的这一基本理念与原则