法治社会现状
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法治社会现状范文第1篇
关键词：法学教育；发展趋势
社会在变，我们身边的一切都在不停地变化，我们的法学教育一定不能停滞不前，面临现在社会信息化带来的种种问题，我们必须不断地改变自己，改变我们的法学教育。要改变法学教育一定不能脱离现实社会。我国是一个发展中国家，农业是重大问题，我国目前至少还有9~11亿农民在农村，二元社会现状从历史到今天都无法根本改变。在改变法学教育时不能离开西方先进的教育理念和方式，但一定要符合我国的现实社会，不能脱离我国的基本情况，离开农业问题一切都不再现实。我国的法学教育一定要考虑我国现阶段的国民素质问题。我国处于社会主义初级阶段，人们的法律意识还处于发展阶段，我们在发展法学教育时一定要加大力度，但也要抓住群众法律基础差这个问题。在这样的社会现实下，一定要在全社会、全中国改变原来法学教育的种种弊端，法学教育要从人们生活的本身做起，让每一个人都有机会去接触法律，每一个人都可以使用法律。
一、法学院校的设置繁多
据统计，目前我国设立法律本科专业的院校已经达500所左右，数量非常庞大。同时，非教育机构所设立的训练机构照样可以授予各式文凭。办学层次方面高可以上至博士后，低可下至职业高中。而成人法律教育就已经培养了本专科生10万余人，在校生8.6万。在教学过程中，教师是必不可少的组成部分，数量足、质量高的教师队伍是培养高素质学生的基本保障。然而据调查统计，相当一部分学校的师生比例低于国家教委规定的1∶8，占统计数字的41.6％。
二、法学教育与社会职业化需要脱节
我国现行的法学教育模式比较注重向学生传授法学原理和基于现行规范的法律知识，相对轻视对学生的实践能力和操作能力的培养。目前，法律开设的课程主要是以部门法学科的划分或国家颁布的主要法律为标准，以传授系统、科学的知识为目的。这一目标的确立本身没有错误，但值得注意的是，我们在贯彻这一目标时，很少考虑到对学生实际操作能力的培养及社会的实际需求，法学在某种意义上成为一种坐而论道的玄学。我们的教师在课堂上所讲授的知识主要还是围绕论述各门课程的体系和基本理论，过多地去纠缠一些晦涩、复杂的争议，这种对于条文的纯粹分析和理论的过分偏爱，使得学生走向社会和市场时，所学的知识必然显得苍白无力。
三、适应法学发展的需要，确立英才化法学教育体制
法学教育应当适应社会的需要，不仅要培养出好的法律工作者，而且要培养为数众多的治国之才，从而形成广义的法学教育体系，使法学成为治国之学、强国之学、安邦之学和正义之学。在这方面，教育和培养至少应包括以下内容：第一，在专业方面，法学教育要培养学生对法的价值的理解和认识，培养学生的正义感和正义的信念；第二，在对社会和大众的关系方面，法学教育应使学生认识到，他们既是大众中的一员，又是不同于大众的一员，他们应当有更高的责任感和奉献精神；第三，在个人的修养方面，应当培养学生更严于自律，自觉进行道德修养。
四、适应法治国家发展需要，建立大众化法学教育体制
建设法治国家，要求法学教育大众化、普及化，并将普及与提高紧密结合起来。法学教育的大众化、普及化是现代法治的基础工程，没有全民法律意识的提高，便没有现代法治的根基。
法学教育应当适应法律服务的需要，增强公民的法治观念，加强社会法制意识，法学研究、司法实践和学术交流，为建设社会主义法治国家提供全方位服务。法律教育必须从基层做起，从现实生活的点点滴滴做起，从每一个生活的细节做起，从社会的角角落落做起，确保每一个人都能提高自己的法律知识。
参考文献
［1］王敏，重九.浅谈当代中国的法学教育［J］.社科纵横，2005.
法治社会现状范文第2篇
无声的述说，有力的传达。10年来，我们透过记者的眼睛，怀着热情和信念采录下浙江人大创新和民主法治的嬗变，把一批批人大工作者努力探索、勇于开拓的精神和孜孜不倦的行动昭之于世。
抚今追昔，10年来，我们不仅珍藏了浙江民主法治和人大制度的经典创举，更珍藏了我们与地方人大工作者之间的情感和友谊。
［事件回放］
2007年，宁波市海曙区、杭州市上城区等地方人大常委会探索建立代表联络站，开辟了一条人大代表联系选民的新渠道。
2007年10月的一天，宁波市人大常委会研究室副主任郑虹打电话跟我说，我们的人大代表联络站工作引起了《浙江人大》的关注，编辑部将派记者前来采访。果不其然，几天后，总编程志坚便亲自带着记者胡国强一同来到海曙区白云街道的联丰路人大代表联络站。
海曙区的人大代表联络站创设于2005年6月，联丰路联络站是发源地之一，也是面积最大、硬件设施最好的联络站，在供代表接待群众的同时，还承载了公示代表身份、代表工作制度和开展代表活动等功能。联丰路联络站建成后，迅速成为海曙区代表接待选民工作场所的“样板房”，区人大常委会以新成立的街道人大工委作为组织依托，通过召开现场推广会等方式，要求各街道尽快建立代表与选民的联络平台。至程总编一行到来时，全区已设立了11个代表联络站，除了《浙江人大》外，还引起了《浙江日报》、《人民代表报》等媒体的关注。
而我个人,更期待《浙江人大》的到来，因为它不仅是人大工作忠实的记录者，它的报道往往能给人很多启发。而这正是我们所需要的。
当程总编一行到来时，我除了介绍代表联络站制度外，还就制度运行过程中遇到的实际困难和问题进行了坦诚地交流。比如，对于群众反映的事项，哪些应当受理，哪些应该拒绝，无法科学判断；有些代表在接待群众时不善交流，遇到情绪激动者不知所措；个别代表对于群众反映的事项，往往推给街道工委了事，而街道工委由于权责所限，又无法协调解决等等。事实上，这些问题远远超越了联络站工作本身，已触及人大代表工作的体制、机制问题，比如代表履职能力的提高、代表履职约束机制的完善、代表监督与常委会监督工作的联动等等。而能不能在深入发掘联络站制度的基础上，对现行的代表工作制度进行反思，是对媒体职业素质的一个考验。
没过多久，2007年第12期的《浙江人大》刊登了《联络站：代表履职新平台》一文，除了对联络站进行全面报道外，还花了大量篇幅对两个问题进行了探讨：一是联络站会不会成为第二个办？二是代表接待以后怎么办？这也是我们调研和探讨中试图去解决的问题。可喜的是，该文还引起了《民主与法制》的关注，该刊在2008年的第2期上刊登了《人大代表联络站成长着、焦虑着》一文，进一步提出了“如何进一步提高人大代表的接待能力？如何在接待实践中整合各级人大代表的资源？如何建立代表接待与人大常委会监督的联动？”等命题，带给读者无尽的思考。
此后，针对调研和报道中提出的问题，海曙区人大常委会及时研究制定了《人大代表联络站规则》，全面系统地明确了联络站工作的原则、受理范围、接待活动的组织、受理事项的处理等内容，为联络站有序运作提供了依据。2010年6月，海曙区委和区人大联合举办了以“代表工作制度创新”为主题的论坛，对人大代表联络站工作进一步进行了深入研讨。联络站在海曙获得了更大的发展空间，至今已建成28个，遍布海曙各个街道。至2010年底，已累计接待群众3172人次，解决群众提出的事项1641件，办结率达85.4％。
法治社会现状范文第3篇
关键词：法官 职业伦理 正义
法官职业伦理是一个既富有理论内涵又具有重大实践意义的命题。法官是行走着的法律理性,作为人类理性的规则投射,正是法律理性而不是别的什么,使得法律区别于其他社会规范,也使得法律从业者社群区别于其他职业或志业社群。法律理性是法律之所以为法律的内在伦理品质,同时并为法律的内在逻辑力量所在。其为法律的内在伦理品质,以公平正义、仁爱诚信等等作为自己的永恒价值选择,求将安全、自由、平等、人权、民主与宽容等等生活理想,熔铸其间,在为人世生活编织人世规则与人间秩序的过程中,形成自己的德性之维,将自己的生命之源深植于人心本身。此种德性之维,也就是超越之维,若从“中国文化”观察,便是将天理与人情融为一体的生命形态。笔者认为在当前社会现状和法治发展的语境下讨论法官职业伦理有两个维度:其一是在转型时期法官职业伦理是什么;其二是在转型时期怎么样来建构法官职业伦理。前一个维度是个事实问题,而后一个维度是个价值问题。但又是联系在一起的,因为有什么样的理论视角就有什么样的事实。
1 社会转型时期法官职业伦理的表现形态
近年来,法律职业共同体职业化问题又受到普遍重视。法官是法律职业共同体的核心,“法官职业化”包含了对法官在职业能力、职业伦理、职业自治和职业声望等方面更高的品质要求。法官队伍建设是我国司法改革的一个重要方面,“法官职业化”则是对法官队伍建设方面已有的改革和将有的发展的一种概括、清理和规定。对于我国法官职业化的基本要求,最高法院已经有了非常明确的概括,即:法官职业化的基本要求,主要表现在法官不同于其他国家公务员的独特的职业意识、职业技能、职业道德和职业地位。这四个方面的要求具体表现为“七条标准”,即职业准入、职业意识、职业道德、职业技能、职业形象、职业保障和职业监督。孙笑侠教授认为法律人有四方面标志性的特点:(1)他们的技能以系统的法律学问和专门的思维方式为基础,并不间断地培训学习和进取。(2)法律人内部传承着法律职业伦理,从而维系着这个共同体的成员以及共同体的社会地位和声誉。(3)法律人专职从事法律活动,具有相当大的自主性或自治性。(4)加入这个共同体必将受到认真的考查,获得许可证,得到头衔,如律师资格的取得。[1]孙教授提到的第二点实际上就是指法官的职业伦理。法律程序内的伦理并不是要求在法律程序中做合乎伦理道德的事,同时法官职业伦理来源于法官职业的专门逻辑,因而,法官职业伦理与普通的伦理,存在很大的距离。笔者认为,在目前这个社会激烈变革的转型时期,法官应具备的伦理是信念伦理与责任伦理的结合。
信念伦理与责任伦理这两个概念的提出来源于马克斯·韦伯的著述。按照马克斯·韦伯的说法,所谓行为的基本矛盾就是责任伦理与信念伦理之间的矛盾。责任伦理是行为者不能不接受的道德,它要求人们安于现状,考虑可能作出的决定会造成什么后果,设法在事件的发生过程中加进能取得某些成果或能决定我们企求的某些结果的行为。责任伦理把行为解释为手段和目的。法律天然具有保守性,守成的态度因而成为法律从业者的职业理性。对于此种价值的确信不移,直至达到以其为自己安身立命的精神担当的程度,构成了称职的现代法律从业者的世俗信仰。而价值选择问题导致了信念伦理的产生。信念伦理促使我们每个人不左顾右盼,不考虑后果,按照自己的感情行事。霍姆斯大法官在上揭“法律之道”这篇著名演说中,开篇即指法律及其研究之旨乃在预测(prediction),即对公共权力经由法庭而作出何种反应作出预测,而几乎法律思想的每一新的努力的全部意义,均在于力使此种法的预言更为精确,并将其归纳、综合成为一个圆融自恰的体系。[2]而且,韦伯认为“信念伦理与责任伦理并不矛盾,它们互为补充共同构成真正的人,即能够自称具有‘政治天职’的人。”[3]
法治社会现状范文第4篇
内容摘要:ADR具有弥补诉讼缺陷、协调国家法和民间情理的关系、实现解纷方式的多元化、促进法治的可持续发展等功能。重庆市在构建多元化纠纷解决机制上取得了一定的成绩,但在认识、组织定位、制度建设上还存在不足。必须强调调解的中立性,正确确立其组织的法律地位,把握好调解与判决的关系,扩大调解在化解劳务纠纷、农村土地纠纷等方面的适用,才能使调解在创建“平安重庆”、构建和谐社会以及中国法治化进程中发挥其应有的作用。
关键词:非诉讼纠纷解决机制(ADR) 功能 司法践行 平安重庆
非诉讼纠纷解决机制的概念及功能
ADR又称非诉讼纠纷解决方式、替代性纠纷解决方式。“虽然从表面上看,替代性纠纷解决办法是一个有序体系,但事实上它只是一组供当事人任意选择用来避免对抗性诉讼的办法”(宋冰,1998)。对ADR有两种理解:狭义的ADR主要是指非仲裁非诉讼非行政处理的纠纷解决方式;广义的ADR可涵盖所有非诉讼纠纷解决方式,既包括传统的民间调解和商事仲裁,也包括当代创造的新型ADR(如美国的混合型ADR),同时还可以容纳更多今后可能出现的新的类型,包括行政性和准司法性解纷机制(范愉,2007)。二者分歧的焦点在于行政机关或类似行政机关所设立的纠纷解决程序是否属于ADR。本文采广义说。当代世界存在不同发展格局和形式各异的非诉讼纠纷解决机制,而且“21世纪将是ADR发展的新时代”(范愉,2007)。ADR为何具有如此的生命力,笔者认为乃其功能使然。
(一)补充诉讼功能
现代纠纷具有三个特点:一是需要迅速处理。审判程序的严格性导致难以及时解决纠纷。二是需要借助专门知识,绝非仅靠动之以情、晓之以理就能平息。日、美等国设立了斡旋调停的专门机关,这些机关不仅“拥有自己的调查机构,而且还有精通特定专业领域知识的人员负责处理纠纷,所以在信息的收集及判断上具有优势,使纠纷得到更为符合实际地解决” ([日]江藤弘一,1979)。三是强调对相互冲突利害关系进行调整。当今世界司法资源供不应求。重庆个别基层法院法官一年要审结一、两百起案件,法官对案件疲于应付,无暇顾及调整、恢复利害关系。在日本,“行政机关所设置的纠纷处理机构不仅对一方当事者要求解决的纠纷给予事后的处理,还往往以一般地预防侵害发生的意识,对没有暴露出来的纠纷也进行积极的事前干预。这种做法受到了消费者这样的当事者集团的欢迎”(棚濑孝雄,2004)。
(二)有助于协调法与情的关系
法官严格依法作出裁判,有时纠纷却未得到解决,原因是多方面的。一是立法者可能出错。二是纵然立法者制定的某项规则是正义的,但依据该规则做出的裁判是否合理,还受制于法官业务、道德素质、法治环境等诸多因素。这些因素使法官创造的公正是立法者的公正,而立法者的公正观不同于公众的公正观,即通过程序达至的正义未必就是公众所能接受或期望的正义。ADR对当事者的主张是否有理的评价通常以生活逻辑、道德情理为基础,对话更为容易。运用民间情理解决纠纷,还能使当事人获得“问题是自己解决的”的感觉从而使纠纷解决的方式和结果更易接受。
其实,ADR的最终目的是矫正立法公正追求社会公正,正如美国前大法官沃伦•伯格所说“我们能提供一种机制,使争议双方在争议少、精神压力小,比较短的时间内获得一个可以接受的结果,这就是正义”(W.Burger,1982)。
(三)有助于解纷方式的多元化
20世纪80年代,ADR在西方世界备受青睐,在我国却是另外一番景象。由于我国刚刚进入法制现代化建设,出于对千年人治的憎恨自然地崇尚法治,但又把法治简单等同于对诉讼的亲近和利用,把调解、仲裁等非讼解纷方式视为实现法治障碍而无情鞭挞;司法机关积极地以诉讼结合传统解纷方式,并有步骤地通过增加司法人员应对“诉讼爆棚”的现实,但这种做法成本高昂效果却不佳。更有学者提出“健全、稳定的社会,应有适应不同需求的多元化纠纷解决机制,即由诉讼、行政、调解、仲裁以及自救等多元化形式构成,且纠纷的解决应趋于社会化”(刘武俊,2002)。
(四)有助于实现法治的可持续发展
法治的运行应是动态、可持续的,法治可持续发展中最重要的是公民和司法人员的素质。纠纷非讼解决有助于强化公民的道德理性,不致于使家庭的温情、邻里的礼让、对社会的责任感随着纠纷的发生弃之脑后,进而增加凝聚力,同时有助于培育公民的自治能力。法治与自治密切相联,自治不但意味着被赋予自我选择的机会,同时也蕴含着对自己作出决定的认同和负责之意。法治并非毫无根基的法治,而是以自治为生存土壤;自治并非恣意妄为的自治,而是以法治为指引的自治。为了促进纠纷的非讼解决,各国设立了众多的专门进行调解的机关,专门机关在促使纠纷解决的同时,还促进了社会整合和各群体的认同,使人与人之间更易于沟通,同时通过交流、协商、参与等活动,将公民培育为法治社会所需的自治、自律的市民。此外,纠纷非讼解决还有助于提高法官素质,树立司法权威。采用增加法官人数、简化诉讼程序等治标不治本的举措应对诉讼压力是无奈、被动之举。长此以往,法官素质难以提高,民众对司法的信任度也会受到影响,其破解难题正是从适当地节制诉讼开始。法治的可持续发展需要高素质的法官,还需要有自治能力和道德理性的市民,更需要法律规范的制定和适用与传统习惯相契合,唯此法治在中国这一特殊语境中才能焕发出生机和活力。
ADR功能的实现与重庆的探索
ADR功能的实现是需要一定载体的。重庆随着改革的深入和经济的发展,社会矛盾呈现出跨行业、跨区域、多主体等特点。鉴此,重庆积极借鉴国内外先进理念、经验,并使之与本土资源的传统优势有机融合,开展了建立和健全非诉讼纠纷解决机制的各项工作。
(一)积极推动人民调解工作的发展
作为ADR重要组成部分的人民调解制度在中国的运行并非令人满意,更新观念是改变现实的先导。最高人民法院院长王胜俊指出,要坚持“调解优先、调判结合”的原则,创新调解方式,加强审判工作与人民调解、行政调解、仲裁等方式的衔接,合力化解矛盾纠纷。更新观念就是要树立“调解优先、调判结合”的理念,把调解作为审判工作尤其是民事审判工作的首要选择,优先贯穿于审判全过程,力争实现案结事了。调解优先是精髓,调判结合是保障,在调解优先的基础上实现调判结合,实现法律效果与社会效果的有机统一。同时,狠抓基础工作,加强人民调解的规范化、便民化、社会化建设。
1.推进人民调解的规范化建设。重庆在全国率先颁布有关人民调解的地方性法规――《重庆市人民调解条例》,该《条例》明确了人民调解委员会的组成、设立,人民调解的范围、程序,调解协议的法律效力等事项,尤其是对调解经费做出规定。只需填写《人民调解纠纷登记表》的简单纠纷每件可给予5～10元的补贴,需要制作《人民调解协议书》的每件给予30～50元的补贴;疑难、复杂的给予100～200元的补贴。重庆成为全国首个实现基层调解补贴省级财政统筹的省份。
2.致力于人民调解便民诉讼网络化建设。“便民诉讼网络”是指以人民法庭为中心,在所辖的乡镇社区及村社驻地设置“便民诉讼联系点”,聘任人民调解委员会成员为便民诉讼联络员,形成法庭、联系点、联络员三位一体辐射整个辖区的“便民诉讼网络”。
3.促进人民调解社会化建设。社会化就是借助社会力量发挥人民调解的作用。2007年11月重庆市高院要求各级法院充分借助社会力量做好案件的调解工作,邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企事业单位、社会团体、其他组织或者具有专门知识、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作;2008年6月,巴南区工商联在全市率先成立了非公有制经济调解工作室,组建了30人的义务调解员队伍。为促使调解工作的规范化,巴南区法院、区司法局制定了《暂行办法》,规定涉及非公企业和人员的诉讼案件原则上实行调解前置程序,为加强非公人士团结和谐发挥了积极作用。
(二)仲裁的利用率较高
重庆房地产开发、工程施工、金融证券、国有资产运营、中小企业和知识产权等6大重点领域,对仲裁的认可度越来越高。房地产买卖合同、家庭装饰合同、金融信贷合同的仲裁选择率分别达到63%、71%、31%。重庆投资集团、四大商业银行、重庆大学等单位有600亿元标的合同约定发生纠纷时,选择了由仲裁委仲裁。在此基础上,重庆将进一步加大宣传力度,大力推进仲裁公信力建设,健全仲裁网络,为当事人提供更方便快捷的服务。
(三)探索委托调解机制
法院可与当地司法行政部门、政府部门、街道、乡镇、行业协会和大型企业或其它单位联系,委托人民调解委员会或其它组织对人民法院受理的民事案件进行调解。委托调解期限在30日以内,调解不成的应当及时审理,经委托调解达成协议,当事人要求法院出具民事调解书的,法院在依法审理后,应当出具民事调解书,民事调解书由当事人签收后生效。民事纠纷委托人民调解工作不仅能够有效缓解人民法院的审判压力,而且能为建立“人民调解前置”的法律制度提供实践经验,因为“民事纠纷委托人民调解”工作实际上就是“人民调解前置”制度的雏形(孙育伟,2009)。
(四)全力构建“大调解”工作格局
2009年9月,重庆市高院对全市构建“大调解”工作格局做了专题部署。力争把构建“大调解”格局与巩固便民诉讼网络结合起来,充分依托便民诉讼网络开展调解工作,加强人民法庭巡回审判站与当地人民调解组织的诉调对接,方便群众解决纠纷。力争把构建“大调解”格局与加快扇形工作面建设结合起来,在业已成熟的便民诉讼网络基础上,形成法院主导、行业辐射、网络支撑的扇形工作联系面,把扇形工作联系面作为重庆城区“大调解”工作格局的特色品牌进行打造。
制约ADR功能实现的因素及对策
(一)存在的问题
1.认识上形式化、表象化、极端化倾向。社会中各种因素是相互关联的,政治权力的支持、对法治有限性的反思、社会文化的引导等因素使得人们日益重视传统的调解制度,但是矫往总是容易过正。近年来,一股“调解”之风刮起并蔓延,表现在案件调解率不断攀升、逐年刷新,而且几乎所有法院都将调解数、调解率等列为考核指标甚至是首要指标。云阳法院规定民一庭、四个人民法庭要通过诉调对接结案500件,调解率上升一个百分点,年终考核就增加一分。正当的激励机制固然应当存在,但是制度设计的简单化、功利化必然诱发“强制”、“诱导”调解行为。试想如果案件本身不宜调解或当事人不愿调解,法官在业绩考核制度面前也不得不调解甚至强行调解。过度的调解往往会引起反感,而且很多案件调解后还是进入了执行程序,并没有实现“案结事了”的预期目标。
2.组织定位不准、人员角色错位。人民调解应体现人民性、乡土性、自治性、灵活性等特征,而现行的人民调解组织行政色彩浓厚、人员角色混乱,难以发挥最基本的纠纷解决功能。法律将人民调解委员会定位为在基层人民政府和基层人民法院指导下调解民间纠纷的群众性组织。目前的基层调委会大都隶属于村委会、居委会,政府主导已悄然取代政府指导。地方党委领导下的人民调解是否会为追求政绩而对当事人的诉权、处分权进行诱导和压抑,是否会对司法独立造成损害,笔者认为肯定的答案将是或已是不容置疑的。此外,调解人员大多身兼数职。需要牢记的是调解的基本功能是解决纠纷,且必须是公正地解决纠纷,而要实现此目的,纠纷解决组织和人员必须中立,中立是公正的前提和保障,所以人民调解的组织和人员必须中立,否则就会出现久调不决、调而不解、调而不结的局面。
3.制度创新不足。创新不足已成为制约人民调解制度发展的瓶颈。主要问题是“人民调解组织已纳入了许多不同性质和功能的解纷机制,超越了其基本定位和能力,容易导致解纷机制的混乱”(范愉,2007)。首先,同兄弟省市相比,许多解纷机构如物业纠纷调解、消费纠纷调解并没有建立,这与直辖市的地位不符,也不利于构建多元化纠纷解决机制。其次,促进中介机构的规范运作,发挥其在纠纷解决方面的重要功能。第三,进一步明确民间调解(如社区调解)与专业性调解、行政调解及诉讼调解之间的关系,如何实现协作与配合。第四,如何充分发挥现有解纷机构的作用。目前,责任追究难以到位,一些矛盾纠纷久调不解,错过了最佳解决时机,在追究责任时互相推诿、扯皮,都不承认是自己工作失误导致的。
(二)应对策略
1.理性认识调解。调解被西方学者誉为“东方经验”,成为“中国特色”解纷方式,但是调解所处的环境――中国社会已发生巨大变化,由传统的“熟人社会”进入“陌生社会”,因此过度推崇调解和强制调解是对社会现状的误读。笔者认为必须规范诉讼调解。一要恪守调解自愿原则,查明事实、分清是非以及合法原则。二要正确理解调判关系。“调解优先,调判结合”说明调与判的关系是前者优于后者,但是这是整体判断,并不代表在任何个案中调解都优于判决(范愉,2007)。法院是不能拒绝裁判的,当和意无法达成必须及时做出判决。“调解优先”与“该调则调,当判则判”的含义是一致的,对于社会影响较大、与确立社会公平正义有关的案件不应适用调解,刑事案件与行政案件应当慎用调解。三要改革不合理的法官考核指标。调解率、上诉率等虽然促使法官重视调解,但法官改变观念远没有我们想象的简单,而且调解有其固有的局限和弊端,调解并非万能的。调解在我国经历了否定之否定的过程,今天对调解的认识应是理性、全面的,绝不应出现强制、诱导等低水平现象,应有质的提高。
2.正确确立人民调解组织的法律地位。首先,应确保组织中立性。有学者认为“考虑将人民调解委员会从基层组织中剥离出来,还其真正的民间性,使其更具亲和力和可依赖性,赋予其类似于仲裁委员会的独立地位(袁兆春,2009)。”笔者认为是恰当的,政府应有所为有所不为。“无需也不应该过多介入一般的纠纷解决过程,而是集中精力解决政策性、公益性纠纷,将重心转向引导和帮助社会培育自治解决纠纷机制与能力上,包括在全社会树立和宣传理性的纠纷解决观念,改善贫弱阶层的权利生态,鼓励和资助社区、社会团体和个人从事纠纷解决,维护司法解决纠纷的权威等等”(吴英姿,2008)。政府是监督、引导人民调解组织,为其创造宽松的生存空间并提供强有力的制度保障,而不是代行人民调解组织的各种职能,否则将导致其功能萎缩。其次,要实现“三调联动”的衔接。为了解决“三调联动”的衔接难题,河南省2009年出台《关于建立人民调解、司法调解、行政调解三调联动机制的意见》,对衔接配合中容易出现的问题进行了探索,可资借鉴。第三,要建立健全人民调解员的选聘、培训、考核、奖惩制度。对因调解不力而导致矛盾激化,诱发严重影响社会稳定的重大的单位和个人,严格实行责任倒查,直至追究相关人员的责任。
3.扩大调解在化解劳务纠纷、农村土地纠纷方面的适用范围。2007年,重庆成为全国统筹城乡配套改革试验区,将围绕“一圈两翼”、劳务经济、土地流转三条主线,探索建立城乡统筹发展新机制。目前,劳务经济已成为“第一经济”,“今后五年,全市农村青壮年富余劳动力将应转尽转,其中三成实现向城市居民身份转变”(谢秋红,2008)。可以预见在这一进程中,劳务纠纷、土地纠纷将呈高发态势。2008年,重庆市劳动争议案件33563件,仲裁案件总量比2007年增长52.3%。其中集体劳动争议案件421件,比2007年增长20.5%。劳动争议案件50%～60%都与薪酬有关,涉及金额不大,完全可由基层调解组织解决。英美等发达国家80%的劳动争议案件都是以调解方式结案。要及时处理面广量大的劳动纠纷,维护和谐的劳动关系,仅靠诉讼是不够的,只有坚持调解才是最优解。与此相反,重庆市大足县受理土地补偿费分配纠纷以来至2008年8月共审结案件164件,其中在庭外达成和解或协商解决的只有17个,其余均为判决解决争议。上述数据表明有关土地补偿分配纠纷的救济途经是单一的,其实“目前的农村土地承包纠纷绝大多数是通过诉讼方式解决”(张智忠、黄存智,2009)。根据《农村土地承包法》第51条的规定,解决农村土地纠纷方式有双方协商、村委会或乡镇人民政府调解、仲裁机构仲裁和到人民法院诉讼。但是,由于《土地承包法》中仲裁这部分内容的缺失,使仲裁解决农村土地承包经营纠纷还无法可依。对此,已于2010年1月1日起生效施行的《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》为调解和仲裁农地承包纠纷提供了法律依据,拓展了解纷新渠道。
结论
ADR具有弥补诉讼缺陷,使纠纷得到公正、妥善处理等功能,所以无论在东方还是西方国家,无论在立法还是司法层面,ADR都受到了前所未有的重视,在这股潮流的裹胁和推动下,重庆没有无动于衷。但是目前ADR在重庆市的运行还存在的诸多问题,制约了上述功能的实现。为改变认识表象化、行动运动化、组织定位政治化、制度落后化的弊端,必须强调调解的中立性,准确定位组织的地位,把握调判的关系,发挥调解在化解劳务纠纷、农村土地纠纷等方面的用武之地,才能使调解在构建和谐社会乃至法治化进程中发挥其应有的作用。
参考文献:
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法治社会现状范文第5篇
关键词：罪刑法定原则 存在问题 司法适用 建议
引言：我国现行《97刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”该法条的规定，使得罪刑法定原则在我国《刑法》中得以明文规定，是我国法律进步的一个标志。
一、我国贯彻罪行法定原则过程中存在的问题
（1）立法制度设计不合理
1.现行刑法罪刑设置模式不完整。在现代法治国家中，罪与刑的结构大致可以概括为四种：一是罪状设计严密，刑罚严厉（又严又厉）；二是法网不严密，刑罚不严厉（不严不厉）；三是法网严密而刑罚不严厉（严而不厉）；四是刑罚严厉而法网不严密（厉而不严） 。刑罚严厉，有利于刑法发挥其“第二道防线”的功能；刑罚宽缓，则有利于保障人权。进一步说，罪刑法定原则有“罪之法定”和“刑之法定”两个方面的要求：即法定的罪与法定的刑二者缺一不可，禁止性规范和惩治性规范相互依存。既不能只有法定的罪而没有法定的刑，也不能只有法定的刑而没有法定的罪；既不能仅有禁止性规范而没有惩治性规范，也不能仅有惩治性规范而没有禁止性规范。但是现行刑法的法条编写与罪刑的确立，却在某些方面不以此种模式为前提，从而导致了有罪漏罚或者违法不究的现象。
2.法定刑设置幅度过大。在现行刑法中，法定刑幅度过大的矛盾仍是刑罚量刑中比较突出的矛盾，从管制、拘役起一直到无期徒刑、死刑的法定刑量刑模式十分常见；一些罪名的法定刑为3-10年；少数罪名的刑种跨度为5年以下有期徒刑、拘役、管制，极少数罪名跨4个刑种。法定性跨度过大，会影响刑法的稳定性和量刑的准确性，这不利于罪刑法定原则在我国的司法体系中的适用，也不利于我国建设公平和谐的法治社会。
（2）司法体系建设尚不完善
1.国家政治制度与司法制度准备不足。罪刑法定原则在司法体系中的实践需要一个完全平衡的载体，而我国正处于社会转型期，权力分配还不够合理，权力的平衡与制约机制都未完全确立。在政治领域中，政治权力与司法权力各自还没有一个明确的定位，政治权力对司法权利力的干预没有相应的效力。在司法领域里，刑事司法权虽然具有一定的效力，但不能完全发挥作用，它也缺乏有效的平衡与制约机制。
2.专业人才资源不足。一是法律专业人力资源的后备军不够。在我国目前的司法队伍中，经过系统正规法律专业学习及职业训练的人相比前几年虽然有了较快的增加，但专业人才在总体上还是稀缺的，这是难以实现罪刑法定原则的重要缺陷。二是刑事司法工作人员的认识不够。我国目前的司法工作人员还未实现法律观念独立性，对一些法条与社会现状的认识不够深刻，还未能给自己一个准确的定位，这是导致罪刑法定原则难以贯彻落实的最大障碍。
二、罪刑法定原则在中国的适用现状
罪刑法定原则作为刑法的基本原则在我国现行《刑法》（1997年修订）中有所体现：第一，1997年刑法典实现了犯罪与刑罚的法定化。犯罪法定化具体体现在：明确规定了犯罪的概念、犯罪构成的共同要件。刑罚的法定化具体体现在：明确规定了刑罚的种类包括主刑和附加刑，量刑原则是以犯罪事实为根据、以法律为准绳，同时规定了各种犯罪的法定刑种与刑度。第二，现行刑法典规定禁止类推。第三，刑法典在溯及力上采取了从旧兼从轻原则。第四，刑法典在分则中对罪名的规定十分详细。分则条文和罪名相比之前增加了许多。基于此，本人认为我国基本上确立了罪刑法定的刑法基本原则，现行刑法总则的第三条就对此进行了综述性的规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”
罪刑法定原则的适用问题。罪刑法定在我国的实践要依靠我国现行的司法制度，其司法适用有以下三点需要注意：第一，正确的司法认定，即正确的认定犯罪和判处刑罚。第二，正确进行司法解释。无论何种刑法司法解释都必须根据文本做出，即“对于解释者来说，解释就是把自己置身于由那种被文本支持的解释关系所指出的含义中。”刑法解释的“文本”范畴仅是刑法规范。刑法的解释应当在自律原则和可预测原则的指导下进行，立法主体按照立法程序制定刑法，解释结论必须是刑法规定可能涵盖的，杜绝法官立法；立法要尽可能地明确、具体，排斥过于概括、模棱两可的词句，立法语言要简明易懂。
三、在我国进一步贯彻罪刑法定原则的建议
（1）正确理解法律条文中的措词。比如“明文规定”和“明确规定”。罪刑法定原则要求对构成犯罪的要件和法定刑进行立法上的明文规定。其根本目的是为了保护刑事立法的权威性与稳定性。但明确规定只是刑事立法的一种理想状态，我国现在的司法体系尚未达到这种状态。
（2）正确理解罪刑法定原则的合理性。罪刑法定原则是以法律的明文规定为基础的，比较注重形式立法上的合理性，对于其实质上的合理性有所忽略。但随着我国法制建设的不断进步，司法体系的不断完善，对于罪刑法定原则的实质合理性也有了越来越多的了解，逐渐形成了形式与实质相互依存，互不可分的状态。
（3）借鉴国际立法经验。通过研究和借鉴外国的立法经验，结合我国实际，找出我国市场经济条件下刑事犯罪的特点和规律，在我国刑法中做出具有预见性的规定，使我国刑法具有前瞻性，以便于在新的犯罪发生时就有对其打击和惩处的依据。要在罪刑设置模式上有所突破，大胆采用严而不厉的模式，与现代刑法的发展趋势保持一致。
参考文献
[1]文立君.论我国刑法中的罪刑法定原则[J].绵阳经济技术高等专科学校学报.1999（S1）
法治社会现状范文第6篇
关键词：法律成长 法律确定性
一、法律稳定性角度下的“从容面对法律成长”原因分析
“法律必须稳定，却不能静止不变。”庞德的这句话被美国大法官卡多佐写在他的专著《法律的成长：法律科学的悖论》的篇头。在学界的传统视野下，法律之所以成为社会的普遍规范便在于其具有明确性、可预测性和普遍性。法律的确定有着十分明显的必要性，毕竟行为人有权在可能预测行为后果的前提下承担相应的法律责任。对确定性的追求使人们从一开始就将法律活动建立在了严格的逻辑基础之上，通过人类理性的洞见，制定完善而严密的法律体系，把握形态各异的具体的案件事实，然后按照逻辑演绎推理得出一个确定的法律结果。
然而，法律的需要不仅只有稳定性一种。卡多佐认为，当下我们的法律面临着双重的需要：首先是需要某些重述，通过重述试图从先例中找出法律的确定性和有序性；其次是需要一种法哲学，它将调和稳定与进步这两种冲突的主张，并提供一种法律成长的原则。针对后一种说法，即是对于法律成长的现实需求。社会在不断发展，法律也因此有了许多进步性变化。我们必须认识到，法律的稳定性是相对的，一定的社会条件被满足时，法律必须要做出相应的改变。而即便是个别的法律事件也代表了一种有区别的系统。这一改变还存在两个很难解决的问题：法律成长的时机如何把握？哪些具体法律需要适当的质变？
另一方面，当法律适应社会形势的发展做出相应改变时，难免出现法治努力与社会秩序出现反差的情况。一定法律配套制度和公民法律信仰的缺少，导致了现实中民众的法律认知直观、司法公信力低。这是社会意识相对独立性的正常体现，也同时是公民面对法律成长无法从容的原因。公民的施压、学者理论与司法实践之间的时间差等因素，使社会大环境面对法律的心态较为浮躁。一方面急切需要一套完善合理尊重公民权利的法律制度体系，另一方面公民对于法律抱有远超于一般管理部门的期望。对于热点个案而言，司法结论一旦与公众自身“推理”出的“人之常情”不相吻合，公众很容易陷入盲目需求所谓正义的误区。这两种迫切的社会需求相交织，浮躁的心态就自然产生。法律成长便因此失去了良好的舆论与信仰环境。
二、我国从容面对法律成长的特有难度
对于当下中国社会发展的性质与特征，许多学者都用“转型”进行概括。社会转型自身具有发展和进步的属性，因此，作为其中不可或缺因子的法律转型在此也可缩小范围到法律的发展和成长。
第一，社会转型时期利益矛盾凸显、转型过程中出现的“副作用”急需相应法律制度的“对症下药”。而现实情况是，相关法律的完善、颁布需要一个过程。在这个时间差中，一些个案的判决只能依靠法官的经验与思考。并不是每个个案都可以获得当事人、社会舆论的认同，因此对于法律成长速度与质量的声讨不断。司法解释、相关行政法规的出台各有其侧重面，无法面面俱到，因此公众对于法律成长有着超乎正常范围的需求。
第二，中国社会转型时期经济发展不平衡、地区间差异明显、各阶层收入差距扩大。许多地方性法规的适用都会出现差异。阶层间的有关法律适用的矛盾也应运而生。公民易形成不公平的误解。
第三，司法腐败的个案降低了法律的公信力。公民关注度高，态度却多为声讨，这十分不利于冷静、严谨的法律信仰的养成，也就无法正确对待现实法律的成长。公民信任具有巨大的推动力。面对法律的成长是否能从容面对，这不仅仅是法律人的应有心态，更应该是普通民众心中的一把尺子。公民对于进步中的法律抱有的心态是否平和，有时能决定一项法律是否实施、法律能否成长。增强法律公信力，靠的是一桩桩、一件件案件的公平正义，这个过程缓慢但同时也需要我们的耐心。
三、结语
从容面对法律的成长的解决方案不应只是特定人群的责任，而应是立法机关、司法机关、法学界、普通公民相互配合、共同努力的法律成长体系。
法律必须具备成长的原则。而从人们选择法律作为社会调控的主要手段之始，就应做好其不断进步成长的准备。法律本身需要因时成长。法律人、普通公民的法律信仰也应相应成长。多个群体在法律成长的体系中分享从容，面对法律成长才会更加从容。
参考文献：
法治社会现状范文第7篇
[论文摘要]现有的行政关系有陷于失序的隐患，应该引起关注。研究者针对行政关系调整所提出的不同思路，平衡论更切合中国的实际。但是，平衡论忽视了绩效管理的功能。参与式绩效管理对行政主体和相对方都是兼具控制和激励作用，而且有助于形成行政共识。
行政过程属于公共管理的微观范畴，主要表现为行政主体与相对方之间的互动。这种互动关系在形式上体现为管制、指导、协商、控制及监督等，在过程中表现为相对平衡与绝对失衡的不断转化，在本质上存在着许多种矛盾和悖论。如何通过科学的机制设计实现行政过程的动态平衡，既有效地维持公共秩序，又能切实维护公众权利，是调整行政关系所要面临的主要问题。
一、警惕行政关系的失序
经过30多年的改革开放，中国的经济社会经历了巨大变迁，但目前仍然面临多重转型的任务。在这段历史性的发展时期，新情况和新现象不断涌现，新问题层出不穷。为了抓住关键时期的发展机遇，在欣喜于取得的巨大成绩的同时，也不能忽视一些值得引起关注的问题，比如行政关系有陷于失序的隐忧。
(一)失序与失衡
“失序”不同于行政关系的“失衡”。失衡是指行政主体与相对方在行政过程中的不对等关系。“一般情况下，在实体行政法律关系中，行政主体和相对方形成行政机关为优势主体、相对方为弱势主体的不对等关系；在程序法律关系和司法审查关系中，则形成另一种反向的不对等关系”…。失衡有可能是有序的，也有可能是失序的。如果行政过程中的主体都认可行政关系的失衡，或者如果不认可这种失衡，但局限于采取合法合理的方式寻求调整失衡状态，那么行政过程会呈现出有序性。但如果行政过程的主体不认可行政关系的失衡，并且诉诸于不符合法治要求的方式寻求调整失衡状态，那么行政过程会表现出“失序”。
在目前的行政过程中，行政主体在大部分情境中仍处于强势地位，但这种相对优势面临越来越大的公众压力，甚至是(暴力)对抗，而且社会对行政行为的信任度在不断下降，以致在某些领域出现了政府的公信力危机。另一方面．相对方的权利意识在不断增强，维权技能在不断提高，但现有制度框架内的参与机制和维权渠道尚不健全，使得一些本属正常的政治参与和利益表达容易诉诸于极端之举。面对越来越频繁发生的对抗行为，公信力不断下降的行政主体为了维护公共秩序．往往选择以危机管理的名义去强力控制。
在强制与对抗的互动中，如果上级部门或领导认为下属部门的行为有悖于公共管理的政治要求，会以指示、批示、批评、惩罚等方式介入行政过程，从而使行政关系的优势转向相对方。在整个过程中，行政关系的调整既不是自我纠正式的，也不是有序的，往往取决于特定问题、特定领导以及特定情形。
(二)行政关系失序的表现
以上海某些区出现的“钓鱼式执法”为例。在很长一段时间里，面对执法机关的不正当执法方式，处于弱势地位的相对方大多选择忍气吞声，因为表达诉求的渠道非常有限，而且成本高昂。行政关系的失衡格局纵容了一些行政主体更加毫无顾忌地选择执法手段，这也为互动关系的逆转埋下了伏笔。当个别相对方选择极端的方式表达抗议时，其他感同身受的相对方即刻予以响应，社会公众由于惊诧于行政主体的肆无忌惮而为指责行政主体的公共舆论奠定了社会基础。于是，行政主体至少处于舆论上的弱势地位。在该事例中，行政关系调整的直接起因是个别相对方的极端行为，而非有序的参与和表达；实现行政关系调整的直接动力来自于上级部门的关注，而非相关主体的协商与讨论。
又比如，近年来各地的城市管理执法工作(“城管”)普遍面临一个三元困境：城管如何执法，才能既维护城市的市容市貌，又能让城市小商小贩合理生存。城市环境属于公共产品，其供给要依靠行政主体的强制手段；小商贩的存在既是民生需求，也满足了一些社会需求；而对于小商贩提供的商品和服务，社会公众本身也是矛盾着的，在享用这些服务时会赞成小商贩存在的合理性，而在其它时间，则希望小商贩尽量不影响自己的工作和生活。在行政实践中，这些矛盾都集中到行政主体和相对方的行政关系上，造成城管工作“一管就死、一放就乱”的局面，甚至出现“一管就有冲突、一放就有投诉”的现象。如此周而复始，不仅未能解决城市管理的根本问题，反而影响行政执法的公信力。
如果不正视行政过程中的关键问题，仍然以危机管理的思维沿用个案处理的方式，行政关系将会陷入失序的境地，其表现就是行政主体或者不作为，一旦作为就是强力控制，而相对方要么不参与，一旦参与就会酿成群体性事件。
二、调整行政关系的不同思路
如何防范行政关系陷于失序，既使行政主体依法行政维护公共秩序，又能切实保障相对方的权利?在相关研究中，先后出现过管理论、控权论和平衡论等理论。
(一)管理论
管理论主张维护行政主体的优势地位，认为行政过程的有序来自于行政主体的指导和相对方的服从。应该指出的是，管理论并非完全排斥对相对方权利的保障，而是将保障从属于对行政秩序的追求。另外，也不能简单地将管理论视为行政特权的等价物。因为如果法治相对健全，并且在行政过程之外设计了有效的利益表达机制，相对方的权益可以通过其他的渠道得到保护，那么行政主体的优势地位依然是面临实质约束的。
在实践中，欧洲大陆一些法团主义文化的国家的行政管理过程更接近于管理论。在这些国家，行政主体在法定职责权限内享有绝对优势，管理过程中的自由裁量权受到较为广泛的认可。在政治运行中，致力于维护公众利益的组织和集团是由国家和政府所创造并规范的。一方面，这些利益表达组织具有垄断性，另一方面，这些组织在与行政主体的互动过程中享有较大的话语权。因而，行政主体在行政过程的优势地位受到政治过程的约束，这也意味着行政关系的失衡由政治关系来调整。
(二)控权论
控权论主张限制或取消行政主体的主导地位，从而彰显相对方的权利优势。这种理论认为在大多数行政实践中，行政主体不仅不能有效地解决公共问题，反而会滋生一系列问题，比如权力滥用、腐败、限制相对方的自由等。所以，控权论主张政府最小化，认为大多数公共事务都可通过市场和私人组织得到解决。另外，控权论的基本假设是，行政过程是由各种利益集团相互博弈的活动所组成的，国家不具有主体性，只是一个各种势力互争雌雄的竞技场。
自20世纪70年代末以来，一场被命名为“新公共管理”的运动席卷全球，一度垄断了公共管理研究和实践的所有话语资源。这场运动的基本思路就是控权论，主张公共管理的市场化、私有化和自由化。经过30多年的实践，如今人们越来越深刻地认识到，这股潮流并不是放之四海而皆准的真理，它有其情境性，有其局限性。尤其对于众多发展中国家而言，国家的空心化、公共管理的市场化和公共服务的私有化，并没有实质性地促进公共福利的改善，反而引发了一系列严重问题，比如公共服务的有效供给不足、公共服务分配结构失衡等。
控权论在多元主义文化的英美国家(包括澳大利亚、新西兰、加拿大等英语国家)较为盛行。在这些国家，政治活动的主体是各种利益集团，行政主体的管理行为受到多种主体的限制和监督。主流的社会文化和法律体系都主张对公共权力保持质疑和挑战的态度，因而行政主体的自由裁量权是一种被普通公众所广泛担忧的存在物。如何限制行政主体的权力，确保相对方的权益免受行政主体的肆意侵害，是这些国家在行政管理方面的主要议题。
(三)平衡论
平衡论是中国行政法学界的创新，认为无论对行政主体还是对相对方，都应在法治原则的统治下加以制约和激励，以实现两者在利益关系上、法律地位上，以及在制度、机制的构建和运作等方面的平衡。从理论上说，平衡论主张既要保障行政管理的有效实施，又要防止公民权利的滥用或违法行使。具体而言，平衡论“既不同意控权论过分强调行政程序、司法审查的作用，也不同意管理论过分强调命令、强制手段的作用，……主张综合运用行政法的各种手段：既在必要的场合运用命令、强制手段，同时在大多数场合尽量避免采用行政命令、行政制裁、行政强制手段，淡化权力色彩”。
作为一项本土化的创新，平衡论在中国行政关系的研究中得到了广泛关注。从文化角度看，平衡论的思路符合中国的中庸文化，主张通过调和来解决矛盾，而不是诉诸于零和的博弈与对立。从社会发展的实践来看，平衡论试图在政府与市场、行政主体与相对方之间取得平衡，符合中国在转型时期的政治社会生态。
尽管平衡论的响应者众，但质疑声也不少。其中与管理实践关联度最高的质疑来自于具体的平衡机制：如何既制约行政主体滥用权力(相对方滥用权利)，又激励行政主体积极作为(相对方积极参与)。主张平衡论的研究者详细探讨过公务员制度、行政指导等具体的平衡机制。在此，笔者着重分析参与式绩效管理作为一种平衡机制。
三、参与式绩效管理
要实现行政关系的有序调整，既不能只突出行政主体的权力优势，也不能只强调相对方的权利本位。就此意义上，我们赞成平衡论兼顾制约机制和激励机制的观点。不过，行政法领域的研究者忽视了绩效管理的平衡功能。
(一)绩效管理的发展与不足
绩效管理是管理实践的重要工具，也是现代管理学的重要议题。比如，早在19世纪末20世纪初，纽约市就尝试用现代方法测量和评估行政部门的绩效。但是，由于行政行为具有目标多样性，行政过程的委托关系具有多层次性，不同行政主体的产出难以横向比较，以及公共产品缺乏类似市场这样的价格发现机制，因而相比企业绩效管理，政府绩效管理实践进展更为缓慢。在新公共管理运动的影响下，政府绩效管理广泛地采用企业绩效管理的理念、方式和工具，比如顾客导向、平衡计分卡、绩效合同、绩效规划等。不过，从已有的案例材料看，这些工具的引人并未显著改善政府绩效管理的实践。
近些年来，研究者逐渐认识到，绩效测评工具的有效性在很大程度上取决于工具是否与问题以及环境相匹配。如果政府绩效问题主要表现为公共服务供给不足，大规模地采用绩效合同，并推行公共服务的市场化，那么不仅不能改善公共服务的供给，反而可能导致公共服务“嫌贫爱富”，使公共服务丧失应有的公益性。如果整个国家所处的阶段是快速发展时期，一味地模仿其他国家的限制政府活动范围的绩效管理方式，不仅不能促进经济社会发展，反而会使整个社会陷于断裂，因为这些国家的社会组织尚无法承接起政府转移出的功能。
(二)参与式绩效管理
自20世纪80年代以来，中国的政府绩效管理先后采取过岗位责任制、目标管理、效能监察、政风行风评议、服务承诺等形式。这些做法在提高行政效率、健全行政监督等方面取得了一定的成效，但是也存在诸多尚待改进之处。比如，大多数绩效管理形式都是封闭性的，没有设计公众参与的渠道。近年来，一些地方政府在公众参与政府绩效管理方面做了一些有益的探索，比如群众评议政府、社会满意度调查等。在目前中国的政府绩效管理中，公众参与最多的环节是对具体行政部门的评估。以南京市为例，该市自1999年以来，一直坚持“万人评议机关”的做法。每年年底，南京市政府向市民发放评议问卷，要求对所有的政府机关进行打分排名。北京、珠海、杭州、海口、银川、昆明等城市都先后开展过“万人评议机关”的活动。
作为政府绩效管理的一种理念，参与式绩效管理主张社会公众应有效地参与到对政府绩效的测评和管理过程。公众参与绩效管理的方式有很多种，比如对施政目标的讨论，对评估体系的建议，对具体行政主体的评估，对绩效结果运用的监督。所以，参与式绩效管理并不仅仅局限于“万人评议机关”的形式。从行政关系的有效调整角度看，公众对具体行政主体的评测仅仅是一个起点，并没有穷尽参与式绩效管理的内涵。
如果缺乏政府信息公开作为配套工作，公众的评测失去了基本的信息基础，只能依据感性认识．不仅不利于行政主体改进工作，反而可能消耗公众的参与热情。比如在不少地方的“万人评议机关”活动中，将所有行政部门不分类别地排列在一起，导致直接提供公共服务的部门普遍得分较低，而主要服务于政府内部的部门得分较高。南京市2001年群众评议政府的活动中，得分第一的部门是市委办公厅，得分最低的部门分别是市政公用局、市房地产局、市容局、市规划局等；北京市2003年群众评议政府的活动中，得分最高的部门是市乡镇企业局，得分最低的部门分别是市交通委、市建设委、市城管执法局、市政管理委、市规划局等；昆明市2008年群众评议政府的活动中，得分第一的部门是市政协办公厅，得分最低的部门分别是市规划局、市城管局、市建设局等。
由于各个行政主体的工作难以进行简单的横向比较，因而群众的评议大多数只能作为评估各个部门实际工作的参考材料，这就引发了一个如何对群众评议做出反馈的问题。如果给出积极反馈，比如南京市2002年根据群众评议结果调整了几个部门的领导班子，就会面临“群众感知是否为充分统计量”的问题，毕竟各个部门的法定职责对群众感知有直接影响。但如果不对群众评议结果做出积极反馈，那么群众对评议活动的参议热情就会快速消退，从而使评议活动陷入名存实亡的尴尬处境。
所以，参与式绩效管理不是简单地将公众动员起来定期为行政主体给出评测分数，而是包括目标设定、体系设计、信息生产、结果使用等环节的全过程参与。那么，为什么说参与式绩效管理有助于行政关系的有序调整?
(三)参与式绩效管理促进行政关系的调整
1．参与式绩效管理对行政主体而言，既是控制机制，又是激励机制。绩效目标为行政主体的管理行为设定了目标，指标体系则引导行政主体按照预定方向实施管理。如果公众的合理诉求能够被纳入到政府绩效管理体系中，行政主体的管理行为对公众需求的回应度就大大提高。不过，应该指出的是，行政主体的管理目标应该融合公众需求和部门法定职责，即行政主体在开放性条件下保持相对的管理自主。其中原因在于，公共需求的表达有其内在矛盾性，而且正如“阿罗不可能定理”所揭示的，多种多样的公众需求应该有一种提炼和合成过程，才能形成真正的社会公共利益。
在具体操作上，可以根据脆弱性和敏感度的强弱程度，将行政主体的行为分为四种类别，每一种类别所对应的公众参与形式分别是：广泛协商、自主决策、自由裁量和听证会。如果某一公共问题的敏感度强但脆弱性较低，则可以考虑召集相关公众的代表参与讨论，比如举行听证会。这样既可以节约管理成本，也能满足公众参与的需求，而且将行政关系的矛盾控制在一定范围之内。这一类管理行为包括价格管制、区域性的环境问题、城市市容管理等。如果某一公共问题的敏感度和脆弱性都很强，就必须预先准备好公众广泛和深度参与的方案，因为这一类问题往往是引发行政关系失序的主要领域。这一类管理问题主要涉及社会治安、动拆迁、民生问题等。所以，对于公众参与，行政主体应该在开放性条件下保持相对的管理自主，既充分了解各种公共需求，吸纳其中合理之处，又要主动建立有效的利益合成机制，避免行政过程的不连贯性。从这种意义上说，参与式绩效管理既有助于控制行政主体的方向，又能使行政主体保持一定的自主性。
2．对相对方而言，参与式绩效管理既是控制机制，又是激励机制。通过设定相应的渠道，将公众诉求的表达引导到讨论绩效目标和监督绩效结果等方面，使公众参与呈现出有序性。
在城市管理中有一个著名的“垃圾桶问题”。在扔生活垃圾时，居民通常都希望垃圾桶离住所越近越好，因为方便快捷；而在扔完垃圾之后，居民又通常都希望垃圾桶离住所越远越好，这是出于卫生和环境等方面的考虑。如果只注重部门的法定职责，即便科学合理的垃圾桶设置有时也无法获得相关居民的理解；而如果只注重居民的诉求表达，垃圾桶可能无立足之地。实际上，不仅仅垃圾桶的设置，包括公交车站、通信基站、电力设施等许多公共产品的规划选址都面临类似的问题。对于这些问题，如果没有合理的参与途径，行政相对方的诉求表达很容易演变为群体性事件，使行政关系面临严重考验。换一个角度看，如果设计了有效的参与途径，公众有序地表达利益诉求，不仅能激励公众参与公共管理过程，而且也能避免行政过程的冲突。
法治社会现状范文第8篇
然而时至今日，新型犯罪频发，犯罪方式日益多元化、组织化，犯罪、集团犯罪和恐怖犯罪已经成为威胁全球各国社会安全的三大毒瘤。由于它们往往具有“分工行为的精细性、犯罪成员的职业性、犯罪活动的高度掩饰性、组织体系的严密性与重纪律性”这样一系列区别于普通犯罪的特色，使得瓦解该类犯罪相当不易。一般的犯罪侦查手段只能网罗分子，无法触及核心部分，所以有点黔驴技穷。而卧底警察地运用被认为是一种对付此类犯罪的最后有效手段。遗憾的是，这样一种颇为有效的侦察方式，在我国依然游荡于法律的边缘，无论是《人民警察法》，还是《刑事诉讼法》都没有关于此的规定，由此衍生了众多相关问题：卧底警察的生命随时岌岌可危，我们如何才能保障；卧底警察在侦查犯罪中可能倾注自己的情感，认同了帮派组织，发生了角色转换甚至变节，我们又如何避免之；由于侦察方式的特殊性，卧底者必然会相当程度地使用许多不正当行为，侵害当事人或无辜第三人的合法权益，如此“以不正对不正”是否妥当，如何运用方不至于失控，都有疑问。于是填补当前卧底警察运用上的立法空白并对其进行有效规制，成为我们亟待研究解决的问题。
一、卧底警察与相关概念的辨析及其选任
一般的犯罪侦查模式，无非是侦查者接到报案后主动依职权去找寻并分析犯罪证据，再依循犯罪线索逮捕嫌犯。而卧底这种侦查模式却正好相反，它往往更依赖于潜藏于犯罪组织内部的卧底人员提供的秘密情报和相关证据，来里应外合地摧毁犯罪组织，遏制正在形成的犯罪并指证犯罪成员。大致有三种近似的概念会包含在其中，即线民、卧底者与卧底警察。而卧底警察正是这其中最典型又最具争议的卧底方式。为了使讨论的焦点明确，首先应当将上述概念予以厘清。我们认为，线民是指就个别犯罪事件在刑事侦查程序中充当情报提供者的角色，并可按其情报的价值获得一定奖励的人。他们同侦查机关的联系往往具有松散性与随机性。卧底者则是指不具有警察等刑事追诉机关公务员身份的人，在不特定的期间内，受信赖且有意愿，协助侦查犯罪或者阻止犯罪，身份保密之人。如计程车司机、旅店老板、餐馆服务生甚或帮派成员等等。[1]而卧底警察，依德国刑诉法第110条a第2项的见解，是指服警察职务的公务员，于一定期间内，使用经过批准的化名，隐瞒真实身份，打入犯罪组织内部，较长时间地秘密执行刑事侦查与收集犯罪证据的任务，以对抗特别危险或使用一般侦查手段难以破获的案件（如犯罪、黑社会的集团犯罪）。很显然，它与前两者的主要区别在于，卧底警察属于侦查机关的工作人员，具有警察之公务身份。相较于线民及一般卧底者，它往往是经过特殊培训和层层选拔所产生的，以适应高度危险复杂的犯罪环境。因而具有较高的职业素养和强大的心理抗压能力。
由于卧底警察时常身处虎穴，往往自己赤手空拳，对付的却是眼镜王蛇、坐山雕一类的狡诈凶险犯罪分子，还要面对形形的诱惑与承受巨大的心理压力，谁来支撑他，只有崇高的信念和对事业的无限忠诚，真正堪称刀尖上跳舞的无名英雄。因此并非任何警察都可以胜任这样高风险的职业。在国外，根据《德国警察百科全书》的描述，要成为一名卧底警察必须具备以下一些条件：①有自由意愿、有工作经验并且在相关的犯罪侦查上有实务经验②乐于出勤并有活力③值得信任④有不屈不挠的精神，可承受压力，与所要侦查犯罪的背景环境年龄相当⑤在所要涉入的犯罪环境中，可以表现相对应的行为模式，可随环境不同而有良好的适应能力⑥与不同的人和团体有良好的接触能力（如可以见人说人话，见鬼说鬼话）等。
二、安置卧底警察的正当性及理论依据
运用卧底警察进行专门的卧底侦查在我国刑事侦查实践中由来已久，在国际上，也被通认为最适于对付犯罪、黑社会性质的集团犯罪、恐怖犯罪这类的有组织犯罪，因为该类犯罪往往具有较强的隐蔽性、集团性和破坏性大的特点。犯罪分子强大的反侦查能力，使得侦查机关单凭传统的侦查手段、取证方式难以克竟全功。在这种情况下，侦查机关惟有对整个犯罪组织的行为、动态，犯罪成员、犯罪内容与犯罪手法等全面掌握之后，并且为避免事后证据落失，更详尽地获取有关犯罪素材，才有可能将全体参与犯罪者科以相当之罪责。为实现这一特殊的侦查目的，在现代刑事侦查手段中，似乎也只有依赖秘密而有效的卧底侦查，方能符合现代法制“真实发现”的刑事程序要求。[2]然而,由于卧底侦查这一形式的特殊性,使得卧底警察在办案时必须使用假名参与社会活动及经济交易；或使用伪造的文件来取信其他犯罪分子和一般公众；甚至在卧底期间还不得不参与一些犯罪行为或者放任轻微犯罪的发生而坐视不理。这些行为都可能侵犯到无辜第三人的合法权利，与法治社会的理念也是格格不入。于是，这里便产生了一个悖论，现代社会为了建立起良好的法治社会与秩序，为什么要容忍并放任这样一些在善良民众看来都是不正的“罪恶”，这样的“罪恶”为什么即使在一些标榜重视民主与人权、隐私保护的西方国家也被视为是一种“必要的恶”而大行其道呢。显然，这样的一种“悖论”，只有当学者在理论上建构起坚固的法律基础和正当性依据后，才可以使侦查机关在委派卧底警察执行任务时能够“名正言顺”，而不致使民众混淆，无端背上“违宪”的骂名和“欺诈性司法”的嫌疑。
笔者认为，安置卧底警察进行卧底侦查用以对付重大犯罪行为，实际上正是出于司法应对社会现状的无奈之举，也是我们对刑事司法两种不同价值“公正”和“功利性价值”进行比较选择后审慎作出的决定。任何一种刑事诉讼模式，无论其是强调实体公正，还是奉行程序正当，都不会否认实现案件的“实质正义”是刑事侦查所追求的终极目标。因而卧底侦查尽管有很多违反“程序正当”的嫌疑（如不适当地侵犯公民的隐私权进行窃听、窃录，伪造证件从而滥用公众对政府的信任），但其主要功能还是为了及时发现案件的“实体真实”，从而不放过那些穷凶极恶的犯罪分子，荡涤社会污秽，稳定社会治安。当这样一种基于人类朴素的善良情感的“公正”信念与现代法治国所崇尚的“程序正当”原则发生价值上无可避免的冲突时，究竟该如何选择，才能称善？这就牵涉到我们对法律上特别是 刑法上所保护的不同法益在发生冲突，维护一法益的同时势必会侵害到另一法益时的抉择标准问题。我们认为，以较少的代价维护较高价值的法益，要比以毁损同等价值或更高价值来挽救一法益，更能够被判断为合法。因此，当我们将安置卧底警察这样一种侦查手段运用于打击那些用常规侦查手段难以有所突破的重大组织犯罪时，其恰恰做到了保护的法益（主要是社会安全和公众利益这样的法益）远大于其所牺牲的代价法益（如犯罪嫌疑人的隐私权和个别善意第三人的轻微法益）。这当中尽管可能伴随着“欺骗性”侦查方式的存在，也是被刑事司法的特殊目的所容许，从根本上讲是由与犯罪作斗争的行为性质，实际需要以及社会道德体系在一定程度上的灵活性所决定的。[3]另一方面，从国外学者所提倡的相对性原则来看，“用于反对犯罪的手段必须与罪行的严重程度和怀疑程度相适应，警察应当以最少激烈的手段对付犯罪，如果一个较少强制的行为足以获得证据，一个较强烈的强制行为将不被允许。”[4]这样一种标准来衡量，卧底警察的运用也正符合这一点。因为有大量的实践研究表明，大约有96的买卖案件，是警方主动展开侦查工作(像利用线民或者卧底警察的手段)才被发现并瓦解的；在破获一起重大组织犯罪案件中，情报重要性要占到80甚至90，而行动只拿出10到20就可以。而采用卧底警察这种工作方式，则被认为是破获此类案件手法中成本最低与效率最高的。例如，美国以前有个“雪崩行动”，专门打击国际网络贩婴团伙的重大案件，耗费了大量的人力、财力久未成功，后来还是通过派遣卧底把犯罪分子给抓获了。英国有一个价值三亿多英镑的案，卧底警察潜伏两年多，最后破案，如果不采取这些特殊侦查手段，破案成本和难度将会更大。由此就能解释为什么运用卧底警察尽管是一种众所周知的“恶”，却还是现代社会必须予以容忍的“必要的恶”。笔者先前提出的“以不正对不正”的道理正在于此。
三、卧底警察犯罪行为的可罚性研究
卧底警察被安置于犯罪组织内部后，为了顺利地开展工作，完成任务，必须取信于其他犯罪分子，以证明其是一个好的“成员”。为此，他可能不得不实施一些犯罪行为：伪造假证件；参与组织的犯罪活动；放任一些轻微犯罪的发生而不阻止或报告等等。在这种情况下，对卧底警察的上述行为事后值不值得追究，具不具有可罚性，就产生了争议。原本，按照“法律普适性”和“法律面前人人平等”的观点，任何一部制定法特别是刑法应当普适于公民，任何公民都不得以任何一种冠冕堂皇的“名义”使得自身脱离法律适用之外，这与法治的原则也是背道而驰的。然而，时至今日，卧底侦查已经被我们运用得如此广泛，如果我们不去承认其具有某些阻却违法性事由的存在，而只看到其表面符合刑法的犯罪构成要件，从而整个目前行之有效的制度，无疑更会得不偿失。于是，学者纷纷阐述了卧底警察行为免责性的法律基础。大致有三种：①依照法令的行为。认为警察是服公务职责的人员，其受侦查机关的委派打入犯罪组织内部，是依法令的职务行为。这种观点能否成立，值得怀疑，至少在我们国家主张这种观点来为卧底警察的犯罪行为开脱，可谓是没有看到国情。因为一般来说，要主张依照法令的行为来免责，那么前提必须有国家法律的明文存在（连行政规章都不行，因为刑法的效力是不容一般行政规章来排斥的），而在我国，安置卧底警察这样的特殊侦查行为显然缺乏相应的法律规定。因此，其在实务上的运用，不能不说是违背了法治国家“授权性明确”原则。[5]②依上级命令的行为。这种观点亦主张卧底警察对于自己实施的犯罪行为，本身主观上毫无罪过可言，只是依上级指示开展任务的行为，因而缺乏必要的主观罪过而不构罪。显然，这种观点也有失偏颇。因为一个犯罪行为要采用“依上级命令的行为”这样的阻却违法性事由来免责，其前提必须是“上级命令”形式上和内容上都要合法正当。而现实情况是，由于卧底侦查的危险性和复杂性，对卧底警察的突发性犯罪事件应变能力要求很高。他不可能有机会随时都请示上级的命令来决定自己下一步的行动。这对一个卧底来说是致命的，因为过多的请示上级命令就会暴露自身，还贻误了战机，所以很多情况下卧底警察享有极大的自由裁量权。另一方面，即使请示了上级，由于上级往往没有亲临现场，自然没有卧底警察本身对案情那么熟悉，这种匆忙之间做出的“口头授权”，其方式和内容的合法性都是值得怀疑的。可见，以“依上级的命令”来作为借口，只会演化成权力滥用。③紧急避险。这种观点试图解释卧底警察在迫不得已的情况下造成对无辜第三方合法权益的侵害，具有一定的合理性。但其最大的缺陷则在于，紧急避险必须是“威胁合法利益的风险正在现实发生。”而卧底侦查又常常是一种相对于“回应性侦查”（responsive
investigations）的“主动性侦查”（proactive
investigations），因而现实危险常常尚未发生。[6]甚至有时是卧底警察故意制造了风险，比如诱惑侦查。能否适用“紧急避险”，就颇让人质疑了。
因此，我们认为，虽然警察的天职是“危险防御”，排除任何对公共安全或秩序所造成的威胁，而不能去参与实施犯罪或者放任犯罪，同时还应当信守“不能诱人犯罪”这样一个基本原则。但是随着现代社会犯罪形态的日益复杂化，特别是有组织犯罪的猖獗，刑事侦查也进入了一个科技化和智能化的时代，诱惑侦查、电子监听、卧底侦查已成为打击犯罪的有效手段。因此，我们有必要对上述警察的基本原则随时代变迁做出少许修正。其理由在于：一方面，我们面对的是肆无忌惮的有组织犯罪之类的造成极大社会危害性的破坏日益上升的趋势，运用通常的适法的侦查手段却显得苍白无力，放任之，则会形成对法益的极大破坏和社会的动荡不安。另一方面，运用卧底警察虽然功效巨大，有力打击了犯罪，却不可避免地侵犯了另外一些法益。当两种正当价值发生冲突时，如何权衡与选择，显然是摆在所有人面前不得不做的艰难抉择。一个基本的法理和人类善良的情感告诉我们，“两害相权取其轻”，“两利相衡取其大”，道理正是如此，这也成为安置卧底警察及其行为免责性的理论依据所在。当然这并不是绝对的，还需要一些条件来规制，方能不发生适得其反的效果。
四、对安置卧底警察的规制与保障原则
诚然，不可否认，卧底侦查制度是一把双面刃，如果滥用这一手段，就可能会侵蚀人的基本权利，潜藏着侵犯个人隐私、利用人际间的信赖，致使无辜第三人受害，给不肖警员有贪赃枉法的机会。甚至在一些以治安为重的“警察国家”和“警察地区”，会被用来监视政治反对者，以至是当作铲除异己、镇压人民的政治工具。我国历史上已经太多这样的例子（从明朝的两厂、锦衣卫弄得人人自危、民不聊生到的中统、军统，大肆镇压人民群众）。因此，在民主社会中，即使被视为“必要的恶害”而有其存在空间，也必须审慎运用。结果是，我们为了侦查犯罪而安置卧底警察，必须做出一定规制，紧守一些基本方针，才不至于造成滥用。
首先，立法必须明确规定卧底侦查适用范围，以符合“授权明确性”的法治原则。在西方国家，无论是英美法系，还是大陆法系，都通过了一系列完善的“卧底立法”的规定。例如德国的《刑事诉讼法》第110条a至110条e的规定，建立起了完善的卧底侦查制度，堪称典范。法国的《刑事诉讼法》和美国的《洗钱控制法》都有类似规定。而我国目前正缺乏这样的法规。仅有的 公安部20__年制定的《刑事特情侦查工作细则》的规定，又显得过于原则而不适于司法运用。因此，填补法律空白，明确授权卧底侦查的合法性，才是当务之急。我们认为，卧底侦查适用范围必须是针对特殊而且重大的犯罪才行。这主要是出于刚才所言的法益权衡的考量。因为只有当卧底侦查所可能侵害的法益远远小于所保护的法益，这种安置卧底警察的行为才有其现实价值。显然，它不能被适用于轻微犯罪。另外，它必须具有特殊性，即并非所有重大案件都可以适用卧底警察进行侦查，唯有那些适用普通手段难以奏效而非得运用卧底侦查手段的案件才行。从这个意义上看，卧底侦查是最后手段，具有补充性。根据国际惯例，主要是犯罪、集团犯罪和恐怖犯罪这类有组织犯罪方可适用。为此，警察机关必须事先有周详的计划，拟定预期的侦查结果才行，当然不能妨碍卧底警察实际操作中的自由裁量。
其次，制定富于操作性的卧底警察运作程序。我国的《刑事特情侦查工作细则》规定卧底侦查作为特情侦查的一种，其审查批准权与实施指挥权皆由公安机关独立主管领导，有学者对此提出异议，认为这样做容易导致“暗箱”操作，内部监督往往流于形式，可能由此滋生利用办案的隐秘性特点而行公报私仇或者发生私下与犯罪集团勾结的情况，并主张在检察机关，设置独立专业的“特案检察官”，由其专门负责特情侦查的审查，然后报由检察长批准后交由公安机关具体负责实施。[7]笔者以为，这种主张参考了德国的经验模式，无疑是合理的，既有效规避了现行卧底侦查自审自批的巨大风险，又符合刑事政策历来所主张的公、检、法三机关“互相监督、互相制约”原则。
最后，完善卧底警察选拔和权益保障机制，明确违法侦查的责任原则。由于卧底警察是一个高风险的职业，时常深入虎穴狼窝，承载着巨大压力，又要时刻保持对人民的忠诚与事业的热忱，心里要是没有一个春天的话，绝对经受不住考验。因此只有极少数优秀的警察才能胜任这样的工作，这就需要我们建立起严格的选拔机制，以免将那些素质不过硬的警员也混入其中，滥用卧底侦查权，甚至变节，与犯罪分子沆瀣一气、同流合污。另一方面，卧底侦查是一项高危险的活动，在侦查过程中，如果卧底警察身份不慎暴露，极有可能招致杀身之祸，即使卧底警察在破案后恢复身份，也极有可能遭到犯罪分子的疯狂报复。因此建立卧底警察的身份保密制度和出庭作证豁免制度就十分必要。而这一切在我国都没有相关法律保障，无疑对出生入死的卧底警察是极不公平、极不妥当的，亟待加以完善。此外，还必须明确违法侦查的责任原则，严禁卧底警察实施陷害教唆的不正行为，对于卧底侦查所涉的无辜被害人应当实行救济，应视为因公益保护而做的特别牺牲，因而得以请求国家赔偿。