关于法律与人性的思考
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关于法律与人性的思考范文第1篇
刑法是规定犯罪与刑罚的法律。在历史上，刑法作为专制社会统治阶级实施统治的工具，曾以一种血淋淋的形象存在过。“刑法得名与其特有的制裁措施——刑罚”，刑法的严厉性是其他法律所不可比拟的。因此，刑法与人的关系非常重要，刑法的制定与实施应当了解人性、从人的角度出发，才能具有更多的合理性和可预测性，更易于得到人们的感情认同。人性、人道和人权作为刑法大厦的三个根基，决定了刑法的终极目的是尊重人性、提倡人道与保障人权。一部理想的良善刑法应当真正从人的角度出发，贯彻人性、人道、人权这三个标准，并且最终回归人性。人性是人道和人权的根基。人性，是人生而固有的普遍本性，“是人之为人的基本品性”。对人性内涵进行剖析：首先，人性是人所具有的本性；其次，人性是人生而具有的本性；最后，这种本性是人所普遍具有的属性。人道和人权则是在人性的基础上繁衍出来的。人道是人性的发展和人权的应有内容。它的基本内涵表现为以人为中心和目的，爱护人的生命、尊重人的价值和尊严。人性问题产生之后，经过漫长的演化和积淀，其精华被提炼并被大多数人接受之后就转化为“人道主义”，并作为衡量一切行为和是非的标准。人权是以法律的形式对人性进行的界定，人道主义所倡导的很多原则，如禁止使用酷刑、尊重人的基本尊严等等，也正是人权的重要内容。人权是人性的必然要求，并以人道为衡量尺度。人权主要是从法律的形式上对人的基本权利的肯定和认可，是人性在法律上的最直接表现。人权所涉及的领域是人的存在的最一般、最基本的领域，而这些领域同样也是人性和人道所涉及的，这表明人性、人道和人权在本质上是一致的。
二、人性篇
由古至今，人性一直是一个魅力无穷而又争论不休的话题，中西文化对此均有研究，观点纷繁，而其最主要差异在于，一个将此问题等同于人性善与人性恶之争，一个将此问题集中于理性人与经验人之辩；一个主要从伦理学的角度对此进行思考，一个又主要从哲学思辨的角度对此进行思考。虽然角度不同，但是作为一种本源性问题，人性在东西方文化中熠熠生辉。人都有渴望生存、爱好尊严、向往自由等等的本性。18世纪法国的哲学家爱尔维修认为，趋向快乐和避免痛苦就是人的本性，是永恒不变的法则。而边沁也认为趋乐避苦是人人共有的自然本性，并且进而提出引入趋利避害的功利原则作为立法时必须遵循的准则。贝卡利亚也是同样赞同将人的这种趋利避害的本性贯彻到立法当中，他认为：“从全面计量生活的幸福和灾难来讲，立法是一门艺术，它引导人们去享受最大限度的幸福，或者说最大限度地减少人们可能遭遇的不幸。”人性对刑法的意义。“刑法是以规制人的行为作为其内容的，任何一种刑法规范，只有建立在对人性的科学假设的基础之上，其存在与适用才具有本质上的合理性。”一部闪烁着人性光芒、充满人性色彩的刑法才是真正的良善之法，能够为人们欣然接受的刑法。它展现在人们面前的不是血淋淋的面貌，而是温情的一面。纵然有人触犯它时，它会毫不犹豫地予以制裁，但是依然能够为人们所支持并自觉履行。而人性缺失的刑法，处处体现的不是宽容而是残酷，不是柔和而是恐怖，它只是专制社会统治阶级实施专制统治的工具。对我国刑法的人性反思与重构。相比专制的封建刑法，人性问题在我国现行的刑法中得到了应有的注重，很多规定中都很好地体现了对人性的考量。如刑法中关于无过当防卫的规定。面对严重危及人身安全的暴力犯罪，刑法出于对普通民众的心理承受能力和特别情况下的本能反应的判断，以及鼓励公民同严重违法犯罪行为作斗争的意图，规定对这种行为不作为犯罪处理。这里正很好地体现了刑法对危险情况下人性的考量，彰显了刑法保障公民合法权利的价值，这样的规定不是更易于得到公众的情感接受吗？同时，笔者也感到我国现行立法中仍有一些与人性相悖的地方。笔者认为，期待可能性理论一直被认为是刑法为人性的弱点流下的“温情的眼泪”，我国刑法理论有必要借鉴外国，引入这种理论，明确规定期待可能性理论的适用范围和适用条件，合理规定其在整个理论体系中的应有位置。同样还有必要考虑实现容隐制度在刑法上的回归，在当前进行的刑法和刑法诉讼法的修改中应当加入关于亲属相隐的规定，这既是借鉴西方法治经验，顺应现代社会保护人权，尊重人性的时代要求，也是发扬民族优良法律文化传统的体现。
三、人道篇
刑罚发展历史的人道主义趋势。封建统治者多数将重刑当作治国良策，然而酷刑峻法并没有帮助封建统治者们，反而“在阴暗的角落里，它却煽动人们绞杀这些暴君，并以新暴君取而代之。”刑罚人道是指刑罚的制定与适用都应与人的本性相符合，尽可能地宽缓，即把任何人都作为人来看待，包括罪犯，把刑罚给罪犯带来的痛苦控制在人的尊严所能接受的限度内。随着人类文明的进步，刑罚人道主义原则将指导着刑罚从过去较严厉、较封闭的行刑状态向较缓和、较开放的方向转变。特别是我国的刑事政策由“严打”到“宽严相济”的转化，非但没有放纵犯罪，反而使社会更加安定和谐，这正充分体现了刑罚人道主义的价值。刑罚的未来发展趋势必将走向轻缓化和社会化。我国的刑罚体系总体上比较合理、完善，摈弃了封建刑罚的残忍与无道，但是在适用过程中仍然受到传统的重刑主义思想的影响，并且死刑制度的存在更使我国的刑法在国际上备受争议。在完善我国的刑罚体系和刑罚制度的过程中，更需严格遵循刑罚人道主义原则。给予罪犯人道处遇，尊重其人格尊严。在贝卡利亚看来，刑罚权来自公民自然权利的转让，其限度应该是维护公共福利，同时亦应保障个人的尊严和权利。而罪犯也是人，之所以受到刑罚处罚，仅仅是因为他违背了社会契约。刑罚既应具有惩罚性，即剥夺犯罪人的一定权益，又不得剥夺犯罪人不应被剥夺的权益，即必须避免对犯罪人权益剥夺的随意性，是国家创制与运用刑罚的必然选择。我们有理由相信，罪犯处遇的人道性是衡量刑罚人道主义的重要尺标。给予罪犯人道处遇，是刑罚人道主义的集中体现，是现代社会刑事法制高度发展的必然要求。将人作为目的而非手段来看待。犯罪人是因其罪责而承受刑罚，行为人在刑事司法中是作为伦理道德上独立自主的人格主体而存在的。康德曾指出，“人的行动，要把你自己人身中的人性，和其他人身中的人性，在任何时候都同样看做是目的，永远不能只看作是手段。”惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪刑才加刑于他。任何一个人绝对不应该仅仅作为一种手段去得到他的目的，也不能与物权的对象相混淆。将人作为目的看待，从犯罪人的真实需要出发，考虑犯罪人利益，是刑罚人道主义最为重要和最为基本的内容。禁止使用酷刑，刑罚宽缓、人道。中外法制史早己证明，通过残酷的刑罚手段并不能有效地遏制犯罪，相反缺乏人道主义精神的残酷刑罚，还会使人变得凶残，指使人的道德趋于恶化，造成犯罪的泛滥和猖撅。恰如贝卡里亚指出的那样：“严酷的刑罚造成了这样一种局面：罪犯所面临的恶果越大，也就越敢于规避刑罚。为了摆脱对一次罪行的刑罚，人们会犯下更多的罪行。刑罚最残酷的国家和年代，往往就是行为最血腥、最不人道的国家和年代。”对于遏止犯罪来说，刑罚的及时性要比其严厉性更加有效的多。针对犯罪的多样性，刑种的设置也应当呈现出多样性的特征，同时还应避免酷刑、滥刑和侮辱刑。
四、人权篇
关于法律与人性的思考范文第2篇
关键词：人性；国家；法律；正义
国家、法律和正义自从出现在人们视野中，就成为三个被反复讨论的概念，究竟这三个概念精确的内涵是什么，究竟如何合理的限制概念的外延，这三个概念是如何相互作用和影响的等等，与之相关的问题一直是牵引着古往今来无数学者的求知的眼眸。本文的写作目的也只是希望能从这些前辈毕生的研究中探求出一些蛛丝马迹，从而能形成一些零碎的不成熟的想法。为了能更清楚的说明这三个概念的发展史，本文大致从三个脉络展开：
第一个角度是从自然意义上的正义和政治意义上的正义展开对正义的分析和理解。正义是本文论述的核心和起点，对正义的全面的理解是至关重要的，但是正义的内涵是丰富和庞大的。短短的篇幅是不可能把正义的全部精髓完全的展示出来的，所以本文对正义的理解仅仅停留在与国家和法律有关的层面。
第二个角度是沿着历史的脉络，从上帝之城到世俗世界，冲破宗教神学的桎梏，以人的理性的看待正义，进而引入国家和法律的概念。国家从来都不只是一个政治意义上的概念，在本文的论述中它更多意义上的一个法学概念，天然的与法学有着不可割断的联系，法律是国家的一个最鲜明的但不是唯一的特征，所以在这个意义上说，对国家的正义分析也是对法律的分析。对国家的起源做进一步的探究，以霍布斯的自然状态起源论和洛克的政治状态起源论，进一步将国家的诞生从上帝手中解放出来。
第三个角度是对国家和法律的正义进行现实的反思。正义的观念来源于我们对正义的追本溯源，但是新时代背景对正义的概念进行了残酷的修正，走出理想的国家正义观，扎根于现实寻求国家正义的真正的价值，更是我们探究这个问题的本质所在。
一、正义起源的理论基础：人性论
国家、法律和正义的论述总也无法与人性划清界限，不同的人性论决定着国家和法律的不同定位。这些关于国家和法律的不同看法正是构建者三者合理关系的内核。换句话说，国家的正义观起源于人性的分析。关于人性，大致有三种观点：第一是人性本善说，第二是人性本恶说，第三，理性与兽性的混合说。
第一，人性本善说。柏拉图认为正是善的本体产生了人和人性，所以人和人性天然就是善的。人是天使一般的善良纯洁的，所以根本用不着国家，更用不着法律，只是依靠人性的道德调整就以足够。
第二，人性本恶说。马基雅维里把人与人之间的关系看成裸的利益关系人的本性都是虚伪狡诈，趋利避害，善变，自私自利的。寄希望于人类自身的善是不可想象的，人类必须依赖于一个强权统一的外部力量去抑制天性。所以国家和法律是必然要出现的，是顺应人类天性出现的。
第三，理性和兽性的混合人性说。亚里士多德认为是否具有理性是人之所以为人的本质属性，人是具有理性的，而理性的价值就在于能判别何为善恶，何为正义。但是这种理性是不完全的，都难免受到感情影响，理性的对立物感情或者冲动时常左右人类，人是不可能完全生活在纯粹的理性中的。面对这种令人厌恶的非理性，斯诺宾莎并建议人们不要选择逃避，要用理性的态度对待。人人都爱自己这是出于天赋的本能，这是一种不应该被责难的自爱，是合理的。但是对自爱应该一分为二的的看待，自爱的本性是无可厚非的，但应有必要的限度，超出这个限度的自爱就是一直恶性。换言之，理性和兽性是混合存在于人的本性中的，兽性是超过人类理性限度的感情。国家和法律的出现正是人类天然具有兽性必然结果。
从诸多学者对人性的分析中，我们可以大致得出我们所需要的结论：人性和正义、国家及法律有着共生共存的天然关系，具体说来就是，人性有理性和兽性（非理性，感性）两部分构成，理性的本质是至高的善，无上的正义，是判断和衡量的正义的最高标准，在纯粹理性的国度里是不需要国家的，更不要具有外部暴力强制性的法律，国家和法律没有生存和发展的空间。感性世界是人类恶性滋生的沃土，正义在感性世界生存是必须依靠国家和法律的保障，只有国家和法律才能提供判断正义的标准，那是一个混沌和无序的世界。在人性的基础上，正义的理念逐渐清晰起来，凡是符合理性的就是正义的，这是一种内部自发的正义：人人都渴望理性，渴望自爱，希望走出野蛮恐惧的世界，但是感性与理性是亦趋亦步的，于是国家和法律作为外部的手段应运而生，成就另一种外部自觉的正义。这样正义的内涵在人性上一理性和感性一实现了完美的统一。
二、正义的内涵与外延
探究了正义的人性基础后，摆在我们面前一个棘手而又无法的回避的问题就是究竟什么是正义？这个问题的答案关系着对国家和法律的理解和评价。概念的精确界定是理解问题的关键和核心。但是，对正义下定义确是一件似乎不可能实现的事情。但是就是这样一件不可能的事情却是一切其他问题的起点。所以我们不得不对正义的概念做一个大致的不精确的界定。正义不仅是一个政治哲学概念，更是一个道德伦理概念。正义从希腊人有关自然法的学说中不难发现，自然法、自然权利等词基本上是在公平。正义、道德和理性等意义上使用的。上文中我们所论及的是政治的正义，而不是自然意义上的正义。那正义究竟能否脱离道德伦理的色彩，成为一个纯粹的无任何感情因素的概念呢？从古希腊到古罗马，从上帝之城到世俗之城，正义概念的内涵被不断的丰富和充实着。诚如纯粹法学派凯尔森所言：“自古以来，什么是正义这一问题是永远存在的。为了正义问题，不知有多少人流了宝贵的鲜血与痛苦的眼泪，不知有多少杰出思想家，从柏拉图到康德，绞尽了脑汁，可是现在和过去一样，问题依然未获解决。”之所以如此，是因为正义的标准是历史的、变化的、多元的和相对的。人们根据一定社会的经济关系的要求，形成了判断是非曲直的标准，确切地说，主要地并且越来越多的是专门评价社会制度的标准。
一个精确的概念包括两个方面：内涵和外延。内涵是一个概念的核心，内涵的确定等同于概念的确定。内涵和外延的范围呈现出反比例关系，内涵越是确定，外延的范围越是狭窄：相反，内涵的越是模糊，外延的范围越是宽阔。如何给一个概念下定义，通常有两种方法。第一种方法就是精确内涵，内涵确定后外延自然也就确定了；第二种方式，只界定出内涵的关键特征，通过外延的范围进一步划定此概念和彼概念的界限。面对正义丰富纷杂的内容，对正义的界定将采取第二种方法。正义是法律的首要价值，法律基本与正义是同义词。
从正义的概念入手，我们又得出一个推论，就是正义的目标=法律的首要价值=国家的稳定秩序，正义和法律及国家之间隐藏的关系渐渐明晰了。但是在这个阶段，对正义的理解更多是自然意义上的正义观，而正义和国家及法律之间的联系也是脆弱的，若隐若现的。正义更过的是在人性善论，即使退一步讲也是人性混合论的基础上谈论的。正义的道德色彩仍是极为浓重的。究竟剥离道德色彩的正义，甚至说在人性恶论的基础上的正义究竟是何种模样？在这两种不同的正义观下，正义=国家=法律的数学等式又将如何运作？
三、道德正义的产物：国家和法律
在对正义的概念有了一个大致的轮廓后，接下来我们探求一个极为有趣的问题：我们的国家和法律有着什么关系？这个问题不仅是一个法学问题，更是一个有趣的逻辑问题，就像是先有鸡还是先有蛋一般。亚里士多德认为，“城邦以正义为原则。由正义衍生的礼法，可凭以判断人间的是非曲直，正义恰正是树立社会秩序的基础。”正义和国家及法律的关系被亚里士多德一针见血的指出，亚氏的结论是下文展开论述的基础和核心。那么我们所要思考就是在国家和法律中什么是正义？为了更好的解答这个问题，我们先看看国家和法律的起源，希望在源流处发现正义最初始的踪影。
关于国家的起源论从霍布斯的自然状态起源论和洛克的政治状态起源论可见一斑。在这两位学者的的著作中，不仅论述了他们自己的国家起源论，更是批判了原有的仍根深蒂固的盘踞在多数人思想中的荒谬的起源论。这两位的学者的起源观虽有很多不同，但是我认为他们二者更是一脉相承，洛克将霍布斯的国家起源论进行了现实的调整，更加具有说服力。
（一）霍布斯的自然状态国家起源论
在霍布斯看来，国家、法律和正义是如影随形的。正义、国家和权力三者的关系也若隐若现。正义与权力的关系现在变得很明显，而且，由于至上权力的存在需要以国家的形式来表现，所以正义与国家的关系也变得很紧密。国家的形成是正义存在的物质形式保证，正义根源于国家权力的至上性和统一性中。若结合国家存在的根本目的，正义可以走出神圣的理论殿堂，能够以具体的形态为人们所知。所以国家运用至上统一的权力以实现国家存在目的便是正义的。霍布斯虽然承认者的权力是人们同意授予的，但是他坚持人们一旦授权后就不能反悔，者的权力是绝对的，不可转让的，人民只有绝对服从的义务。正义同时也体现在国家与臣民的权力义务关系中，具体表现为，国家的行为没有什么是不正义的，而人民对国家权力的绝对的无条件的服从就是正义，任何的反抗都是不义的行为。正义在国家和臣民中是一种不平衡的存在。
（二）洛克的政治状态的国家起源论
洛克在政治上则表现为对绝对权力的反省与不信任。国家权力和个人权力之间是有一条泾渭分明的界限的。国家权力的边界是由人民大众划定的，不是与生俱来的，更不是随心所欲，毫无节制的。在洛克以前，大多数人都认为国家的权力和家父权有着天然的联系，当大家把眼光从“上帝之城”中转移到“世俗世界”，这似乎成为国家存在的唯一的合理的解释。其中亚里士多德在《政治学》也从家庭一村坊一国家的模式阐述了国家的起源。在亚氏的国家进化环节中，家庭是国家产生的最原始的起点，而传统的家庭并非现代意义上的小核心家庭，更多的拥有的宗族的特征。所以家庭中家父权不可避免的和国家中者的权力或多或少的混杂在一起。但是洛克针对来自家父权的论断进行了猛烈的抨击。但是政治权力和父权这两种权力是绝然不同而有区别的，是建立在不同的基础上而又各有其不同的目标的。父权的产生是基于生育行为自然产生，权力的存续期间大多维持在子女尚无完全的理性阶段。而的产生是恰恰相反的，它来源于理性人自觉自愿的行为。因此父权不能包括一个君主或官长对他臣民的那种统辖权的任何部分或任何可能的程度。所以者的权力并非自然的，臣民受制于法律和者也不是自然的，这都是理性决断的结果。在洛克看来，国家的正义与理性一对孪生体。只是符合的理性的就是正义的。而最大的理性就是国家权力和个人权利的分界。国家的权力按照理性自由人的合理安排以公共利益为目的有计划的运行。
关于法律与人性的思考范文第3篇
一、作为研究视角的法律与电影
(一)法律与电影研究的现实基础
在表象上，法律是一个科学的世界，电影则是一个人文的世界;思维上，电影重形象、感性思维，而法律重抽象、逻辑思维;语言上，前者力求修辞，模糊性、艺术化强，而后者务求简洁，确定性、严谨性强;美学上，前者个性、奔放、洒脱、自由，而后者庄重、严肃、冷峻、沉闷。所以，“在通常的情况下，人们很少会把法律和电影联系在一起。法律似乎是社会生活里一切教条、刻板、无情以及理性思维的象征，而电影则代表了人们多姿多彩、浪漫感性的生活态度。”［1］然而，在内容与功能上，法律和电影又存在着不容忽视的重叠与耦合。相对于经济基础，法律和电影皆属于上层建筑范畴，作为一种制度观念、文化现象，法律和电影必然分享着一些共通的实质因素。从实质内容上讲，所有经典的电影作品都以揭示人性为最基本的任务，而现代法治型法律同样以人为逻辑起点，以人为本、张扬人性。现实生活中的人是法律与电影联结的媒介，人是法律与电影研究最基本的支点，对人的关注构成了法律与电影研究的内容基础。从功能上讲，法律以社会生活与文化为基础，反映着社会文化，以社会关系为调整对象，对人的行为发挥指引、预测、评价、强制作用，同时，法律还以其内在固有的价值观念熏陶人，教育人。电影来自于生活并高于生活，来自于生活意味着电影反映着生活及其文化，而高于生活则意味着电影对生活及文化有所敲打、有所清理、有所提升，这就决定了电影之于观众必然会起到思想示范、行为引导作用。法律和电影都能够从各自的角度对人的生活、思想与行为产生影响，成为法律与电影研究的现实基础之一。要言之，尽管“严肃者，法术，轻快者，艺术”［2］，但是“法律可以利用艺术，艺术也可以利用法律”［3］，法律与电影研究的现实可行性与必要性即在此中。
(二)法律与电影研究的学理背景
作为一种研究视角，法律与电影研究的学术渊源或背景在于当代方兴未艾的法律与文学研究。滥觞于上世纪70年代美国法学院的法律与文学流派尽管还未、或许也不太可能会获得主流的法律思潮地位，但作为一种交叉的思潮或视野，法律与文学的魅力以及由此产生的引力是相当大的:在法学研究领域，法律与文学研究在英美等西方国家已蔚然成风［4］，在中国也已引起了学者们的浓厚兴趣;在法学教育领域，法律与文学已经走进法学院的课堂［5］9，并可以预计会在法律课堂站稳脚跟。关于法律与文学的研究领域，一种经典的四分法认为，法律与文学可具体划分为:文学中的法律、作为文学的法律、通过文学的法律、有关文学的法律［5］18。其中，学界较为集中的关注点在于文学中的法律与作为文学的法律［6］，通俗地说，也就是文学中的法律与法律中的文学两支。不管是“文学中的法律”还是“法律中的文学”，此中的“文学”的范围并不局限于狭义理解的文学名著或文学作品，而是扩展到了更为广泛的视听艺术作品［7］，这些视听艺术作品包括了电影。尽管电影是继文学、戏剧、绘画、音乐、舞蹈、雕塑后的第七艺术，但是电影又是融合各种艺术的综合艺术，其中就包含了不可或缺的文学因素，即电影中的文学［8］。正是因为广义的文学包括了电影作品，而电影又包含着文学因素，所以，法律与文学研究必然包括法律与电影研究，法律与电影研究也就成为法律与文学研究的一个崭新领域，同时也成为法律与人文、法律与大众文化交叉研究的前沿地带。
(三)法律与电影研究的领域与范围
遵循法律与文学研究的学术逻辑，法律与电影研究可以从以下两个主要方面展开:其一是电影中的法律，即关于法律的电影，就是研讨电影作品中的法律问题。此一类研究的对象集中于法律电影，所谓法律电影乃是一种类型电影，即运用法律素材、讲述法律故事、反映法律问题，法律电影中的素材或主题包括了法律案件与制度(诸如影响性诉讼、争议性法案等)、法律实践(诸如审判、辩护、公诉、执法等)、法律人(诸如法官、律师、狱警、检察官、陪审团等)、法律命题(诸如正义、人权、自由、复仇、同性恋、安乐死、情理与法理、道德与法、政治与法等)，它们既可能对法律制度与理念进行正面的张扬，也有可能对法律现实与困境进行激烈的批判。法律电影为法律的人文精神提供了独特而细腻的描述，法律电影是揭示法律价值、意义的必要媒介之一，研究法律电影中的法律现象有助于发掘法理与人情、法意与人心的深刻关联。其二是法律中的电影，即关于电影的法律，就是研讨法律对电影的规制、与电影相关的版权等问题。应该说此一类研究已经包括在传统法学研究之中，比如广电文艺管理法、知识产权法等都涉及电影业、电影市场的监管，电影的制作、引进、发行，以及电影作品的形式、内容等相关问题。鉴于我国文艺法制发展的滞后，法律规制电影的研究领域是可以大有作为的，比如我国电影业监管、电影审查制出现许多备受诟病的弊端，《电影促进法》、《电影法》等更为系统而规范的法律的出台备受期待;电影分级制度则完全处于悬而未决状态，而“电影分级制是解决我国电影业发展瓶颈最直接和核心的法律制度”［9］。此外，法律与电影研究甚至还可以从作为电影的法律着手，运用电影的表演、叙事手法来讲述法律舞台上的法律人或法律关系主体们的角色扮演问题;同时，还可以从作为法律的电影着手，根据法学理论与影视理论探讨电影对人的思想行为、社会关系所发挥的类法律的教化与调整功用。
二、作为教育手段的法律与电影
(一)作为法学的教学方法
1．法律与电影教学方法的意义
教学方法是教学改革的关键和切入点［10］。提高法学教育的成效，促进并实现法学教育的转型，法学教育方法可谓是一个重要突破口，法律与电影就是这样一个突破口。作为教育手段的法律与电影，其要义在于看电影、悟法律，就是结合法学课程之内容，播放题材关联的法律电影，让法律知识和原理与法律电影互为关照，实现以理服人与以情动人的有机结合。以笔者多年所讲授的法理学课程为例，法理学难教、更难学，这可能是法学专业师生共同的感受。在当代中国法学教育改革的大背景下，这亦为法学教育界所着重关注。我以为法理学难教，既有开课时段的原因、教材的原因，亦有教法的问题;而对学生来讲，法理学之所以难学，既有知识结构与理解能力上的原因，亦有学习方式的问题。突破法理学教与学之难，最关键的在于方式方法的问题。改革手段、创新方法不仅是最易突破的，也是最易生效的。将法律与电影引入法理学教学，不失为一种有益的尝试。将法律电影引入法理学教学并不仅因其新鲜、娱乐、好玩，更为重要的是它所发挥的值得重视的教学作用。首先，该方法有助于增进学生的理论把握，拓宽他们的思维视野。法律与电影教学方法易于诱发学生的学习兴趣，能够让他们在电影的生动氛围中开放理解力与想象力，更具象地把握法的知识与方法，增强他们对实践问题的理论分析能力，从而避免讲授式教学极可能出现的沉闷、乏味氛围以及知识理解、运用上的障碍或困惑。同时，由于法律电影所折射的法律现象、所追问的法律问题可能会远远超越书本理论知识的范围，这有助于培养学生更为独立、发散、批判的法律思维方式，从而避免基于老师、课本而形成的依附、单调、保守的思维陋习。其次，该方法有助于强化学生的现实认知，熏陶他们的人文品格。法学本科生绝大多数涉事较浅，社会经验不足，缺乏对生活与人际复杂性的认识，而充分反映世事人心的经典电影正可以拓展学生对社会现实的了解。同时，法律不仅是规则的体系还是意义的体系，法学不仅是社会科学还是一种人学［11］，法学教育也“不仅仅是职业教育，从最深层次的意义上讲，它同时也是一种人文教育”［12］。这便意味着法律人应当具备人文素养，法科学生是未来法律人，尤其需要培养人文精神。作为一种艺术形式，法律电影一般都展现着人文关怀，张扬着人的自由与人性的尊严，有助于熏陶学生的人文感知、人文品格，从而避免对法律的教条式、机械化的理解与运用。
2．法律与电影教学方法的运用
如何具体运用法律与电影教学方法呢?仍以法理学教学为例，作为法学本科专业的基础性必修课程之一，法理学的讲授课时一般占据总课时的大部分，这一硬性要求使得法律与电影教学法只能安排在实践课时里面。由于实践课时有限，加之同样需要运用的诸如主题辩论、案例讨论等其他实践教学形式的限制，这便要求教师结合课程各章节内容之重要性、难易度等因素选择性使用法律与电影教学法。该方法的具体运用:第一步:经典电影的遴选与剪辑。在教学预备阶段，教师应该根据“紧扣生活逻辑、聚焦法理主题、贴近大学生口味”等标准精心遴选经典法律电影，并可以在遴选确定了的基础上对影片进行适当剪辑，以确保特定课时内完成播放。第二步:影片播放前的教学组织与安排。如果是先观看后讲授的话，可以要求学生提前预习相关章节并提示学生注意与电影相关的知识重点，从而让学生带着理论去看电影;如果是先讲授后观看的话，可以在授课后、放映前提前设计需要学生关注、思考的问题，让学生带着问题去看电影。一般来讲，先讲授后观看的套路更为可取一点。第三步:观看影片。正式播放前提示学生注意记录电影叙事中的何时、何地、何人、何事、为何，播放完毕后布置观后感或发言稿作业，并可征集发言的同学名单，为下一步教学活动做准备。第四步:影片观摩后的教学研讨与总结。这一步至关重要，影片教学的意义集中展现于这一环节。在学生完成观感或发言稿的前提下，这一环节应该主要由学生围绕事先布置的议题进行讨论或辩论，让他们充分发挥运用法理分析具体问题的能力。讨论或辩论过程中，还可以允许部分学生围绕事先布置议题之外的问题进行探讨，给学生发散性思考以训练的机会。讨论或辩论的具体形式可以多样化:既可采取自由发言的形式，也可采取分小组讨论与小组代表总结发言相结合的形式，还可采取主题辩论的形式;既可允许结合事先拟好的影评自说自话的形式，也可允许反驳、质疑他人观点的发言形式。当然，教师应该在该环节中担当好主持人的角色，防止偏题、跑题或无谓之争吵，而且在讨论或辩论结束后，教师对学生发言点评，并对相关理论进一步概括或升华。整个教学活动中应该避免对法律电影的过度依赖。法律电影毕竟不是法律，电影作品的虚构性、表演的戏剧性都有可能导致或出现法律上的夸张或错误，从而有可能让学生对现实法治产生失望之感或在法律知识上误导学生。因此，在研讨电影之于法律的正面意义的同时，还应该对法律电影中的法律错误或夸张进行剖析。
(二)作为高校的选修课程
法律与电影，不仅可以作为一种教学方法，甚至还可以将其扩展为一门高校选修课程。这样的做法已经有先行实践的范例，例如，武汉大学、华东政法大学、中南财经政法大学、中国人民大学等高校为学生开设的“电影中的法律”、“经典法律影视赏析”、“法律与电影”、“影像中的司法”等课程，这些课程实践正在被越来越多的学校与教师们所效法。同时，这种做法还得到了法学教育界的理论呼应与支持，例如，有法学教育机构举办过专门的座谈会研讨“法律影像在教学中的运用”问题［13］，亦有法学教育界人士指出，法学教育模式应该将书写法学(以口传的意象以及书写的论述所传达的法律)与影视法学(以视觉的影像和影片的论述所传达的法律)巧妙地结合起来［14］。
关于法律与人性的思考范文第4篇
良治和善治是人类社会的不懈追求。而法治是人类社会追求善治和良治的智慧和经验结晶。亚里士多德说法治是良好的法律得到良好地实施。那么，在良法和良好实施之间必然存在一个中间环节，那就是具有德性的人，否则即使是良好的制度也不可能获得良好实施，所谓歪嘴和尚念歪经。诚然，良法与美德之人都是一种理想状态。现实中不乏恶法与不良之人。但是，对德性的追寻在大千世界与芸芸众生中依然闪耀着耀眼的光芒，积蓄着温暖人心的力量。不仅在法律实施领域如此，在立法领域如果立法者不具有政治的美德，那么作为法治前提的良法也难以存在。
同时，在另一层面，个体是否具有德性在不同制度背景下的命运也不相同。一个具有德性的个体，在制度环境不利的条件下也能够更好地掌握命运；而丧失德性的个体，在制度背景下只有痛苦可叹的命运。在制度遥不可及时，希求制度支持的犹豫不定、满怀狐疑的个体，可能导致对制度的不信任而放弃对制度的希望。在文学作品中，制度和德性的关系体现为个体在制度中的命运，个体的命运体现为对制度的肯认、抗争和或者丧失希望，同时也在一定程度上暗示了制度的命运。
目前，对德性或者美德的研究主要属于伦理学的领域。美德伦理学肇始于亚里士多德，中经圣奥古斯丁和托马斯・阿奎那承其余绪，现代则由英国哲学家安斯库姆最早倡导，至麦金泰尔集其大成。我国的美德伦理学主要见于儒家思想，对此的研究著作纷呈，如康宇著《儒家美德与当代社会》，刘余莉著《儒家伦理学》等。然而，在法理学领域罕见对制度与美德或者德性关系的研究。本文拟从文学、思想史的视角，结合的现实案例的思考分析，对制度与德性关系进行反思性研究。
二、制度、德性关系分析：一个文学的视角
以文学作品之中的人物研究分析人物德性与制度的关系，自然会引发一个问题：文学故事均是作家的虚构，以其作为分析的依据，是否有意义？细细想来，此问题不过是一个假问题。实质上，文学的世界与现实的世界并非两个完全隔绝的世界，在一定程度上经典作品所描绘的世界是更加纯粹、更加理想的真实，体现了经典作家对处于自然、社会中的人的命运的深入思考和剖析。以经典作品为依据分析制度与人的德性的关系，是具有价值和意义的。
（一）制度背景中的德性与命运
余华的小说《活着》中福贵一生经过了无数坎坷和磨难：先是因为赌挥霍尽了祖产，丧失祖产后种田度日却被抓了壮丁经历枪林弹雨、九死一生，之后先后经历了自己的儿子有庆、女儿凤霞、妻子家珍、女婿二喜、外孙苦根的死别，最后只有一牛与他相伴共同面对命运。但是，福贵乐观、坚韧地承受着命运给予他的一切。在中国的语境中，活着就是个体命运的展开，就是在日常生活中“过日子”和“做人”，通过磨砺个体的德性，应对命运中的艰难困苦、无奈无常和幸福欢乐。正如余华概括的那样：“活着，在我们中国的语言里充满了力量，它的力量不是来自于叫喊，也不是来自于进攻，而是忍受，去忍受生命赋予我们的责任，去忍受现实给予我们的幸福和苦难、无聊和平庸。”[1]当然，福贵的命运也是在一定的制度和结构背景中发生的，正是这些背景构成了福贵命运展开的舞台和空间。这些制度和结构在许多情况下对福贵和其家人并不公正，然而福贵凭借其坚韧、乐观的德性在经历了种种劫难后依然活着，昭示了一个简单而深刻的道理：即面对严酷的命运，一个人仍然可以保持其德性，从而体现出对制度和结构的超越性。
（二）制度背景中丧失德性与命运
陀思妥耶夫斯基的《罪与罚》中的中心人物拉斯柯尔尼科夫原本一位是“有着高尚的性格和慈悲的心肠”的青年。他出身贫寒家庭， 仅仅依靠母亲和妹妹从抚恤金和微薄薪金中节约下来少许钱维持其在彼得堡法科大学的学习生活。穷困的重压使他无奈掇学， 孤身独处斗室。但是，他不甘心沉沦，决心通过自身努力改变自身处境。在对自身困境和社会现实的反思中，提出了一种“理论”：将人分为平凡、不平凡两类， 平凡者属于“繁殖同类的材料”，应当俯首贴耳、任人宰割， 是微不足道的“ 虱子”；而不平凡的人不受法律约束， 为达目的，不择手段。拉斯柯尔尼科夫决心成为一个不平凡的人。
拉斯柯尔尼科夫为了验证自己是否是不平凡之人，开始筹划谋杀其房东同时也是一个放高利贷的老太婆。在其犹豫不决之时，小官吏马尔美拉陀夫一家的贫困潦倒以及女儿索尼娅不得不卖身维持全家生活的悲惨处境，以及妹妹杜尼雅当家庭教师时受到的种种侮辱等等，促使拉斯柯尔尼科夫洞悉所处社会的不平等和黑暗。平凡者唯有忍受痛苦和侮辱，他不甘心成为被视为“虱子”的普通人， 因而杀了放高利贷的老太婆阿廖娜・ 伊凡诺夫娜以及其妹妹丽扎韦塔，坠入犯罪深渊。犯罪后，经历了严重的精神危机和良心不安，最后终于自首。
拉斯柯尔尼科夫身处的不公正、不合理的社会制度和结构使他跌落犯罪深渊而自我负罪。在一定意义上，拉斯柯尔尼科夫的犯罪正是对其处身的社会制度与结构的悲剧性的抗争和反击，其中蕴含了多少沉痛和悲辛。拉斯柯尔尼科夫在不能通过个体力量改变不合理社会制度和结构的前提下，意图通过犯罪手段使自己成为不平凡的人这一私己目的。在任何社会，为了狭隘的个人目的和利益致人死地的行为，均为道德和法律所不容。正是在这一点上，拉斯柯尔尼科夫昭示其本身德性的不足，等待他的也只有痛苦可怜的命运遭际。
三、制度与德性：思想史的考察
回顾思想史，对于制度与德性的问题，法哲学罕有关注。但是，对于制度与德性的关系，中西思想家则产生了分殊。西方基于人性恶（本质上对人的德性能力持否定或者怀疑态度）的预设，主张法治并通过制度遏制人性中恶的成分；而中国传统儒家思想则主张性善论，侧重主张德治与人治，但是也并非不重视制度规则的作用。总体而言，中国传统思想比较重视人的德性的培育。
我国传统思想不乏性恶论，如韩非。但是，韩非主张天下之事，一断于法，似有法治精神，但其实质不过是君主御民之具、驱民之术而已。但是，法家重视外在制度规则的洞见不可偏废。居中国传统社会主流地位的儒家思想主张性善论。孟子认为人有恻隐之心、羞恶之心、辞让之心和是非之心，此四端充而扩之，可以为圣人。孟子的性善并非认为人性纯乎至善，而是认为人性可经修养而至至善之境，所谓人人可以为尧舜。基于此孟子认为理想的政治制度当以“有圣人之德者居天子之位”。[2]但是，孟子也并非不重视制度与规则。孟子也曾经说过“徒善不足以为政，徒法不足以自行”，深刻说明了制度与人的德性两者均是仁政的重要条件。“有圣人之德者居天子之位”一直为儒家的政治理想，至宋代又有内圣外王之说。该学说为德性的政治。所谓圣为圣贤，王则为统治。宋儒的心学成圣论，决不仅是讲个体的修养，而是修身治国平天下的规定。“古之欲明明德于天下者，先治其国；欲治其国者，先齐其家；欲齐其家者，先修其身；欲修其身者，现正其心。正其心而身修，身修而家齐，家齐而后国治，国治而后天下平。”儒家的政治理想在于以贤君治天下，所谓身正而令行。可惜的是，几千年来，虽然士大夫集团期望“致君于尧舜”，然而几千年的历史，贤君几何？而同时，士大夫集团也未能发展出制衡君权、王权的制度系统，遂使专制无以制约，天下遂为一家之天下。当然，历史不能假设，但是历史的经验与教训则不可不吸取。几千年的历史，证明了人治、德治不可行。但是，儒家致力提升人的善性，重视君子人格的培养则是传统文化中的精髓。
西方法治的源头可以追溯至亚里士多德。他认为法治[3]是理性的统治，而人治则在统治中加入了兽性的成分。自亚里士多德以后，西方法治观念即以人性恶的预设为基础。可见在西方文明的源头，法治已与人性恶的预设相互关联。在漫长的中世纪，基督教神学笼罩着一切学问。基督教经典《圣经》认为人有原罪，原罪昭示了人性之恶与不完美，唯有信仰上帝，苦赎罪行，才能得到上帝的宽恕与拯救。基于此，基督教先后提出两国论、日月说、双剑说三种关于基督教权与王权关系的学说。这些学说认为王权只应当涉足世俗事务，不应当干涉精神，王权应当受到教权限制与约束。伯尔曼认为，教权与王权、教会法体系与世俗法体系的对立正是西方法治产生的原因。[4]
经过文艺复兴运动，自然法学家不再以神性代替人性解释自然法，而是将自然法视为人的理性的体现。而自然法的理论基石之一就是人性论。霍布斯认为在自然状态中，人与人关系为狼与狼的关系，互相猜疑、不信任，相互斗争。基于此预设，霍布斯认为人们应当订立社会契约，成立国家，有者颁布法律，只有通过法律方能产生正义。英国启蒙思想家阿克顿认为：“权力导致腐败，绝对的权力绝对导致腐败。”[5]现代新制度经济学认为，人是理性的个体，而此理性的个体试图在现有制度框架下获得最大的利益。统治者――不论是世袭的统治者、民选议员或者政府官员都易受私利诱惑而行事。[6]西方法治基于人性恶的预设，虽然消极，颇有幽暗色彩，但是重视通过制度和规则遏制人性恶的因素，具有积极意义。
从思想史的角度而言，中西关于制度与德性的关系存在分歧，中国传统思想重视培育人的德性，也不排斥制度与规则的作用；而西方法治思想则预设人性为恶，力图通过制度和法律遏制人性之恶。
四、制度与德性的现实分析
我们所处的时代和社会，充满风险和不安全，这已不再仅仅是社会学家、学者们的先知先觉，已经成为普通大众的感同身受，成为一种日常性的存在。核危机、生态安全、食品安全、金融风险等等，已经成为不可回避的客观性事实。为了应对这些问题，人们不仅在技术上想方设法应对这些危机，同时也为应对这些问题设计了遏制风险和保障安全的制度。比如对于核安全和生态安全，在国际层面国际社会制定了大量的国际公约，在国家内部层面各个国家也制定了国内法律。然而危机依然存在，其根源在于纵然是良好的制度，衰人也可使制度无效；况且许多情况下的制度也不过是体现了特定特定利益集团利益的制度而已，这种情况下制度也是衰的。
（一）美国金融危机：衰制度与衰人
2008年的美国次级房屋信贷危机引起的全球金融风暴，是对全球化的拥抱者和欢呼者的一记当头棒喝。全球化并没有带来“历史终结”后的大同世界的美好图景（自由民主加上资本主义），反而带来了全球的经济衰退和社会恐慌。此次金融危机已经有大量文章作了深刻分析和探讨。
表面上，次级贷款是一个合法的房屋抵押贷款关系，似乎是作为贷款者的银行对借款人的恩惠和照顾，但是实质上这种操作最终维护的是金融机构的利益和安全，因为金融结构在借款人不能还钱时可以合法取得房屋所有权，并且借款人还可能惹上一身债务，最终的结果是社会低收入阶层本就少的可怜的存款被完全剥脱精光。金融危机的后果也证明了这一点。
从其本质而言，美国的次级房贷不过是资本主义通过金融操作对社会的一次无情掠夺而已：先是以房价会继续上升为诱饵，鼓励低收入者进行负债融资性消费，同时广泛吸纳中产阶层参与。在不长时间内，这种金融操作成功诱使大量普通家庭陷入投资大幅超过其可支配收入的局面，最终导致房产投资者连同无数普通业主全部负债累累、倾家荡产。危机发生后，在金融巨头们向美国政府求救后，美国政府豪掷7000亿美元救市。这是上世纪“大萧条”以来美国政府规模最大的就是行动。“救富不救贫”充分体现了资本主义内的变态逻辑。
而这一切均是在资本主义国家的制度框架下发生的，并不违反法律。通过美国次贷引发的金融危机，我们清楚地认识到了美国资本主义制度的实质，那就是少数人可以通过合法的手段剥夺社会大众。此次金融危机充分表明了造成美国次贷危机的制度是一个不正义甚至残酷无情的“衰”的制度。在这一制度框架内，金融资本无止境追求利润的逻辑，将无法消除危机发生的内在机制，此种危机也无法通过资本主义系统内的制度性更新加以避免。而这一“衰”的制度，正是由衰人制定与实施。这里的“衰人”就是所谓的秉承利润最大化原则行动的经济理性人[7]。这些衰人制定出的所谓的次级贷款的制度和规则，不过是一个充满诱惑的制度和规则陷阱。无论这一制度规则如何，这些衰人们总会找到突破口，使其为衰人们的利益最大化服务。
美国次贷引发的金融危机以铁的事实给我们上了一课。衰人制定的制度并由衰人操控和实施，其结果不言而喻：一小部分金融资本家及其帮忙帮闲者通过“合法”的操作完成了对社会大众的剥夺，最后亏损还要由政府拿纳税人的钱来兜底。
（二）我国食品安全制度：衰人使制度无效
我国食品安全问题层出不穷：在乳品领域就先后发生了安徽阜阳毒奶粉、三聚氰胺奶粉等时间，在食用油领域发生了地沟油事件，在肉制品领域发生了用病死猪肉制造腊肉等事件，以及在商场超市将过期食品更换新的日期标签后继续出售等等。这一系列事件充分显示了我国食品安全存在的严重问题。面对食品安全问题，我国先后出台了《国务院关于食品等产品安全监督管理的特别规定》、《乳品质量安全监督管理条例》、《食品安全法》及其实施条例等法律法规。在完善食品监管制度后，仍然出现了“假大米”、“毒奶粉”、“瘦肉精” 、“毒豆芽”、“假馒头”等事件。这充分说明对食品安全而言，仅仅完善制度是完全不够的。这里需要深思的是，在我国相关法律法规规定生产者、经营者的产品质量责任，也规定了有关监管部门的监管职责的情况下，食品安全事件仍然高发，人们依然无法对食品放心。民以食为天，食品安全问题已经不仅仅简单是产品质量问题，而是一个社会、政治问题，一个直指人的心灵的问题。
正如人们常说的“道高一尺，魔高一丈”，如果制度是道，那么魔即是人的心魔，此心魔无他，就是唯我，就是为了自我的利益，视他人和社会为手段，为了实现自身利益，即使损害他人利益也在所不惜。面对此心魔，即使再完美的制度，均会成为被突破或者逾越的对象。由此而观之，真正有效的制度乃是能够有效约束人的“心魔”的制度，能够在人心产生恶念之际，就使恶念消于无形，从而不形诸行为。当然，制度不能惩罚思想，但是应当能够影响人的心灵。
由此反观我国食品安全制度实施的实际和食品安全事件多发的情况，不难看出这些事件的发生，一些企业唯利是图，罔顾道德底线，致他人生命与健康于不顾是主要原因，当然有关部门监管缺位、不积极履行职责也是重要原因。这这一方面说明我国相关法律制度，还不能有效深入人的心灵，不能对人心这一“黑箱”产生有效影响。另一方面，也说明制造经营伪劣有毒食品的无良商贩，为了谋取一己私利，根本不顾他人生命和健康。比如，2011年上海发生的“毒馒头”事件，生产者随意在馒头中加入对人体有害的添加剂，在明知有害而自己绝不食用自己的情况下出售给他人。
如果食品生产者、经营者能够遵守相关法律法规规定的责任，并能秉持“己所不欲，勿施于人”的原则，那么食品安全事件根本不可能发生。然而，这只是一种理想的情况。如果将法律规则和道德规则均视为社会制度的构成部分，则心中只有一己私利、罔顾他人利益的衰人可以使制度陷于无效。
也许，制度就是一把锁，如谚语所说的是“防君子，不防小人”的。这句话蕴藏了深刻的对人性的洞察和智慧。为什么君子也要防？表面看来似是悖论，君子是理想人格和道德完善的化身，然而君子是一种理想的概念，是一种理想类型，所谓“人心惟微”，“一念之动，皆有吉凶”，说明了人心的复杂和微妙。即使君子也有心猿意马、心旌摇荡、意念不坚的瞬间，而制度之锁可令其清正心灵、摄定信念，不做妄行。而无德性可言的小人则不然，制度之锁，对其根本而言如同虚设，可以想方设法打开或者破坏制度之锁，牟其私利。
（三）收银机的故事[8]：制度与对德性的不信任
如何记录现金收入在很长的历史阶段里让世界各地的店主们大伤脑筋的问题。每一个店铺的收银员在面对钱箱的时候，无疑都面对着巨大的诱惑。对此问题，无非两个解决途径：一个是依照法律进行制裁，前提是盗窃被捉拿。另外一种的思路是进行预防。对于如何预防又有两种途径，一是加强思想教育和学习，从改造人的思想品质入手，通过实现“灵魂深处的革命”来实现。无疑这是一种比较深层次的思考。二是美国人的“从实际出发”，不尚理论思考和哲学思考的路径。美国人解决这一问题的想法是：对于意志薄弱的人抵挡不住现金的诱惑是一个非常自然的事实，由此他们认为人是有弱点的，人是不可靠的。由此，他们要发明一种机制以解决这一不可靠性。至于灵魂的事情，他们认为这是教师和牧师的职责。这就是美国南北战争后不久收银机发明的原因。由于收银机能够把每一笔交易都显示出来，并且顾客和伙计都能看到结果。这个机器发明后，大大减少了伙计小偷小摸的行为。又经过改进，不仅能够计算每笔交易金额，计算找零，而且能够把每一笔账都记录下来。后来新的专利持有者又对其进行关键改进：在收银机上设计了一个附有自动锁的放现金的抽屉，还有一个铃。店员将每样东西价格和数量打进去，机器得出总数，再将顾客递上的现金打入，机器计算找零，整个过程都有记录。双方无异议后，一按键，一声铃响，现金柜弹出。如果未按规矩作，现金柜打不开。在收银机制、顾客监督和店主复查三重机制下，发生失窃几无。这样通过收银机，解决了这一世界难题。
收银机这一机制，构成了对店员监督制度的重要部分。在这里我们需要改变将制度进行视为规则的观点，制度不仅包括规则，也包括机制。在对店员的监督制度中，店主和顾客的监督是重要构成部分，而收银机则将这些监督机制有效结合在一起，为店主和顾客的监督提供了数据和记录。
收银机这一机制建立在对人的德性的不信任之上。虽然这一机制对人性的抱持不乐观甚至怀疑的态度，但是其效果却有效制止了店员小偷小摸行为的发生。这更加印证了制度的有效必须建立在制度能够深入人心黑箱，能够将人的恶的闪念消弭于无形基础上；而在制度被违反后，对其进行惩戒，并追回损失已是事后补救与追惩。
美国收银机的故事，也说明了美国文化对人的德性的怀疑，体现了美国文化任制度而不任人的精神。但是，这并不是说美国文化不重视人的德性，只是在于制度的关系上，美国人更重视制度，制度设计上，将人视为小人而严加制约和防范。至于美德的培养，美国人认为那是牧师和教师的职责。
五、对制度拜物教的批判和反思
制度拜物教是我国当今社会的一种流行思潮。对制度的信赖和崇拜是随着对“人治”的批判而演化出来的。对十年的反思，在社会上形成了一种共识，浩劫，皆因人治而成。反观历史，我国传统社会又尚人治和德治。所以中国必须摈弃人治，拥抱法治。法治是规则和制度之治，而“人治”不可靠，只有制度才是可靠的。
制度拜物教对我国一些政策的制定产生了重大影响，如上世纪五十年代国有化、化政策，九十年代的私有化政策，都是例证。五十年代推行国有化、公社化的时候，许多人都相信，私有财产导致了私有观念的产生，如果消除了私有财产，私有观念就会随之消失。人没有了私有财产，大家会一心一意、大公无私、全心为公。但是，历史实践告诉我们，这只是天真的想法。公有制结构并未使所有人都一心为公。公有制结构中的行动者表现出了千差万别的行为，有如王进喜一样一心为公的，也有半心半意，也有全心为私的。并且同一个人在不同时代也有不同表现，在六十年代较少私心努力工作，七十年代却懒于干活。影响上述人行为的因素很多，公有制仅是影响人的行为的复杂因素之一。在“公有制会使人没有私心”的制度决定论的神话被现实无情否定后，人们不加反思地继续沿用制度决定论的思维逻辑创生了另一个决定论的神话：公有制使企业效率低下，私有制会使人竭力奋斗，追求效率。但是，现实中私有制真的使效率提高了吗？私有制真的使人努力工作了吗？现实情形非常复杂：有人敬业工作，有人偷奸耍滑；有的私企高效成功，有的低效出局[9]。此外，每有矿难、食品安全等问题发生，对原因的探讨总有制度不健全之说，也体现了制度决定论的思维方式，似乎一旦制度健全，所有问题都会迎刃而解。
那种认为制度和结构决定人们行为的想法是一种简单化的想法。原因就在于制度和结构不能直接决定人的行为，只有通过影响人的心灵，才能够进而影响人的行为。其中，制度和结构也只是影响“心”的因素之一，并不能完全决定“心”。历史上，思想家和政治家都意识到心的重要性，并试图用各种方法来解决心的黑箱问题。在中国历史上，儒家重视礼乐教化。礼是制度，乐教化人心。所谓“礼者，法之大分，类之纲纪也。”（荀子・劝学），“礼言是其行也，乐言是其和也（荀子・儒效）”。这里礼就是行为规范，乐则可以教化人心，提高人的德性修养。儒家认为“礼乐刑政，其极一也，所以同民心而出治道也（礼记・乐声）”[10]。自汉家天下后中国治理德主刑辅。
从我们传统来看，建立制度好比是“硬权力”，而影响人心属于“软权力”[11]。所谓硬权力是指与制度相关手段，如经济利益激励，法律制裁，军事干涉等等；而软权力则指依赖文化和意识形态，以征服人心为目标。使用硬权力比使用软权力简单，也比使用软权力深入内心容易。以为建立制度就能实现所欲的结果，而忽视人心之复杂，是不切实际，甚至是危险的。
制度拜物教过高地估计了制度的作用，幻想制度颁行，天下效法，无不遵行。历史和实践告诉我们决定人的行动的并不是制度，而是人心。而人心如同黑箱，制度虽对其有影响，但是不能完全决定人心。这也是制度实施不完全达到制度设定者目的，甚至出现背离制度目的的深刻原因：人心的复杂。这也是制度拜物教失败的地方。
六、结语
本文并未完全否定制度的作用，宣扬制度无用论，只是对制度拜物教的思潮加以反思和批判。目前，制度拜物教的话语声势强大，似乎但凡出现问题，只要建立制度就可以解决问题，而缺乏对影响人的心灵、行为的具体务实方法的思考和研究。不仅要重视制度的作用，也要重视如何影响人的心灵，培育人的德性，从而使制度发挥最大效用。
我们既要摆脱对制度的盲信，也要防止坠入制度无用论的泥潭。正如芝加哥的一位教授爱博斯坦所言，仅有法治对于一个理想社会是远远不够的，还应当注重德性建设[12]。为此，就需要一种既要“观国故”，又要“察世俗”的精神和气度，既要学习西方法治文化的精华以强化制度和规则，也要从我们文化传统中吸取精华，注重人的德性培养。如此，才能在法治的框架下为我们的文明复兴提供新的可能、新的方向、新的图景。
（王锋，国务院法制办工交商事法制司副调研员，中国社科院法学所法理学博士生）
注释：
[1] 参见余华，《活着》，作家出版社，2010年10月第2版，第5-6页（韩文版自序）。这部小说是余华上世纪90年代的作品，曾被张艺谋改编为同名电影。
[2] 冯友兰，中国哲学史，华东师范大学出版社1997年版，第3页。
[3] 【古希腊】亚里士多德，吴寿彭译，政治学，商务印书馆1997年版，第168页。
[4] 【美】哈罗德・伯尔曼，贺卫方等译，法律与革命，中国大百科全书出版社1993年版，第11至12页。
[5] 【英】阿克顿勋爵，侯健译，自由与权力，商务印书馆2001年版，第342页。
[6] 【德】史漫飞、柯武刚，韩朝华译，制度经济学，商务印书馆2001年版，第369页。
[7] 这里要特别向吴冠军先生致谢。他发表在天涯2009年第6期《全球化向何处去》启发了本文的分析和思考。
[8] 对此的详细描述和分析，可参看林达著《总统是靠不住的》一书（生活・读书・新知三联书店，2006年6月版，第36至52页）。
[9] 对此的深入分析，可参看尹伊文，《“制度决定论”的神话》，可访问中国知网。
[10] 转引自，尹伊文，《“制度决定论”的神话》一文，第31页。
关于法律与人性的思考范文第5篇
「关键词：一般人格权，自然权利，实证法上的确立，法律适用
一切理论都是灰色的，唯有生命的金树，才会枝茂长青。——歌德
一、导论
“人格性（personnalite）正在向财产夺回桂冠”。[①]此一断言是在考察作为人的属性的种种利益的人格权在现当代民法中得到普遍承认，人的“人格地位”的提高在法律方面表现出前所未有的广度和深度的背景下得出的。在此，不拟探讨该观点的真理性，但毫无疑问，其得以提出绝非无稽之谈。面对此一富有感召力的论断，人们很容易为其所蕴含的力量和精神而感动和着迷。时值今日，国人正著力于制定自己的民法典之际，我们决不能无视此一断言所由于产生的时代背景。它促使我们去思考，相较于此前财产关系占据统治地位的私法，人格尊严的保护如何在其中表现其所应有的地位。以此为契机，国内学界开始重视对人格及人格权的理论研究，而一般人格权的深入探讨则是此中无法回避的一个重要问题。然值得注意的是，德国的人格权理论基本上是围绕着除个别人格权外， “一般人格权”是否应该被承认而展开讨论。[②]而与此形成对照的是，国内学术界多仅就一般人格权的内容、功能、性质等制度既存层面问题作简单介绍，此可谓“只知其然，不知其所必然”。此一理论研究层面尚无法引导我们去进一步探讨一般人格的确立于法理论构成、法规范体系及法适用领域所可能面临的诸多问题。因此对于一般人格权的制度构造恐难以提供精当的理论指导。
“自然人人格权制度是民法中与人类思想联系最为密切的制度之一，是凸显法律实证与法律价值关系的焦点制度，也是最富有发展性的一个私法制度”。“自然人人格权发展问题成为当前法学界关于法律发展的方法和原则争论的一个焦点范例”。[③]如果这些观点无误的话，正如下文的分析所表明，一般人格权制度最突出地表现以上所表述的一切。必须指出的是，德国法学界就一般人格权的争论由来已久，但是，要在法律上承认和规定这种人格权保护，还面临着诸多法学理论上的，特别是法律技术上和实践上的难题。一直到今天，这些难题仍然阻碍着一条保护人格的一般性法律规定的产生。[④]由此，足以提醒我们在一般人格权的制度确立上所应有的小心谨慎。基于此问题意识，本文试图去探讨一般人格权的确立及其适用所面临的问题。
二、人格权性质解析
黑格尔说：“法的命令是：‘成为一个人，并尊敬他人为人’。”[⑤]作为直接体现使人“成为一个人”的权利的人格权，是指主体为维护其独立人格而固有的基于自身人格利益的权利，如生命权、身体权、名誉权、姓名权、隐私权等。[⑥]人格权是法律人格处于趋向完满状态下理性人类所必备的权利，个人在法律上和事实上不享有人格权，则必将丧失做人的根本权利和作为人的基本价值。“根据人格权的一般结构，人格权是一种受尊重权，也就是说，承认并且不侵害人所固有的‘尊严’，以及人的身体和精神，人的存在和应然的存在”。[⑦]在此，人格与人格权通过人格尊严思想的介入而被联系起来。
康德曾说：“你的行为举止应该是这样：无论是你自己，还是在任何其他一个人，你都应将人类看作是目的，而永远不要看作是手段。”[⑧]在此，“人是万物的尺度，是存在的事物存在的尺度，也是不存在的事物不存在的尺度。”[⑨]立基于人格之上的人格权本身即包含着对人性的尊重，其被视为系自人格价值理念基础上形成，去表达对于人格的拓展和完善。近代法律人格，以伦理性为本源，具有极其丰富的内涵，其蕴含基本价值（平等、自由、安全与人的尊严）构成近代人权观念的核心内容。人权通过强调人之作为人所应有的资格、能力和自由，来维护人的尊严和价值，防止和扼制任何把人作为手段或工具的功利主义的、结果主义的考虑。[⑩]“只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由。……这是每个人生来就有的品质，根据这种品质，通过权利的概念，他应该是他自己的主人。”[11]从这个意义上讲，人格权是一种自然权利，是最基本的人权。
关于自然权利，有学者给予这样的总括性论述：
这些伟大的思想家[12]不再像他们的前辈那样沉醉在人的自然本位里，他们毅然地把他们所认定的人之作为人都拥有的平等、自私、自立、自尊、自卫之类的本性宣布为权利。按照他们的逻辑，既然本性乃是自然，那么，本性权利就是自然权利，而且这种权利由于出自‘本位’，出自‘自然’，所以是与生俱来的。既然自然权利是由自然法这个终极的、超验的权威来规定和支持的，那么，自然权利就是超越实在法而存在，并且是不可剥夺的。既然本性是人所共有的，而且表现了人之作为人的基本规定，那么，本性的权利就是人所共有的。所以，自然权利或本性权利，就是人权。[13]
以上系笔者对人格权性质的认识。这种认识同样适合于作为其属概念的一般人格权，即一般人格权仍然具有自然权利的基本属性。[14]在今天，当我们说一般人格权是种自然权利时，我们主要不是在追溯权利的来源，而是在探寻权利的本质或性质，即其所蕴含的价值理念，如果说，人格权主要表现某种主观价值关系，财产法主要是种客观财产秩序，而此前私法基本立基于此种客观秩序的逻辑而建构其制度体系及规范理念，则依托于价值的不可知论或非唯知论的伦理学立场，伴随着人权思想的深入而推动的人格权观念的发展，意味着在此后的私法上，面临着如何在客观实在法上有效规范主观价值秩序的问题。此问题可谓系思考人格权，特别是一般人格权制度的基本问题。正如下文分析所展示的，本文的主要架构亦基本上针对此问题而生。
三、一般人格权制度的确立
（一）社会实证层面的考察
在私法的发展史上，相较于财产权的发展，人格权的发展显得缓慢。在近代私法，“民法中的人作为法律人格形式平等的人，仅是财产自由并受充分保护的人，人被淹没于财产中。”[15]历史上，即使是在庄严宣告《人权宣言》后的法国民法典，“也只是作为法律人格来保护自由、平等的人；作为人，却没有提及向他人主张正因为是人才属于人的那些性质和权利的思想。”[16]而在19世纪的德国，由于对德国私法学具有支配性影响的萨维尼，虽然承认每个人得不受他人意思支配而独立地支配自己的意思领域，但却否认了对自己自身的实定法上的权利，使得19世纪德国法学的主流失去了对人格权的关心。受此影响，再加上当时的时代背景，使得德国民法典只是采取了保护个别的、狭窄的人格权的制度，其对人格权的保护规定在今天看来显得很不周密完整。
在第二次世界大战后，出于对纳粹“轻视人、蔑视人、使人不成其为人”[17]的行径的强烈反思，法律开始重视对人格尊严的尊重及人格的保护，使得人格权得以被广泛地承认。人们普遍认为，通过特别人格权的模式不足以保护各方面的人格。凭着对纳粹统治的经验，人们对任何不尊重人的尊严和人格的行为都变得敏感起来。[18]而且由于人类生活关系趋于复杂，以及科学技术的进步和大众传播方式的迅速发展，对于个人生命领域的侵犯随时都可能发生。由此，对于个人价值，也即对于人格权的保护，显得比以往更为迫切。而与此同时，战后各国基本法普遍重视对人的基本权利的保护，以及随着人权运动的开展，人权思想的深入，法哲学也专注于对人的尊严的分析考察。以此为契机，作为表现人的尊严和人性的发展的最高价值的一般人格权得以被提出并被承认，而其在司法实践上亦被广泛地适用。人们普遍认为，一般人格权的实际利益在于它使得对于需要得到保护的各个实证法条文中没有的人格利益和伴随着社会以及技术的发展变化而出现的新的人格利益的保护成为可能。[19]这涉及对一般人格权制度功能的认识，即意味着把它作为基本权母权来认识，承认其为一种渊源权，由此可引导出各种具体人格权。这亦是我们的兴趣及关心所在，它吸引我们将目光投向宪法关于人的基本权利的规定，同时促使我们去思考，一般人格权作为渊源权，其根据何在？这即涉及下文所要考察的一般人格权在法理论层面的论点。
（二）法学理论层面的论辩
前文业已述及，或许人格权的核心问题在于思考如何在客观实证法上有效规范主观价值秩序。此问题突出体现了在人格权制度上所凸显的法律实证与法律价值的紧张关系，而如何处理这一关系则成为一般人格权制度首先须在法理论层面完成的课题。
1.人格权作为自然权利在私法上的存在
人格权是一种自然权利。这是我们的结论，也是我们思考问题的出发点。在此，笔者无力去探讨“是否存在自然权利”诸如此类的艰深问题。作为自然法理论表现形态的自然权利论，笔者认为以下这种研究自然法的立场是可取的，“关于自然法的研究，现代学者所须注意的，与其说是这学说本身，倒不如说是它的功能，与其说是有关基本本质的争论，倒不如说是它背后所隐藏的问题。‘为了了解自然法之突出地位，我们必须从心理方面去解释它，因而把经由它的媒介而运作的力量跟它关联起来’……我们必须试着看穿自然法之抽象与学究的外观，我们必须力求了解其不断重现之原因。”[20]这是一种现实的研究立场，我们必须确保我们的法学思考与社会现实紧密联系。
自然法学代表了历史上最重要的文化思潮，这一思潮决定性地影响了整个西方法律思想史的一般特征。自然法理论的核心在于确认了基于“自然法”与“实在法”的区分且“自然法”优于实在法“而对法所持有的二元观念”。[21]及于近代，自然法理论基本上转变为关于自然权利的一套理论。[22]自然权利主张，自然法赋予人永恒不变的权利，自然权利出自于人之为人所固有的伦理本质，是超越实在法而存在的，并且是不可剥夺的。自然权利同时结合社会契约论，在很大程度上扭转了人类对国家与个人关系的看法。而在今天，自然权利理论之所以仍具有很强的生命力，则主要在于它为人权作辩护。
人格权是为自然权利，这种性质认定很自然地表现出对实在法的敌意与怀疑。人格权作为一种内在于主体自身，以维护其人格尊严的权利，它天然反对“权利法定”的法律逻辑，它害怕这样的逻辑最终将致使人格尊严及人格的发展只是受制于立法者的意志——那可能只是几颗“自负的脑袋”的无规律转动。它主张实在法是不够的，应赋予其应有的超越于实在法的地位。应该说，这种要求不显过分，它契合于人格权的自然权利本质。但同时我们也必须看到，这种从人的本性中得出的自然权利，其内容是含糊不清且过于随意的，它随每一阐释者而有不同，这是其致命弱点。而且作为一种价值，如果具有意义，一定要被人们以规范的面貌加以表达。[23]权利不是由法律创造的，但权利的实现却是以法律为转移。离开法律，权利便失去了任何实际意义。[24]依此，必须强调的是，人格权并不是反对在实在法上被确认，相反，其应该被如此确认。这里，法律可以看做是人们在牵涉到行动时追求明确评价标准而产生的结果。权利于其中被标示于明确的形态并有着自己清晰的界限，它表示一个不容他人侵犯的个人意思自治的领域。而人格权作为自然权利，其真正反对的是以实证法的规定去作为裁判人格权存在与否的尺度，该主张内在地反对前述明确评价标准的追求，因为它无助于形成可预见性的明确规则去引导人们的生活。而该种规则恰是法实证主义所着重追求的，同时也构成法治的德性之一。在此，典型地表现了自然法与法实证主义之间的紧张。
2.法实证主义的追求与限度
法实证主义思想的全面兴盛应自十九世纪起，其时正值自然法论没落之际，对此不应仅仅视为只是一种巧合。[25]与主张法的二元论的自然法学相对立，法实证主义表现出与自然法学截然不同的观念，它主张一元论。自然法在事实上并不存在：它只是一种虚幻的观念，它没有资格作为法而存在，而属于道德领域。惟一真实存在的法就是实在法，它是人类活动的产物，展现于历史之中，并以不同的形式表现出来。[26]由此联系于自然权利观念，法实证主义认为，既便人们承认某些个人权利可以在人性本身找到深刻的根源，但这些权利也只有在实体规则承认其存在的限度内才具有有效性。这种立场很契合于法治的追求，作为法治的德性之一，或者说其非常重要的一个内在条件，即在于法律的稳定性或说人们对于法律的可信赖性和可预期性，因此它要求法律必须相对清晰，规则必须是明确的，以使人们能在稳定的规则体系下去安排自己的事务，从而促进个人的自由和经济的发展。[27]这是对精确制定的规则的信任，目的在于相同事物相同处理以及避免法官恣意。他们相信：“首先，法律规则保证了集体探寻公正的成果以及以往经验的传递。其次，法律规则适应了人们能够预见的愿望，保证着社会秩序必需的安全性和稳定性。最后，法律规则的一般性和抽象性在一定程度上是公平的保证。”[28]但是我们必须清楚认识到，法律的确定性从来都只是一种相对的理想，法律确定性的要求，此前没有，今后也绝不可能以几乎毫无漏洞的实证立法全然予以实现。人的有限理性[29]意味着人不能洞察所有，也不能预见未来。它使我们相信，如果我们过分拘泥于法律的确定性结构，必然“会使法律的发展在适应新的而且不断变迁的社会与经济环境时受到不当的限制。”[30]而且，如果我们承认人格权是一种自然权利，是一种肯定与尊重人格尊严的价值权，则很显然，价值并不是事先恒定的，总会有新的价值产生出来，而对既有秩序提出挑战。在人格权上， “人们终究不可能在范围上通过划界将所有人性中值得保护的表现和存在的方面无一遗漏地包括进来。因为人们不可能无遗地认识到可能出现的所有冲突。” [31]因此，法律学者总会被迫痛苦地觉察到“确定性”之限度，他被迫领会到“价值”与“规范”、“真理”与“确定性”之间不停的相互作用。[32]这意味着，在人格权问题上，我们仍受困于自然法与法实证主义的内在紧张之中。而这似乎意味着我们需要一种超越或说融合二者之上的法学理论及能同时顾及二者的人格权制度。
3.可能的途径：立宪主义与一般人格权
将立宪主义与一般人格权摆在一起，笔者希冀在立宪主义的理论预设下合理地建构一般人格权制度，藉该制度同时兼顾法律实证与人格权作为自然权利的各自的主张，又在一定程度上可避免双方各自的不足，以此希望能解决人格权在实证法上确立可能面临的理论难题。
法与道德的关系问题始终是西方法文化中的核心问题。面对自然法与法实证主义之间难以克服的内在紧张关系，人们试图去寻求超越于二者或能将二者调和的理论解释途径，如法律诠释学、法律论证理论、一般法律原则、制度法论等等。[33]笔者则倾向于立宪主义的理论建构，至少在一般人格权问题上是如此。
立宪主义是西方文明的产物，“是对充满苦难的生活经验的批判和总结。”[34]从历史上看，立宪主义产生于自然法，特别是自由契约论时代洛克、卢梭等人的自然法学，其目的在于限制国家权利、确保个人的自由权利，它构成西方现代和当代政治文化的基础。但是随着证法学的到来，立宪主义并没有消失，这构成我们兴趣之所在：当代的立宪主义或当代重要的立宪主义思想，在提出其政治伦理观念——这起源于自然法学——的时候，却是依据实证法学的原则，具有明显实证法学的意味。[35]以此为视角，立宪主义不仅是一种政治哲学，或亦可被视为关于法与道德关系的第三种理论思路。
关于立宪主义，我们主要提及以下的理论要点：[36]
①确认关于法在根本上具有规范性、体系性和等级性的观念，法与国家和立法密切联系，但不排除其他实在的法源及制度背景。
②在法的等级的顶端安排宪法作为基础性规范，以其作为确立和认可法的标准，这样就在法律体系两个不同的层面之间导入一个区分。
③声明宪法也是一种实在法，是代表了历史上产生的政治——文化统一体的制宪权运作的产物。制宪权、社会契约以及人民主权是法律体系的最终渊源，并且基于社会大众的历史——经验意志奠定了法律体系的基础。
④确认宪法不仅仅是一种技术性形式性规范，它除了作为确立和认可法的标准，同时也是政治机制组织规则，是一套原则以及广义上的政治伦理价值宣言。由于这些伦理在宪法中得到阐明，因此也成为确立和认可法律体系内容的实质性——伦理性的标准。
⑤确立一种强烈的“刚性”宪法观念。
Buonsignori教授针对以上几点，坦陈立宪主义的确具有鲜明的实证法学特征，但Buonsignori教授显然看到了，在宪法之中存在一套广义上的政治伦理原则及价值观宣言，这种有机的道德性的内容，被安置于法律体系的最高等级之中，并成为确立和认可法的一种价值哲学评价和考量机制。对这一点，如果仔细观察，就可以发现它是一种典型的自然法学，但与自然法学似又存有实质上的区别，因为在这里，政治伦理义务只能通过被法实证规定这样的形态进入法律体系之中，而不是道德对于法直接的干预。因此，我们看到的是一种结合了实证法学和自然法学的某些因素并试图将其加以协调的新图景。[37]因此，这里存在对这种图景或说思路的解释，Bunosignori教授显然不同意将此认定为系“实证法学的变革和完善”的观点，他认为这些原则和价值宣示具有特别的、广义的特征，对这些原则不可能以技术性、法律性的语言进行严格的定义，使其成为严格的、技术性的、法律性的概念，所以真正的法律化就极其困难。因此，这些原则被实在性地规定于法的内部，这虽然对其性质有一定影响，但却绝对不可能完全改变其原有的道德性质。依此，则立宪主义仍然属于自然法学的范式，它无非是在自然法理论的基础上吸引了实证法学的某些重要因素而已。[38]
笔者倾向于这样的解释思路。立宪主义，实为宪法的实质价值主义，它在一方面基于实证法学的基本原则，将法与道德相分离，在另一方面，又通过一般性价值原则在法与道德之间确立起一种联系，据此道德可以有限地渗透到法之中。这是一种将法律实证与法律价值相调和的产物，发展至今，已在当代诸多法律体系中得到认可。此思路显然很契合于解决人格权实证法化的困境。在今天，基于对人的尊重及人权思想的深入，宪法普遍突出了对人的基本权利的重视，并强调了人格的价值及人格的发展。因此，现代各国宪法多设有关于人格及人格权保护的基本原则规定，这是对人格权保护的实质价值秩序，但是必须明确的是，宪法并不是想以少数几条一般性原则取代具体私法制度，而是要承认和确认作为一个整体的私法制度及其根本基础，但同时又想以自己的价值准则来衡量私法制度，并将它纳入整体法律制度的一体化之中。[39]这意味着民法中的一般人格权制度存在的正当性，它承载着宪法关于基本人权的价值意涵，系对宪法价值秩序的具体展开与表达，同时也是对宪法间接私法效力学说的肯认。通过这一制度，使得民法的实证法规定向着价值领域适当敞开，一般人格权从而成为沟通民法与宪法，实在法与道德价值的中间桥梁之一。从而，在立宪主义的理论构架指导下，一般人格权一方面指向于人格权的自然权利属性，他方面却以法规范形式规定于实在法之中，同时，通过宪法的价值系统指引及控制一般人格权的适用与发展，使其不致于变异为个别意志恣意妄为的不可捉摸的立场。这也是我们的关切所在，以此理论指引下建构的一般人格权，是否足以胜任对人格权的充分保护而不致于沦为虚无的什么都没有，这是问题存在的另一方面，将于后文详论。
（三）制度规范层面的解析
本文以上部分为一般人格权制度在实证法上的确立提供了在社会实证与法学理论层面的论证支持，但此仅就现今各国共有情境与共通理论上所作的论述，其尚不足以为一般人格权制度在各国实证法上的确立提供充分的支撑条件。对于是否承认一般人格权，各国学者尚有诸多不同意见及论证理由。本文在此的论述即为此中极为重要的问题之一，其具体展开有助于将我们视角拉回到具体制度规范的关系层面上来思考问题。
关于法律与人性的思考范文第6篇
[关键词] 古典自然法 理性 人文主义
[keywords] classical natural law reasons humanism
一、古典自然法的概念、理念及背景
自然法，又叫理性法、客观法、上帝法、永恒法，——正如登特列夫指出的那样—— “即使当他被视为自明的观念的那段时日，这个观念也充满了暧昧含混。”（注：[意]登特列夫：《自然法——导论》，李日章译，联经出版事业公司1984年版，第1页。）——是一个有着多重面目、含义模糊的概念。所以《不列颠百科全书》这样释义道：“自然法是哲学家和法学家们常用的术语，但含义常常不是很精确的。”（注：转引自张文显：《二十世纪西哲学思潮》，法律出版社1996年版，第37页。）它由“自然”和“法”两个词语组成，因此理解自然法，就必须深刻理解自然的基本要义。因为自然法的多重解释主要原因就在于自然的多重解释或自然的难定义。同样是登特列夫在其著作中这样中肯地描述道：“自然”这概念显然是一把双刃剑，可以用于两个相反的方向：一是代表一种绝对的不变的准则或模型之终极性与必然性；二是用以表示一种任务或义务。不仅如此，它还是有伸缩性的：自然有许多不同的意义，当我们在念到“依自然，人的动物”与“依自然，人是平等与自由”这类句子时，绝不可以不知道此间“自然”一词含义有所不同。“自然法”一词的诸多不同含义，只是“自然”一词的诸多不同意义之结果。总之，“自然”这字乃是造成一切含混的原因，未能清楚分辨其不同含义，乃是自然法学说中一切暧昧含混之由来。（注：[意]登特列夫：《自然法——法律哲学导论》，李日章译，台湾联经出版事业公司1984年，第5-6页、第2页。）所以有必要对之进行词源语义上的研究。
从渊源上讲，古典自然法传统可上溯至古希腊思想家的思想观念中。他们第一次把自 然法作为一个明确概念加以使用，在他们看来，世间万物都有其运行规则和可循，它是一种宇宙之本性，他们称之为“逻各斯”，并将之视作为永恒不变的最善、最公正 （正义）的东西，它支配着宇宙，也支配着宇宙的组成部分，而人们就应该积极地去发现 这个逻各斯，并按照自然而生活。“按照自然而生活”，曾被认为是人类生存的目的， 并且是最优秀的人必须达到的目的，按照自然而生活，是解脱粗俗人民的混乱习惯和粗 野放纵而达到的较高级的行为规律，这些规律，只有有志者通过克己和自制才能加以遵 守。总之，作为著名的斯多葛学派哲学哲理的总和，它是宇宙法则或秩序原理的代 名词或别称。因而“这种正义，是人类的权威所加以表现或应加以表现的，却不是人类 的权威所造成的；这种正义，也是人类的权威可能未克加以表现的——如果它未克加以 表现，它便得接受惩罚，因而缩小乃至丧失其命令的力量。这种正义（由此）被认为是更 高的或终极的法律。由此更引申出如下思想：法律高于立法；立法者毕竟在法律之下， 毕竟服从于法律。”（注：[意]登特列夫：《自然法——法律哲学导论》，李日章译， 台湾联经出版事业公司1984年版，第3页。）这就是自然法观念的起源。
很明显，从原初意义上的考证说明，他们所理解的“自然”不仅仅是人类的社会道德 现象，而且是那些被认为可以分解为某种一般的和简单的规律的现象。他们所说的“自 然”不是严格意义上的自然界，而是某种和谐的秩序；不仅是事物的秩序，也是人的理 性。因而所谓按自然生活也就是按理性生活。理性成了世间的唯一主宰。这样看来，自 然法不应被理解为法学意义上的法，它主要是一个伦或政治学上的概念，它具有生 活伦理与政治伦理的全部意义和特征。这就区别于中世纪的自然法，“在中世纪，自然 法听从于具有另一世界观念的基督教的遣使，它已失去了原作为生活方式的全部意义， 这种生活方式所允诺的目标是现世的幸福”。（注：[美]考文：《美国宪法的“高级法 ”背景》，强世功译，生活·读书·新知三联书店1996年版，第11页。）
古典自然法沿循了古代自然法传统，也充满了托马斯。阿奎那式的理性乐观——从理 性中寻绎出一道普适不变的世界模式和道德模式：合理的法律就是理性的命令，人的理 性是自然法之母，而且这种理性的法包含了人类在其自然领悟基础上所知晓的一切，并 能用以指导人类的行为。这充分表明，古典自然法是属于公理性的定则，是自明的或不 证自明的，具有绝对性，即使上帝也不能予以干涉或更改。这种自然法观念具体体现在 格老秀斯的自然法理论中，他断言：“自然法是正确的思想所下的命令，它按其是否符 合于理性，指出一种行为本身具有道德根据或道义上的必然性；因此，这样一种行为不 是为自然的造物主即上帝所禁止，就是由他吩咐去做的。”自然法之原理，只要你留心 加以辨识，无不是本身就是昭然若揭的，几乎跟我们用五官去知觉的事物一样明显，上 帝的力量尽管大得无法衡量，我们仍然可以说有些东西不是他的力量所能左右的，“正 如甚至上帝也不能使二乘二不等于四一样，他也不能使本来是邪恶的东西变得不邪恶。 ”（注：[美]萨拜因：《政治学说史》（下），刘山等译，南木校，商务印书馆1986年版 ，第481、482页。）由此我们也有理由认为，这与包括沃尔尼、伏尔泰等在内的自然法 学家的思想是一致的或者至少说是一脉相承的。沃尔尼认为，自然法“是事物恒常不变 的秩序，上帝借它统治整个宇宙；上帝的智慧把这个秩序呈现给了人的感觉与理性，让 他作为行为的一个平等、共同的法则服务于人，并引导人趋向幸福、完满，而无视他们 的种族、教派”，其结果是，上帝构建了一套计划，并把管理它的能力给予了人们 ，“人被分派的任务不过是使他的思想、行为及制度与普遍的自然法则相一致”；伏尔 泰也以相同的口吻这样定义自然法：自然法“是上帝用以统治宇宙间种种事实的永恒常 在的秩序，他的智慧向人类的感官和理智所展示的秩序，就向他们提供了一种平等的和 共同的行为规范，不分种族和宗派引导着他们走向完美的幸福”。（注：[美]贝克尔： 《18世纪哲学家的天城》，何兆武译，生活·读书·新知三联书店2001年版，第372、4 9页。）
总之，经过古典自然法这样的阐发，理性就获得了柏拉图理念论上的意义而处于至尊 的地位，任何觊觎理性的尊严地位的事物都将遭到应有的惩罚。只有在理性诫律即自然 法的王国里，达到至善的可能性方能显示为一种成功的结果。然而，所有这一切无论看 上去是多么华丽与严密，自然法的诸命题的成立却不是没有预设的，它必须建基于作为 存在物的人具备某些才能或美德之上，这也等于说，在构成自然法基础的当有的一些理 念假设上，无论何时何地，人的某些必备禀赋才能型构出自然法的基本理念，它们是其 必要条件的。因为自然法是作为绝对原则来理解的，因而势所必然的是，还有许许多多 的原理必须日夜不息的随侍在这个主宰身边，并不断满足它。换句话说，我们必须承认 ，自然法的定义不仅包括人的理性命令等自然法自身应有的存在意义的属性，还包括人 的欲求、经验等自然法相涉对象的作用概念的属性；它不仅是本体论的，还是认识 论的问题，自然法之花既盛开在基本的存在信赖之沃土上，也盛开在基本的存在的理解 和把握的沃土之上。二者共同组成了自然法的根本内容。
详言之，通过上述自然法概念的演绎，不难看出自然法必须具有的理念是：
（一）人是人文理性的动物
这是古典自然法确立的根据，而且是对人的主体性理解。所谓主体性理解，“就是内 在感、自由、个性和被嵌入本性的存在，在西方，他们就是在家的感觉”。（注：[ 加拿大]泰勒：《自我的根源：现代认同的形成》，韩震等译，译林出版社2001年版， 序言第1页。）这意味着，人是以一种特殊存在物的形式而存在的，“人是一种天生赋有 理智才能的存在，他以对他所作的理解而行动，因此以其决定他自己所追求的目的的能 力而行动；另一方面，由于拥有一种本性并在一种既定的决定方式中所构成，人显然拥 有与其本性构成相应的种种目的……这意味着，凭借人的本性自身，便存在一种秩序或 一种气质，它是以人的理性所能够发现的。根据这种秩序或气质，人的意志必须行动， 以便使它自己与人类的必然目的相协调。这不外乎就是不成文法或自然法。”（注：参 见万俊人：《现代西方伦理学史》（下），北京大学出版社1992年版，第463页。）承认这 一观念，即意味着自然法理性观念的拓延——理性不仅仅是形而上学的抽象的纯粹理性 体系，它还是实证性、经验化的思维方式和思想方法；理性不仅仅是先于一切经验，揭 示了事物的绝对本质的“天赋观念”的总和，而且是一种引导我们去发现真理、建立真 理、确定真理的独创性的理智力量。它实际是一个双重理性概念，具有自在和他在的双 重特性。所以卡西勒在其《启蒙哲学》一书中对古典自然法鼻祖格老秀斯的自然法理论 进行分析时指出，古典自然法一方面必须将自己从中世纪神学教条中解放出来，使自身 作为独立的存在，另一方面又必须防止国家专制主义的干扰，捍卫自身的独立，因而它 必须同上帝全能之说作斗争，也必须与国家全能之说——霍布斯含蓄而又中肯的称国家 为“可死的上帝”——做斗争。为反对这两种倾向，古典自然法的提倡者力主这样一个 基本论点，即存在一种先于一切人的权力和神的权力的法律，它具有独立于这两种权力 的效力。这种法律概念的根据不在权力和意志，而在纯粹的理性。只要纯粹的理性认为 是“存在着”的东西，只要某种东西是源于理性的纯粹本质，则任何政令都无法改变或 贬损他们。……完善的法律概念无疑是以个人意志的诫条为前提的，但这诫条并不 创造法律和正义的理念，而只是从属于这个理念，并实施这个理念罢了，尽管这实施不 能和法律理念本身的正当性混为一谈。（注：参见[德]卡西勒：《启蒙哲学》，顾伟铭 等译，山东人民出版社1988年版，第232-233页。）
（二）人都有善良意志
自然法无法不叩问人的善良意志——人成为道德真理的评判者，对道德真理的评判与 敬重将把人从自我的中心里驱赶出来，并逃进其本质（理性）的圆周内。之所以这样说是 因为，自然法的载体——理性或智慧本身“既是一种表现方式，又是一种思考方式；更 确切地说，它是一种将思考和行为结合起来的方法”。（注：[法]夏特兰：《理性史》 ，冀可平、钱翰译，北京大学出版社2000年版，第28页。）据此，人类才能成为普适性 的共同体，禀受理性，并将在自然法下享受理性和真正的法律。“自然法永远引人为善 ”，（注：[法]霍尔巴赫：《自然政治论》，陈太先等译，商务印书馆1994年版，著者 序第2页。）因而即使人不是善良意志的发现者和创造者，也至少能理解人们的行为举止 并作出有效而合理的裁判。评判举止，意味着赋予自己以充分的确信去发言的可能性， 可以说，这是一种对疯狂和罪恶的终审审判。它需要人的理性和良知为标准和评判尺度 .以此为基础，伯尔曼进行了这样的法律解析：对于个人来说，法不仅意味着国家的暴 力（刑），通常还是耻辱的象征，因为它所惩罚的，总是不道德。于是，它又成为正常生 活之外的东西。（注：[美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，政法大学出版社2 003年版，代译序第11页。）而彼得。斯坦、约翰。香德等人无疑也回应了这样的观点： “自然法学家们创造出来体系，也十分自信地说明了在日常生活中的大部分典型情况下 ，什么才是正确的行为。但是，自然法学家们创造体系没有能够将法律和道德彻底地区 别开来。它们所规定的只是好人应当做什么，只是提供了指导这一类好人的行为规则。 ”（注：[美]彼得。斯坦、约翰。香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，郑成思校，中国人民公安大学出版社1990年版，第13-14页。）他们所创造的体系，与其说是法 律，不如说是一种以伦理为标准来判断人们行为正确与否的方法。
当然，犹如贝克尔所指出的：“所有现代思想都包含了一个预设，即认为，对制度的 理解，必须联系它所产生的时间、地点”，（注：[美]贝克尔：《18世纪哲学家的天城 》，何兆武译，生活。读书。新知三联书店2001年版，第363页。）古典自然法的上述观 念或理念，无疑也是它所属的精神馈赠，这与他们所处的特定时代的状况密切相关 .一方面，古典自然法最早让人注意到它的存在，是在文艺复兴和宗教改革后的17、18 世纪，它承继了文艺复兴和宗教改革的革命成果和世俗取向——对人的关注和对人的理 性颂扬，并成为那时资产阶级反封建反神学世界观的政治革命的理论武器——17、18世 纪，这种古典自然法哲学以各种各样的形式在欧洲盛行，它是新教革命引起的改造欧洲 的各种力量在法律方面的副产品。“它是资产阶级的经典世界观——代替教条和神权的 是人权，代替教会的是国家。”（注：《马克思恩格斯全集》第21卷，第546页。）所以 利维指出：“‘自然法’一词在开始为资产阶级使用时，是指以某种方式使用武力或暴力的神圣认可。”（注：[美]泰格、利维：《法律与资本主义的兴起》，纪琨译，刘锋校，学林出版社1996年版，第47页。）资产阶级要求打破封建主义世俗秩序和天主教神权统治的精神藩篱，为自由市场资本主义开辟道路，而诉诸于个人理性并伴生个人主义、自由主义旨趣的自然法便应时而生；另一方面，与此相关联，几乎在同时，西方社会思想史上发生了具有重要意义的启蒙运动，古典自然法又沐浴在启蒙运动的阳光雨露之中，不断汲取滋养或养分。
最后但并非最不重要的是，古典自然法还受到自然理性观（方法论）的支持（撑）。 理解古典自然法，必须求助于那个时代特定的思想范畴与话语机制。贝克尔指出：“假 如我们要想发现在任何时代都能当作通向知识的秘密通道的那扇小后门的话，我们就得 好好寻找那些不大容易被注意到的、意义也不大明确的词汇，它们可以无需担心而且不 必研讨就从口里或者笔下流出来”。如今我们谁都知道这一断言是多么正确！在古典自 然法诞生的17、18世纪这些词汇又是什么呢？贝克尔接着指出：在18世纪，这些词汇— —没有它们，启蒙了的人就不能够达到一种可以安心的结论——是自然、自然律、最初 因、理性、情操、人道、完美性。（注：[美]贝克尔：《18世纪哲学家的天城》，何兆 武译，生活。读书。新知三联书店2001年版，第50、51页。）这无疑证实了这样一个事 实，近代自然哲学已在17、18世纪取得了重大的成就，并给予知识论哲学以有力的支持 ，从而使得人类的思维方式和思想样式发生了深刻的转变：自然界的“理想形象”发生 了显著更改，自然是可理解的。所以卡西勒认为18世纪可以言之有理地、骄傲地自诩为 自然科学的世纪。（注：[德]卡西勒：《启蒙哲学》，顾伟铭等译，山东人民出版社198 8年版，第43页。）而在此前的若干世纪，对自然（人性）的理想形象——我们可以这样说 ——有着太多的神怪气，而不致被人误认作就是自然界本身。因此在此以前，自然界本 身从常识看来似乎一直是难以对付的，甚至是神秘的和危险的，最好也是与人不相和谐 的。因此，人们就要求有某种权威的保证，自然界的设计就这样先天地出自于被认为是 创世主所具有的特性；而自然却远远不是与人们所观察到的物理现象的行为相联系着，而只不过是在现实世界之外与之上的一个概念的宇宙，只不过是存在于上帝的心灵之中 并微弱地反映在哲学家们的心灵之中的一种逻辑结构而已。相应地，人们分析世间万物 的思想道路和思维方式就是典型的演绎模式：先预设一个绝对的权威，再以此为据分析 现象，总带有浓重的神学或神秘主义色彩。18世纪的自然哲学则改变了这一切。从此以 后，“宇宙是彻头彻尾合理的而且是可理解的，所以就有可能被人征服和利用”。这就 是自然哲学所开辟的通向知识论哲学的新途径：“去钻研事物的本身”，然后出“ 事物本身所由以形成的那些普遍的自然规律”，（注：[美]贝克尔：《18世纪哲学家的 天城》，何兆武译，生活。读书。新知三联书店2001年版，第57-62页。）这使得人们得 以重新排列组合人类与自然界以及人和自然界二者与上帝的关系。尽管此时的人们还没 停止宗教崇拜，但他们已经把“上帝变了质，并且神化了自然”。
不仅如此，近代的成就还确证了这样一个事实，是一个秩序井然相得益彰的和谐整体，这亦即当时流行的所谓自然科学的自然真理：自然是以其不可分割、不可易移的统一性、和谐性呈现在人们面前的，并等待人类的理智去认识它，表述它。17、18世纪没有一个值得敬重和怀念的自然科学成就不精心或潜移默化的证实这样的事实。牛顿的成就最先也是最为有力地提供了这样的证据，也成为其突出的代表。在牛顿学说中，牛顿通过“自然哲学的数学原理”而展示了自然的普遍定律和自然界的普遍和谐的伊甸园情景。“牛顿赋予世界画面的惊人的秩序与和谐所给我们的美感上的满足，超过凭借任何天的常识观点或亚里斯多德范畴的谬误概念，或诗人们的神秘想象所见到的、万花筒式的混乱的自然界，而且这种惊人的秩序和和谐还更明白地告诉他们，全能 的造物主有什么至善的活动”。（注：[英]丹皮尔：《科学史》（上），李珩译，张今校 ，商务印书馆1975年版，第249页。）事实上，只要不偏狭地理解牛顿成就，就可以说曾 给牛顿成就提供过养料或汲取过其养料的那个的近代自然科学家们如伽利略、开普 勒、笛卡尔、波义耳、惠更斯等人的成就都或多或少地证实与增长了人们对这样一个事 实的认识：自然是和谐的。
总之，17、18世纪的近代科学家们为那个世界根深蒂固地种下了这样的自然真理和自 然哲学的观念，人们也习惯并信守这样的自然秩序的信念。这不能不到正在形成中 的古典自然法学。因为自然科学的及其上升至认识论的模式使人相信，所有有价值 的学说，均以对事物和经验的（实在的、实证的）现实观察为基础。由此，观察和经验理 应取代作为认知之源的权威和伪哲学家的思辩。同样，法学如果想得到那个时代的科学 的尊严，也应从实证之物而非从神学的或学说的权威或抽象的思辩论据出发。正因如此 ，萨拜因在评价古典自然法的主要人物格老秀斯时认为，格老秀斯古典自然法的重 要性并不在于其，因为在这方面他只不过是步古代法学家古老的后尘，真正有重要 意义在于其治学的，一种合理的方法，这在17世纪可以说是科学的方法。人们到处 认为，自然法（自然律）体系为探讨科学方法并对社会实践提供了科学的指导方针。 （注：参见[美]萨拜因：《学说史》（下），刘山等译，南木校，商务印书馆1986年 版，第482-484页。）而美国宪法史学家考方正教授则更是在这个上毫不吝啬地给出 了他的热烈赞誉：自然法学说在17、18世纪的显赫声望应特别归功于格老秀斯和牛顿两 个人的努力。格老秀斯复活了古代自然法，但牛顿证明了这样的图景：整个宇宙弥漫着 同样的理性，它不仅在人身上闪现出来，而且人类通过探索可以理解它的任何部分。由 格老秀斯复活了的西赛罗自然法观经牛顿科学的拓展和深化之后，提供了具有可信性的 一般背景，当时自然法的政治就不得不依赖这种背景。（注：[美]考文：《美国宪 法的“高级法”背景》，强世功译，生活。读书。新知三联书店1996年版，第59-61页 .）在此，值得强调的是考文教授这段话的后面内容——它为自然法理论增添了一个新 的向度，它涉及到了自然法理论的根本宏旨问题：政治运用，而且不管你怎样看待这个 问题，有一个事实是不容置疑的，那就是就自然法本身而言，它们的本体论存在也许相 对并不那么重要，意义更为重大的也许是他们作为实践论的存在才是它和它的倡导者、 发明者们的观念出发点，即改造社会，构设文明。所以，自然法自从存在的那一刻起， 就一直试图走出它自己理论本身的范围，直面广阔的实践天地。至此，古典自然法就这 样不费吹灰之力而又令人信服的与社会生活联姻在一起了：为了政治运用。具体地说， 近代意义的自然法理论是同资产阶级人性理性论相联结的一系列概念，它由格老秀斯提 出并作了详尽的阐发，并在普芬道夫、斯宾诺莎、洛克、霍克斯、孟德斯鸠、卢梭等启 蒙思想家及哲学家的著作中得到了颇有影响的系统阐述，形成了其具有独特意义的社会 观、生活观。最后在17世纪的英国革命和18世纪的美国革命中经受了考验，这就是自然 法在那个时代最突出的特质。所以休谟指出：“考察一下那些讨论自然法的作者，你总 是会发现，无论他们提出什么样的原则，他们最终肯定会以效用为归宿，并把人类的方 便和需要当做他们所建立的每一个规则的终极理由。”（注：[英]大卫。休谟：《道德 原理探究》，王淑芹译，社会科学出版社1999年版，第23页。）而美国学者艾伦。 沃森也维护了这种观点，在他看来，尽管“自然法一向以多种面目出现：上帝的， 理性的法律，与自然相和谐的法律，等等。……但也有基本的调子，这个基调为各个地 方的实定法提供一个永恒的价值检验标准。……总之，自然法理论试图产生实际效应— —影响法律的变革，劝导人们服从抑或不服从属地法”；（注：[美]艾伦。沃森：《民 法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1992年版，第122页 .）这种倾向尤其也体现在格老秀斯身上，他认为：“自然法理论的实际用途主要取决 于如下事实，即它把一种规范性的要素引入了法学和政治学，也就是一大堆诸如公正、 真诚和公平对待等超验的价值，通过这些价值标准才能判定成文法的执行是好还是坏。 因此，这乃是往后把法律道德化所作一切努力的先例，……自然法是一种像完善的几何 图形一般的样板或模式的‘理念’。”（注：[美]萨拜因：《政治学说史》（下），刘山 等译，南木校，商务印书馆1986年版，第485-486页。）于是，个人理性被摧崇为法的渊 源，成为镌刻着永恒的法律原理的“第一法典”。
二、理想的异邦与人的天城——自然法的人文之维
这不能不说是已触及到了自然法理论的真正的魅力价值核心，或者说已走到了自然法 作为财富宝库的门前——创造和谐的田园诗般的自然王国的尝试，一种摆正一切事 物秩序的人道主义冲动。因为作为时代精神的馈赠和革命理论的载体，同所有的革命理 论一样，它总要体现出一种革命实践的冲动和热忱——为其服务，并提供理论武器和思 想旗帜。所以从此以降，我们就将转而在很大程度上关注这种古典自然法所设计自然王 国或其理论的鹄的。这才是它在文明社会思想史上占有显赫地位的缘由之所在。
（一）人的生成定律与幸福生活的原理
无疑，正如我们在前文所曾论证过的，人是最善于也最乐于设计自己幸福生活的。威 廉。詹姆士就此指出：“地球上一切生物中只有人能够改变其生活方式，只有人是自己 命运的设计者。”（注：转引自[美]戈布尔：《第三思潮：马斯洛心》，吕明、陈 红雯译，上海译文出版社1987年，第171页。）或者用一种更为合理的说法就是：“人类 ，总的说来，十分喜欢自己专心运筹规则”。（注：[英]弗格森：《文明社会史论》，林本椿、王绍祥译，辽宁出版社1999年版，第136页。）很明显，这一命题是基于人是最高的理性存在者这一思想而提出来的，而根据这样的原理，每个人都能自觉惠顾人性中的一些最普遍原则以弹拨出人类维续所应有也必备的和弦和共鸣之音，康德称之为理性自律或善良意志。这两件事是互相关联的，因为对于理性自律的信奉最热烈的表现，莫不如以理性自律为充足理由律建构世界。所以，还是罗素最真切的表明了这一点，他说：“企图支持建立在权力上的制度是没有用的，因为一切这样的制度都含有不公平在内，而不公平一经被人认识，对支持与反抗这种制度的人来说，他们都不可能没有重大损害地永久存在下去。损害在于把‘自我’的墙加固，不是开一窗户，而是使它们成为牢狱。个人的无阻碍的生长，依赖于多与他人接触。在人与人的关系中间，应该出于自由的合作，而不是强制的服务。……一切制度，如果要使它们不妨害个人的生长，那么一定要尽可能建立在自愿的结合上面，而不是建立在法律的力量或掌权者的传统权威上面。”同样的道理，“社会制度对于每个人所能做的最重要的事情，就是使他自己的生长又自由又有劲：它们不能强迫他按照别人的模型而生长”。因为：“人，像树一样，为了生长，需要适合的土壤和不受压迫的足够的自由”。但这种土壤和自由不是“单凭或主要地凭着物质的环境来决定，而是凭信仰和情感，凭行动的机会和凭社会全部的生活来决定。人所属的类型愈发展、愈文明，他的生长的条件也愈繁复细致，他也更多地依赖于他生活于其中的社会的一般状态。一个人的需要和愿望并不限于他自己的生活。如果他的头脑能作广泛的理解，他的想象力是活泼的，那么他所属的社会的成功和失败，也就是他的成功和失败：随着社会的成功和失败，他自己的生长也得到促进或受到 阻碍。”（注：[英]罗素：《社会改造原理》，张师竹译，上海人民出版社2001年版， 第17-18、11-12页。）这也即人们常谓的生长原理。
而我们不厌其烦地引述这样的生长原理或生长定律，旨在说明，人的幸福的降生和永 福世界的维续，都必须基于人性的激活和理性的苏醒，它受制于人，决定于人，而决非 是神奇的造物和上帝的安排——如中世纪帝国与教会所宣扬的那样。否则文明世界将变 得暗淡无光甚至随之消失。所以，人类必须时刻加以警视与警醒的是，人性的旗帜应当 永远高扬，这也正是文明社会赖以存续的根基和灵魂，也是表征文明社会的绝好理由和 精妙注释。
所以，休谟曾反复申明，幸福生活的热望来自于理性的期许和信奉，幸福生活的通道 来自于理性的张扬和自律。“我们决不能把社会德性（即理性，本文作者注）看成是没有 有益倾向的，也不能把它们视为无花之果。人类的幸福、社会的秩序、家庭的和睦、朋 友的互助，永远被认为是这些德性温厚地支配人心的结果。”（注：[英]大卫。休谟： 《道德原理探究》，王淑芹译，中国社会科学出版社1999年版，第12页。）而这也可见 诸于普芬道夫、洛克、康德的著作里。尤其是后者最后发展成为著名的康德哲学的一个 核心论题和主题——康德幸福伦理。在康德看来，人是一种理性的存在，更确切的说是 “人是作为大地之上唯一的有理性的被创造物。”理性赋予了人抉择生活方式、指导自 己行为的能力，从而使得人生在世界上配当享有幸福；理性使得人同道德律令达到完全 和谐一致，而这就是获取幸福的前提条件或幸福的源泉。一个完全有这样道德的人，应 该具有无限的价值和享有一切的幸福。而且这种幸福是一种千年福祉，它存在于未来世 界里。罗素更是直接，他认为，使世界幸福所需要的主要的东西就是明智。（注：参见[ 英]罗素：《伦理学和政治学中的人类社会》，肖巍译，中国社会科学出版社1992年版 ，第175页。）总之，一个人只有在理性自律的世界里生长才会有幸福可言，并生发出一 种乡愁般的依恋和宾至如归的情绪。因为在这里，人与人之间的关系是平等、自立、自 主的，他们是以共同生存（它是幸福生活的一个源泉）的目标也即维持社会存在、追求公 正幸福生活而结合在一起的，并以这样的目标为其寄望和斯许的结果的。
（二）理想的异邦与人的天城——自然法的人文之维
无疑，古典自然法恰恰锻造了这样的幸福生活。因为按照自然法原理，自然法是由自 然理性指令给人类的法律。这至少意味着如下这样两个命题：第一，作为自然法的各种 原则是可以也能够通过人的理性而被发现的；第二，为人的理性所发现的东西与人的本 性密切相关，确切地说它是与人的本性直接嫁接在一起的。与人性嫁接，无疑就有了人 性的特性，就有了人之为人的内在依据和缘由，而这，往往就是人类幸福的首要因素。
正如我们一贯表明的，就人的本性而论，它包括社会人性与自然人性两种对立的人性 倾向，其基本差别在于：前者昭示着人的共同保护的倾向，这是家庭和一切和平与公正 的根源；后者昭示着人的自我保护的倾向，这是贪婪和暴虐的根源，然而人们就其本性 而论却是“理性社会的”，它是人之为人的基本根据和理由，即使在霍布斯描述的状态 下的人们亦复如此。所以弗格森坚决认为：人不仅有自私自利的一面，而且更重要地还 有同情心或社会性。因而他在其著作《文明社会史论》一书中这样写道：“人们说，人 类极为重利。这一点，在所有的商业国家，无疑是千真万确的，但并不能由此得出结论 说人类天生憎恶社会和相互间的友爱。即使在利欲熏心的地方，我们也可以找到与此相 反的事实作为实证。尽管有一种流行的观点：人类的幸福在于拥有尽可能多的财富、地 位和荣誉。同情、真挚和友善的倾向还是能使互相竞争这一切的人们保持一定程度的友 爱之心，使他们在知道获得这一切会给他人带来灾难后，放弃自己的利益。”也就是说 ，人是一个有爱心或社会同情心的人，即“作为个人，他自己只不过是他必须尊重的那 个整体的一部分。有了这种天性，他就有了所有美德的基础，就有了蔑视以肉体快乐为 主要享乐的基础”。（注：[英]弗格森：《文明社会史论》，林本椿、王绍祥译，辽宁 教育出版社1999年版，第38页注（1），第41页。）照这样说来，在这里，如果人要成其为 人，他必须把个人生活和社会生活连结在一起，从而把人从自我的中心地位驱逐出来， 进入社会生活的人的本质之内。“太强的自我是一座牢狱，倘你想完满的享受人生，就 得从这牢狱中逃出来”。（注：参见[英]罗素：《伦理学和政治学中的人类社会》，肖 巍译，中国社会科学出版社1992年版，第14页。）
这无疑会产生出一种奇特的人性化的现象，并可以带给文明世界以新生活的智慧或一 种生活哲学——在理性盘算的基础上生活。不必说，这样一种熔铸了生活智慧的生活， 也就是斯宾诺莎等人所一直宣称的对于上帝的理智之爱的理性生活，而对于那些理解或 懂得它的人，这就是好生活的通道和锁钥。人们借此可以共同生活并精炼出美好生活的 模型或样式也即常言说的善的世界。当然，很明显，它也并不是以牺牲人性为前提的， 恰恰相反，它是一种符合人性的生活，这不是好生活又是什么呢？罗素指出：“在人类 生活里，除了他本性所能达到的最好的东西以外，没有别的东西可以称为好的，当人类 在进步的时候，过去所称为好的东西，只因为已可能有更好的东西而不能再称它为好” .当然它也是一种幸福的生活，它带来了人的个体生活与社会生活之间的和谐一致，并 引导着单独的个体定格于它在人性中的本真地位。“个人的生活，社会的生活和甚至于 人类的生活，不应该是互相脱离的断片，而应该在某种意义上是一个整体。在这种情况 之下，个人的生长得到培养，而并不与他人的生长相冲突。”（注：[英]罗素：《社会 改造原理》，张师竹译，上海人民出版社2001年版，第144页。）它既是幸福生活的基石 ，又是其当之无愧的冠冕。一句话，人类的社会本性或理性就是快乐的人性。这无疑也 是古典自然法得以使人幸福生活的鹄的——通过理性的幸福：自然法。
因为正如我们将在接下来的中见到的一样，古典自然法是建立在这样一幅关于人 的图景之上的：从侧重于以人的社会本性为客观基础的理性观出发，推导出一系列普适 的为理性建构的秩序，即法律模式。根据这种思维进路，理性就能够设计和创造出最优 良、完善的社会秩序。它是文明生活秩序的唯一主宰。可以想象，在这样的观念之下， 自然法必然具有生活方式和生活样式的全部意义。其结果可以从自然法的概念中看出， 它无法不叩问和关切人的幸福，并给人的幸福以名字和居所。霍尔巴赫将自然法定义为 ：“凡是理性示意于我们的一切的法都可以叫做自然法，因为它们的基础就建立在我们 本性之中。它们都为我们的幸福这个目的服务；它们都是用来维护和巩固个人全部幸福 所仰赖的社会；它们都向我们提出一些要求，不履行这些要求我们就得不到幸福；它们 只有一个根源——人对幸福的企求，只有一个共同的目的——为了人的幸福。”（注：[ 法]霍尔巴赫：《自然政治论》，陈太先等译，商务印书馆1994年版，第22-23页。）这 种观念最先凝结在格老秀斯的自然法理论之中，并事实上构成了整个古典自然法体系的 框架和基石。在格老秀斯看来，人都有一种爱社交的社会人性。这使得人类有愿过一种 理智的生活的愿望，以满足他们的社交要求。为此他驳斥了古代希腊怀疑论者卡内德斯 的假设，即人受其本性所驱使而只追私利。格老秀斯的观点恰恰相反，他这样论述到： “可以肯定，人是一个动物，但他是高级动物，他远离所有别的动物，比许多不同种类 动物之间的距离要大得多……。在人所独具的特性中有一种要求社交的强烈愿望，亦即 要求过社会生活的愿望——这并不是指任何一种生活，而是指按照他的才智标准跟那些 与他自己同一类的人过和平而有组织的生活；这种社会倾向，斯多葛称之为‘爱社交性 ’。”（注：本部分除特别注明外，皆参照[美]萨拜因：《政治学说史》（下），刘山等 译，南木校，商务印书馆1986年版，第480-481页。）这也就是说，人天生就具有一种能 使他们在社会中和平共处的社会生活能力。这种生活能力是与人的才智相一致的，并保 持为和平的社会秩序所要求的内在的善的冲动。凡是符合这种社会冲动，符合作为一种 社会存在的人的本性的，便是正确的和正义的，否则便是错误的和非正义的。而这恰恰 构成了格老秀斯自然法理论的核心。所以在他的词典里，“自然法是正当的理性准则， 它指示任何与我们理性和社会性相一致的行为就是道义上公正的行为；反之，就是道义 上的罪恶的行为。”“自然法之母就是人性，社会交往的感情就产生于此。”“即使我 们并不缺乏可以把我们引入建立相互关系的社会的任何条件，人的这种（社会）本性仍是 自然法之母。”（注：法学教材编辑部编：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出 版社1983年版，第143、139页。）既如此，可以想见，在这种自然法治下的社会将必定 是一个充分人性化的社会，即和平、安宁的阿迦底亚式的牧歌生活和理性、秩序的桃园 社会。
果不其然，格老秀斯立基于这样的人性观念很自然而又方便地演绎出了自然法的另两 大重要范畴：自然权利和社会契约。他指出：“人的本性既然如此，那么，倘若要坚持 一种秩序井然的社会，就得有必须加以实现的某些最低限度的条件或价值。具体说来， 这些条件主要是：保障财产的安全、真诚无欺、公平待人以及人的行为后果及其应得的 赏罚之间取得普遍的协议。这些条件与其说是自愿选择的结果或习俗的产物，倒不如说 是适得其反，因为选择与习俗是随情况的需要而定的。”（注：[美]萨拜因：《政治学 说史》（下），刘山等译，南木校，商务印书馆1986年版，第480页。）在一个更高的阶段 上，为了确保这些条件（权利）的实现，人们受这种自然法本性驱使，彼此订约，便产生 出了关于国家的成文法和国家。据此，他把国家定义为“一群自由的人为享受权利和他 们的共同利益而结合起来的完整的联合体”，并以此为基础演绎出其富有特色的格老秀 斯式的理想社会，从而当之无愧地成为了近代资产阶级社会政治思想的奠基者之一。
格老秀斯的古典自然法观念无疑是激动人心的，他开创了17、18世纪古典自然法的新 观念，并为后来的近代自然法学家们提供了诉诸于人类本性的方法和范式。从而在 他以后，在他理论的全部魅力和权威滋润之下，近代自然法学家们如洛克、普芬道夫、 霍布斯、孟德斯鸠、卢梭等人沿循了此研究范式，发展出了各自的古典自然法变体。这 些变体，尽管各自有别，但无论如何，有一点却是真确无妄、共享共有的，那就是，他 们骨子里都是基于理性原理型构人的安身立命的幸福生活的模式，它们都是前文所述的 阿迦底亚式生活的子嗣。人，依然是人，才是他们的终极关切，人的幸福生活才是其目 的本身。而根据各自对人性理解的侧重点和思想进路的出发点不同，奥地利自然法学家 阿。菲尔德罗斯将他们大体上分为了三类：一是以霍布斯、洛克等为代表的个人主义自 然法理论，其成员还包括卢梭、康德；一是以普芬道夫、沃尔夫等为代表，直接承继了 格老秀斯自然法理论的社会自然法理论；第三类则是因受到历史法学派冲击后形成的以 阿伦斯及新托马斯主义或新经院哲学为代表的人格主义自然法论。（注：参见[奥]阿·菲尔德罗斯：《自然法》，黎晓译、杨磊校，西南政法学院法制史教研室1987年印行， 第15页以下。）
至此，我们详细考察了古典自然法的整个全貌，它的产生及发展变体。之所以这样详 细考察，是因为它们大大助长了我们前文的论断：自然法型构的是人的幸福生活模式， 并与人的终极价值相关联。自然法本身不是目的，人及其幸福生活才是目的本身。简言 之，一切自然法问题的答案都是人和由此衍生的人的幸福生活。正是在这个意义上，霍 尔巴赫和莫利纳不约而同地指出：“凡是理性示意于我们的一切的法都可以叫做自然法 ，因为它们的基础就建立在我们的本性之中。它们都为我们的幸福这个目的服务；它们 都是用来维护和巩固个人全部幸福所仰赖的社会；它们都向我们提出一些要求，不履行 这些要求我们就得不到幸福；它们只有一个根源——人对幸福的企求，只有一个共同目 的——为了人的幸福”。（注：[法]霍尔巴赫：《自然政治论》，陈太先等译，商务印 书馆1994年版，第22-23页。）“自然法这一理想包含有这样的一个发现，即社会状况方 面的事实——在最有利的情形之下唯一地——决定了事情发生的某种先后次序，即逻辑 上一致的过程或状态，或者说，如果不干扰社会状况方面的事实，让它们自由发展，它 们就会决定事情发生的某种先后次序。”（注：[英]约瑟夫。熊彼特：《分析史》 第1卷，朱泱等译，商务印书馆1996年版，第173页。）因为它勾勒（衍生）了有关人类心 智和事物性质（秩序）的全部哲学和应有图景——“自然王国”、市民社会及人的幸福的 偏好图式或合理图式。它是理性的箴言——关于人类行为和社会理想的当然图景：自由 、平等、安全等自然权利的保存和公共利益、幸福等文明社会的基本法律要求或基本生 活条件的承诺。
这就是自然法所昭示或认同的人的生活的理想形态：基于自然法，人们就能打造并促 成良好的生活和美满的世界。“自然法教导我们：当我们生活在社会上，维护这个社会 ，帮助其他公民享受我们希望为自己保证得到的好处时，我们也就赢得了胜利。自然法 证明：所有的人都同我们一样是自然的儿女：他们同我们一样有愿望和需要；同我们一 样，有恨也有爱；同我们一样，对一切损害他们或妨碍他们幸福的人，视若寇仇”。因 此，“人为了改善自己的命运，不论善于做什么事，不论想出什么措施，不论采取什么 方法，他总离不开自己本性这个范围：他总得服从自然法，总不得不照自然法行事，同 时还得经常力求达到自然给他预定的目标。”（注：[法]霍尔巴赫：《自然政治论》， 陈太先等译，商务印书馆1994年版，第23页。）
然而，即便如此，法所打造的这种理想的生活却最多只是一个模糊的幻影。自然 法本身的缺陷决定了其只能是理想的异邦和人的天城，它所要倾力打造的世界至多也只 是在天堂中陈列着的人的生活的理想状态（如果可以这样表述的话），在世间是根本找不 到它的完整的对应物的。它们之间存在着天然的不一致和永远致命的裂缝。
详细说来，其主要原因在于，古典自然法观念所倾力打造的世界根本违背了相关的事 实和逻辑，存在着逻辑上的困难和事实上的悖论，那就是：自然法是建立在先验— —理性真理或必然真理基础之上的形态，然而理性真理或必然真理并不能证明事实 真理，两者之间有着天然的差别。用日常术语简单表述就是：——诚如休谟所言——从 “是”推不出“应当是”这个结论，否则，那就是一种蒙昧主义或神秘主义做法，因而 从根本上说，古典自然法是一个不得其所的纯粹的概念或理念。沿着这样的路径，萨拜 因发现，古典自然法存在着双重混淆，事实上真实和逻辑上含义之间的混淆，以及逻辑 的必然和道德的必然之间的混淆。他这样论述道：“自然法是一种像完美的几何图形一 般的样板或模式‘理念’，存在物与之近似，但其确实性却并不符合于事实。”（注：[ 美]萨拜因：《学说史》（下），刘山等译，南木校，商务印书馆1986年版，第486页 .）因此，诉诸理性和自然法型构世界，存在着事实上真实和逻辑上含义之间的混淆；与此同时，“自然法体系总是认为，其不证自明的命题至少在某些场合是具有规范性的，树立了不仅是什么而且应当是什么的理想标准。可是，几何学原理的必然性和应当公正的必然性是非常明显的两种不同的必然性，因为后者涉及到实现人类的目的和宗旨。正如格老秀斯所说，即使下述情况是真实的，即公正在于自然法与作为人性基础的 种种原则相一致，后者也是一大堆极其复杂而又变动不居的事实。这样，关于任何价值 都系永久有效这个命题仍旧远远不是不证自明的。自然法体系对价值在自然界中是否占 有地位这个倾向于预先作出判断”。（注：[美]萨拜因：《政治学说史》（下），刘 山等译，南木校，商务印书馆1986年版，第486页。）因而必然存在着逻辑的必然和道德 的必然之间的混淆，诉诸它来型构的世界也就不言而喻只能是一种理想的乌托邦或一种 对人类行为合理性的祈求，它缺乏现实的意义。这样看来，古典自然法的的确确是一个 不得其所的纯粹理念或概念，它在现实中是没有基础的。也正因如此，大卫。休谟沿循 着这样的逻辑才彻底肢解和毁灭了自然法的这种先验哲学；（注：参见[意]登特列夫： 《自然法——法律哲学导论》，李日章译，联经出版事业公司1984年版，第68-71 页。）而庞德在评论与之一脉相承的清教的自然法理想时也这样断语：“很难否认，清 教的理想国是一个永远解不开的死结，因为个人既听命于大量的规则而又不受强制，个 人的自由活动只服从他自己的理性和良知。”（注：[美]庞德：《普通法的精神》，唐 前宏等译，夏登峻校，法律出版社2001年版，第37页。）
显而易见，自然法逻辑上的这个难题本质上也是一个理论无根基的问题，缺乏生活场 景和生活意义的原初证成。因此，与其说“自然法”是具体的自明的法律或公理性原则 ，不如说是一种纯粹的伦理假设或对道德世界改造的理想，因为事实上，它只能一步步 地跟上启蒙伦理精神的胜利进军，却根本不能跟上规范（秩序）方面客观化的实际需 求。因此，谁用它生硬地解释现实，现实也就只能名之以乌托邦或哥德巴赫猜想。它关 于理性统一性、一致性的信仰和诉求，更确切地说它的关于人的本性或性善，无疑 是一种宏观叙事或总体化话语——一种终因意义上的宏大叙事和深度模式，但决不能作 为始因起点意义上的思维规划方式。否则极有可能是一种简单化的错误的理性的学究气 做法，我们称之为强度理性（霸道理性），缺乏生活的意义，结果也就真正不言而喻或不 证自明了。对此，弗格森的话也许更富有启发意义：“人类，总的来说，十分喜欢自己 专心运筹规划。但是，要为他人运筹规划的人会发现每一个喜欢为自己规划的人都是反 对者。社会形态的起源模糊而遥远，正如我们并不知道风来自何方，又吹向何方一样。 远在有哲学以前，社会形态就是人类出于本能而成的，并非人类思辩之结果。在建立机 构、采取措施方面，众人往往受到他们所处的环境的。他们很少会与自己的环境背 道而驰，去追随某个规划人的计划”。“即便在所谓的启蒙年代，民众在迈出每一步， 采取每一个行动时都没有考虑未来。各国偶然建立了一些机构，事实上，这是人类行为 的结果，而并非人们有意这么做”。（注：[英]弗格森：《文明社会史论》，林本椿、 王绍祥译，辽宁出版社1999年版，第136-137页。）也正基于此，所以卡西勒就18世 纪理智进步的问题进行了这样田园诗般的浪漫而又并非言过其实的评价：“大概没有哪 一个世纪像启蒙世纪那样自始至终地信奉理智的进步的观点。……‘理性’成了18世纪 的汇聚点和中心，它表达了该世纪所追求并为之奋斗的一切，表达了该世纪所取得的一 切成就。但如果某个18世纪的学家满足于这种表述，并且认为它是研究工作的 可靠的出发点，他就犯下了仓促下判断的错误。因为18世纪本身视为终点的地方，这位 历史学家却认为只不过是他研究的起点；18世纪似乎找到了一个答案的地方，这位历史 学家却认为遇到了一个实实在在的问题。”（注：[德]卡西勒：《启蒙哲学》，顾伟铭 等译，山东人民出版社1988年版，第3-4页。）古典自然法倡导者恰恰就这么轻易地犯了 这样的错误——总以为理性之光照亮着人的良善行为并造就了善良意愿。而事实上却正 如我们的立场所一贯认为的一样，人性是理性的不假（仍然是结果意义的宏大叙事），但 总有着个体性与社会性两种彼此永远斗争的对立倾向，“人的内心是难以捉摸的迷宫， 人们无法认识其曲折隐蔽之处”。这使得人类意愿与理性总是对立并似乎嘲弄理性的训 诫。因而，尽管有理性这个向导，人还是一步一跌跤，并每时每刻都能感受到人违背自 己的观点，违反似乎最确信的原则而行动。摩莱里就此质问道：“既然没有什么比人的 行为更自相矛盾，那么理性对于人又有什么作用呢？奥维得说：我看到什么是善，也赞 同善，但却在作恶。”（注：[法]摩莱里：《自然法典》，黄建华、姜亚洲译，商务印 书馆1982年版，第85页。）而施特劳斯也在其著作《政治哲学史》中一针见血地指出： “自然法则，也就是理性的命令的本质缺憾在于仅在道德心上对人有约束力，而人的行 为和意志并非由道德心或理性所决定，而是由对惩戒的恐惧和对奖赏的希求所决定”。 （注：[美]施特劳斯等主编：《政治哲学史》（上），李天然等译，河北人民出版社1993 年版，第460页。）这也等于说，自然法学家们创造的体系没有能够将法律和道德彻底区 别开来。它们所规定的只是好人应当做什么，只是提供了这一类好人的行为规则。然而 ，正如亚当。斯密所说，法律并不是只与好人应做什么有关，而是与法官可以强迫人们 做什么有关。……自然法学家们过于自信了，他们试图用简明的法律规则来指导那些只 能属于需要做出判断的情感的，以及那些需要根据不同的实际情况进行分析才能作 出决定的内容。他们所创造的体系，与其说是法律，不如说是一种以伦理为标准来判断 我们行为正确与否的。对于人们理解法律来说，这些体系就像它们普遍令人生厌一 样，毫无用处。（注：转引自[美]彼得。斯坦等：《西方社会的法律价值》，王献平译 ，郑成思校，人民公安大学出版社1990年版，第13-15页。）因为，正如我们前文已 看到的，宥于人性的奇特事实，人总是在作恶与为善之间摇摆。而卡西勒的看法也不无 二致。他说：“要使人们接受自然法的这一基本论点，就须克服两大障碍，击败两大敌 人。一方面，法律必须肯定自身的独创性，肯定自己在精神上是独立于神学教条的，同 时，还须摆脱神学的危险的插手。另一方面，应该清楚确定纯属法律的领域，并把这一 领域与国家的领域划分开来；同时，还应保护法律的独特性质及其特殊的价值，使之免 遭国家专制主义的侵害。”（注：[德]卡西勒：《启蒙哲学》，顾伟铭等译，山东人民 出版社1988年版，第23页。）否则，它永远也摆脱不了其作为一个柏拉图式概念所固有 的假设状态或乌托邦命运。这样看来，自然法的生命就（主要）不在于理论的魅力或逻辑 上的理性建构，而在于其能否通过实际的路径，走近生活，并走进生活，这才能造就和 型构文明。所以柏拉图再明显不过地说：“受到充实的东西和用以充实的东西愈是实在 ，我们所感到的快乐也就愈是真实；反之，如果比较地缺少实在，我们也就比较地不能 得到真实可靠的充实满足，也就比较地不能感受到可靠的真实的快乐”。（注：[古希腊 ]柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆1986年版，第376页。）而贝克 尔也就此发出了谁都可能不会忘记的感伤：“我们的文明，无论对它的受益者，它 的后世是多么灿烂辉煌、赏心悦目，只要它不能满足人追求体面生活的愿望，普通人就 会用力量把它摧毁，他们会毁灭一切在他们看来不值得保存的东西。”（注：[美]贝克 尔：《18世纪哲学家的天城》，何兆武译，生活·读书·新知三联书店2001年版，第40 7-408页。）但愿这成为永远也不会忘记的自然法的箴言。
三、人文主义的长明灯：再读自然法
不过即便如此，我们也无须陷入对自然法的莫名恐慌和失望之中，更不能陷入其虚无 主义的错误泥淖，不管是有意还是无意。因为，正如我们的思路所表明的，自然法本来 就是一种价值理想，一种伦理意志和力量的寄托与荷载，这从其产生的背景中不难找到 答案。也正基于此，所以任何人都将很轻松的发现古典自然法总是与对人的终极关怀或 对人的幸福生活的企求连接在一起的，其惯常而又简明的公式就是：自然法 = 理性要 求 = 道德命令 = 人的幸福。它要在一个理性构建的自然（自由）王国中寻找到人自己的 位置，为自己图谋。就因这点，我们就有了乐观向上的理由。它是法律精神的终极凯歌 ，它在法律或理性的外表下，使人服从于幸福的膜拜和生计（人性至善、纯善、纯真）的 安排。因而，它也许不能创造幸福（或无法强迫人过上幸福生活），但却可以昭示出人类 幸福生活的必要条件和评判分析标准，这是其存在根本的意义。所以，熊彼特对于自然 法这样谈到：“我们固然可以把这种做法或所有价值判断称为非的或超科学的。但 却没有理由把分析的婴儿连同哲学的洗澡水一起倒掉”。（注：[英]约瑟夫。熊彼特： 《分析史》第1卷，朱泱等译，商务印书馆1996年版，第172页。）换言之，它为我 们分析评判我们的幸福或不幸、幸福或不幸的程度以及对幸福的向往提供了一个应有的 尺度和方向，尽管它绝不意味着一定能成为、已成为或将成为现实上存在的东西，但这 并不应该是其理论的关键，而这却是人之为人本性的澄明和社会文明的音符。
对这一点，历史总能给出其最令人信服的证据和精妙的注释。不管你怎样看待这个问 题，有一个事实不容置疑，那就是在自然法学体系的影响下，约在18世纪中叶，启蒙运 动的立法者们掀起了一场强有力的立法运动，他们认为通过理性的力量，人们就能够创 立规定人们正确行为的强制性规范。因此他们都力图将各种自然法原理、规则如自由、 平等和安全等纳入法典编纂中，而古典自然法也由此充分显示出了其摄人的力量和夺目 的光彩。（注：这集中体现在1794年的《普鲁士腓特烈大帝法典》、1804年的《拿破仑 法典》以及后来沿袭这一理路的一系列法典中。）所以，虽然古典自然法由于自身的缺 陷而削弱了其权威和影响力，但它们却播下了这样一种观念的种子：凡是实证法，必须 体现、反映自然法即人文主义要求（尽管完全符合是决无可能），否则就无效。人文主义 也就此得到了最大限度的弘扬和崇奉：它假设自然法是人类实在法有意义存在的先决条 件——充满了观念的骚动和理念的嬗变的生产条件。从此以后，古典自然法所内蕴的原 则和要素成为了一个公认的成熟的法律制度的基本先决条件或前提真理——尽管它在20 世纪也曾得到了必要的修正，博氏指出，这些原则和要素为“建构西方文明的法律 大厦奠定了基石。”（注：[美]博登海默：《法：法律哲学与法律方法》，邓正来 译，中国政法大学出版社1999年版，第63页。）洛克也大胆向世人宣告：“自然法是所 有的人、立法者及其他人的永恒的规范”。（注：[英]洛克：《政府论》（下），叶启芳 等译，商务印书馆1964年版，第84页。）它们深入人心，成为清楚明了的人类幸福讼案 的法官或深得人心的原告。“它们为变化的世界提供了永久性，为动乱的世界提供了安 全感。”（注：[美]H·S·康马杰：《美国精神》，杨静予等译，南木校，光明日报出版 社1988年版，第538页。）简言之，它能造就一个永福的世界。
关于法律与人性的思考范文第7篇
关键词：现代文明 商业电影 法律制度
《无人区》这部在公众视野里消失了数年之久的电影不久前终于向观众揭开了它神秘的面纱。关于这部影片的种种猜测和谣言也终于尘埃落定了。修改后上映的《无人区》明显增加了一个主旋律的尾巴：劫后余生的带着对过去的记忆开始了一段崭新的、有尊严的生活。在这里被破坏的生活秩序得以重建，儿童的出现也使得未来充满了希望。这个好莱坞式的结尾与其说代表了一种艺术的妥协，毋宁说它代表了一种权力介入的姿态。幸运的是，这一介入并未伤及电影本身太多，至少现在我们所看到的影片文本仍然保持了完整的形态，官方的本意或许只是试图表明：电影的生产必须服从国家对意识形态的生产和阐释。《无人区》显然并非如某审片委员所说的那样是一部迷失了自我的作品，而是一部有着自我表达欲望的商业电影。宁浩再次证明了他对于商业电影规律的把握远超国内同行之上。这部电影在类型的处理、结构的设计、风格的营造上都颇具匠心。但宁浩并未将他的故事停留在现象学的层面上，通过文明与野蛮、人与动物、金钱与良知的二元并置，影片探讨了一个国产影片过去几乎从未深入思考过的领域：文明社会的恶。善与恶的传统界限在这部影片中被模糊了，在充满野性的西部荒野，人类灵魂深处的恶如同一头出笼的猛兽不仅毁灭着一切文明的法则，最终也将人自身毁灭。
网络上有人说《无人区》对新疆地理空间的呈现和对人性的塑造是在隐射民族问题，这显然是一个牵强附会的说法。在我看来，这部影片的独特之处在于它以寓言的形式探讨了现代文明深处的恶。《无人区》为我们划分了至少三种形态的恶。首先是人类文明的恶。尽管人们创造法律是为了维护社会的正义，以保证人类的普世价值不被扭曲和戕害。但法律有它自身无法克服的弊端，因为它超越不了自身的形式理性。当所谓的证据能够反映事实时，法律自然显示了其自身的合理性。但当证据与事实不符或面对更复杂的局面时，法律则表现出其冷酷的一面。这个时候，为了维护善而设立的法律秩序就成为了恶的庇护所。人类文明的恶在影片中主要是由徐铮所饰演的都市精英来扮演的。一开始，我们发现徐铮饰演的来自大都市的律师是一个没有善恶观的麻木的理性机器，正是他帮助犯罪分子逃脱了法律的制裁。讽刺的是，律师的作恶不仅不会得到社会的惩罚，相反还能得到社会赋予他的名和利。其次是多布杰和黄渤饰演的盗猎者所代表的原始的恶。影片一开始，画外音就告诉我们，这将是一个关于动物的故事。在多布杰的身上，这种原始的恶诞生于极端恶劣的无人区之中，并体现在他对生命的无视和践踏上。这种原始的恶充满了破坏的欲望，并以自身的最终毁灭为终点。再次是傻子所代表的无善无恶的存在。这才是更应该引起我们注意的地方，就像初生的婴儿一样，傻子不知道过去，也不了解未来，更没有追求金钱的动机，但是什么让他挥舞着榔头砸死了黄渤饰演的盗猎者呢？在影片中，沙漠加油站的老板（傻子的父亲）同样是恶的化身，在影片中他甚至比多布杰饰演的盗猎头子更坏。这显然是恶的社会在他头脑中的投影，也是动物受到外界威胁时本能的自卫反应。在一个恶无处不在的社会中，人是无法逃避的。就像影片中被困在无人区中的人们，他们谁也逃不出自己的宿命。
那么是不是人之初，性本恶呢？影片显然为我们提供了否定性的回答。影片中有一个令人印象深刻的画面是傻子小心翼翼地拿掉了头上的树枝，显然善是人类与生俱来的天性。但在一个人人作恶，恶得到庇护的社会里，作恶就不再是一个道德的问题，而是一个为了生存的问题。甚至连盗猎者所代表的原始的恶也并非没有教化的可能，只是当他尝试着靠近人的社会性，并寻求一份简单的人与人之间的信任时，徐铮代表的文明毫不犹豫地拒绝了他。影片环环相扣的结构似乎也在配合着影片主题的表达，在一个人人为恶的世界里，在一个法律宣判恶是无罪的时候，多布杰饰演的恶与其他的恶并没有什么明显的不同，他同样只是整个自然界食物链的一端。无人区象征了我们社会正是产生恶的根源，是社会把理性的人变成了动物，于是人丧失了与生俱来的善，人不再是人。这部影片中的每个人都想得到别人的善，但却总是以恶来对待别人，因而恶渐渐地成为了一种周而复始的循环。当从昏迷中醒来的黄渤愤怒地斥责潘肖为什么撞了人不是想着救人，而是企图毁尸灭迹的时候，这种对恶的反思达到了顶点。但人与动物的区别在于人能够不断地反思自我。所以当多布杰看穿了他与潘肖之间的区别只不过是肉食动物和草食动物的区别时，潘肖在影片的后半段努力想证明自己是一个人。在这里人的观念是通过与动物的区别而表达出来的。他通过自身的毁灭同时也完成了人的救赎，人于是又再一次成为了站立在自然之上的立法者。卡西尔在《人论》中曾说过，人类文化当做全体来看，可以被描述为人的不断进行的自我解放的历程。[1]但人类永远只能够去接近那个理想，而永远无法百分之百地从自身潜意识深处的动物性的恶以及社会强加给个人的异化中解放出来。就像影片中作为象征的鹰一样，当影片中的几位男性人物纷纷死亡的时候，只有它们最终活了下来。人类的恶显然具有顽强的生命力，它们不会轻易地在人类社会中消失。
荒蛮的西部在《无人区》中扮演着重要的作用，正是这个远离政治中心的空间为人类恶的表演提供了舞台。环境在这里和整部影片完美地结合在一起，并构成了一种隐喻的效果。在宁浩的镜头下，西部以一种粗粝、充满杀气的形象出现在影片里。影片片名“无人区”在这里不仅仅是一个实指，用以指称故事发生的空间。荒蛮的沙漠无人区更是象征着人类社会的荒芜和堕落。当人被自身爆发出的兽性所主导，被金钱所异化的时候，人自然不能被称作真正的人，“无人区”因而就成了一个绝妙的比喻。在这个荒蛮的空间中，徐铮饰演的潘肖试图用他熟识的文明社会的生存技巧来获得生存，但他很快就发现自己实际上置身在一个动物的世界中，在这里文明社会的法则根本不堪一击。但随着剧情的发展，他发现文明与荒蛮的界限并没有他所深信的那样大。正是文明为恶的存在提供了生存的空间，或者说恶是文明的阴暗面，文明从未超越它自身的局限。当陷入困境中的潘肖仍然迂腐地宣称着自己文明社会的优越性的时候，多布杰告诉他你不了解你自己，其实我们是一样的人。在这个时候，内心深藏着邪恶的多布杰显然是一个哲学家，正因为他始终游离在文明社会的边缘，他才能深刻地洞悉文明深处的罪恶。多布杰多次告诉潘肖“你是一个好律师”，这句赞美的话和他发现自己和作为律师的潘是同一种人一样的深刻。就律师的身份来说，潘肖并没有错，他只是在法律授权的范围内行使着自己为当事人辩护的职责。法律尊重的是证据而不是事实，这是一种典型的形式理性或工具理性的胜利。所以当潘肖在法庭上为罪犯辩护时，声嘶力竭的执法者――警察――反倒显得十分弱势。宁浩用《无人区》告诉我们，人类现存的各种运行制度并非是完美的，它只是无数种制度中对我们而言最不坏的那种而已。一个独立于任何个人而运行的法律制度相比于人治社会显然是一种巨大的进步，但我们的文明并非已经完美无缺了。法律的权威性保证了整个社会的流畅运转，但它的工具理性、它的形式理性同时也将人变成了冷冰冰、没有血肉情感的机器。这正是霍克海默和阿多诺在《启蒙辩证法》中对现代文明的描绘：文明的进步必然伴随着退步，文明的历史就是绝望的历史，这是因为启蒙精神不仅包含着从神话到科学，从野蛮到文明的过程，而且包含着由文明再次进入野蛮的过程。[2]
宁浩通过影片告诉我们，正是对金钱的贪婪导致了人性深处的恶，金钱使每一个人物都被异化成了动物性的存在。但这显然并不十分准确，人性恶的根源只能在人类的社会存在中去寻找，就像对人的理解只能在他创造的物质和精神世界中去寻找一样。金钱本身并不是恶的化身，它只是资本的表征。这种简单化的处理使得影片对人性恶的思考戛然而止。在对金钱的态度上，《无人区》显然是和主流意识形态一致的。影片的结尾，漫天的黄沙、天空中飘落的金钱和死亡的场景并置在一起表明了对当下金钱社会的批判。
荒芜的新疆无人区在影片中并非只是一个封闭的空间，在影片中，它通过两个缺席而又在场的空间跟外面的世界联系在一起。通过潘肖的电话，我们发现在这个看不到尽头的西部荒野之外，始终有一个与之对应的文明社会的存在。文明并不必然是善的。它似乎与西部无人区里的丛林法则没有任何的分别，主导它的同样是冰冷的工具理性和将人异化的金钱，但这个世界的特殊性在于它将自己包裹在文明的外衣下，从而给充满欺骗和金钱崇拜的生活涂抹上一层名叫进步的防腐剂。潘肖一开始娴熟地操作着他从文明社会学来的知识，为自己赚取名声和利益，案件背后的善与恶显然是外在于他的金钱逻辑的。他深知在现代文明社会获得成功的秘密在于金钱的游戏，舍得投资才会产生回报。通过徐与不在场的员工的对话，我们知道现代社会的成功术在于有钱才会有名，反过来有名才会有更多的钱。当他步入到西部这块荒无人烟的无人区的时候，他一开始仍然迂腐地坚持着自己文明社会的繁文缛节，但在西部这块荒蛮的土地上，人和人的关系、人和自然的关系都被简化到了最直接和最原始的形式。在不断的碰壁之后，徐很快抛掉了文明的伪装，露出了自己动物的本能。如前文所说，文明和野蛮这两种形态之间并没有截然对立的鸿沟，它们的转化也没有看起来那么复杂，潘肖很快就适应了这里的丛林法则，在遭到两位卡车司机的羞辱之后，他以烧掉对方的货物作为泄愤；当他自以为撞死了人之后，他想到的不是法律，而是怎样毁尸灭迹来逃脱法律的制裁。正是通过将缺席的文明与在场的荒蛮并置起来，导演表达了他对当下社会的批评。影片中的另一处缺席的在场和隐喻是无人区中一处被叫做夜巴黎的地方。笔者认为导演显然在此处有些向维姆・文德斯的《德克萨斯的巴黎》致敬的意味。不同于后者中这一想象的空间象征着生命的原点，《无人区》中的巴黎无疑是我们当下社会的原点。作为时尚之都，作为资本主义的世界中心之一，巴黎显然象征着构成当代社会基础的资本关系的无处不在。
参考文献
[1] （德）恩斯特・卡西尔.人论[M].甘阳，译.上海：上海译文出版
关于法律与人性的思考范文第8篇
【关键词】社会主义道德；仁义礼智信；生命价值；礼仪文明；争先创优
《公民道德建设实施纲要》指出：“社会主义道德建设要以为人民服务为核心”。“仁义礼智信”作为中国古代儒家提出的五个道德范畴，具有高度概括和持久普泛的意义。在当今社会的道德文明建设中，我们仍然可以借鉴并利用其作为道德范畴形式的“品牌”价值，立足于当代语境给予新的阐释，赋予其适应时代要求的新鲜内涵。本文对“仁义礼智信”在当代社会道德文明建设中的意义作了新的阐释。本文试图结合当代中国社会道德文明建设的现实内容，对儒家的“仁义礼智信”作一些简要阐释，作为对中国传统儒家思想进行现代转换之努力的一种尝试。
一、仁――以人为本，人性关怀
“仁”的基本含义就是孔子所说的“爱人”，孟子所说的“恻隐之心”、“不忍之心”，用今天的话来说，就是人对于同类生命的基本的同情和关怀。缺少对生命和人性的同情与关怀，就叫做“麻木不仁”。儒家认为“仁”是为人的根本，是人的精神家园。用孟子的话说就是“人之安宅”。提倡“仁”的道德，就是要以人为本，把人当作人来对待，就是在确认自己是人的同时也承认他人是人，而人与人在天命之性和生命价值上是平等的。因此人与人之间应该以“己所不欲，勿施于人”的“忠恕”态度友好相待，以“己欲立而立人，己欲达而达人”的态度互相帮助。
“仁”的精神也就是人性与人道的精神，就是以人为本的精神。儒家以“仁”为道德之源，这对当代社会道德文明建设有两点重要的启示：其一是说明就人的本质的、永恒的存在而言，人与人之间的关爱、和谐、合作，较之于人与人之间有时难以避免的竞争来说，是更为重要、更为根本的方面，具有更高的价值。其二是说明不论在什么情况下，人道与人性的价值，都是终极的最高的价值。任何科学技术的发明与运用，政治经济措施的建构与实施，都不能违背人道与人性的原则，都不能以牺牲人的性命为代价。否则就是不道德的。在崇尚科学技术、提倡竞争的当代社会，尤其需要强调“仁”的道德原则，以便使科学技术与竞争机制更好地为人道与人性的根本目的服务。
此外，儒家所谓“为仁由己”、“仁者不忧”、“仁者安仁”等有关仁德修养的思想，强调了道德的自觉和自律，以及道德价值实现所带来的精神满足，这对于当代社会个人的道德自律和自我修养也是很有帮助的。
二、义――公平正义，坚守原则
“义”这个字的本来含义就是适宜。“义者，所以合宜也。”作为伦理学范畴的“义”也就是一个社会里公认为适宜的、应该的道德行为准则。“义”的原则往往也会以法律的形式体现出来，所以也是一定社会的法律的前提。关于“义”的起源，孟子认为出自人固有的“有所不为”的“羞恶之心”，荀子认为源于人作为社会存在的“群”与“分”的需要。两种说法虽然不同，但都说明人类社会不能没有“义”，人不能不讲“义”。完全不讲“义”的社会是难以想象的，也是无法维系的。尽管不同社会、不同时代“义”的具体内容会有所不同，但不同社会、不同时代的“义”也有其共性和延续性。随着人类交往日益密切频繁，狭小封闭的文化圈一个个被打开，人类在道德原则上也会有越来越多的共识。那些被全人类普遍认为是“适宜”的道德原则，就是“天下之公义”。
讲到义必然要涉及“义”与“利”的关系。需要指出的是，儒家虽然重视“义利之辨”，但并不一概反对群体或个人对利益的合理追求。孔子说：“富与贵，是人之所欲也。”荀子说：“好利恶害，是君子小人之所同也。”但是儒家强调，追求利，追求个人的自由发展，应该有个底线，这就是义与不义，不能以不义的手段追求利。既承认追求利的合理欲望，又强调必须树立道德理性之“义”，这是儒家对义利问题的基本看法。儒家的“义利观”，与市场经济社会以每个人追求个人利益最大化为驱动力的基本原理之间，看起来好象是矛盾的，但它其实恰恰是完善的市场经济社会不可或缺的补充和保障。如果没有基于“义”的道德、法律原则作为底线，人们对利的追求就会是不择手段的、杂乱无序的、不可持续发展的，最终受到损害必然是所有人的利。这样的市场经济决不可能是完善的市场经济。
三、礼――恭敬尊重，礼仪文明
古代所谓“礼”是一系列程式化、仪文化规则，内容十分庞杂，既包括国家的典章制度，也包括宗教礼仪、社会习俗、礼仪规范。但儒家所重视的并不只是礼的外在形式，而是体现在礼的形式之中的社会道德功能和意义。这种功能和意义简单说来，主要有三个方面：一是“别嫌明微”，也就是明确不同社会身份和社会角色的人之间一些必要的区别，以避免出现嫌疑和尴尬的场面，从而维持稳定的社会秩序。二是表达“恭敬”、“辞让”之心，让人们有一种适当的形式，互相谦让，互相表达恭敬与尊重。三是“礼之用，和为贵”，通过在政治、宗教、社交、家庭、娱乐等不同场合人们必须遵循的各种礼节、仪式，并配以音乐，来融洽不同身份、不同角色的社会成员之间的关系，使之和谐相处，促进社会和睦安定。
四、智――崇尚知识，追求真理
“智”通常又写作“知”，既作动词指认知，又作名词指知识、智慧。儒家把“智”列为“五常”之一，认为追求知识，增长聪明智慧，也是人生的一个重要的价值取向，体现了对于知识和智慧的尊重。荀子说：“凡以知，人之性也。可以知，物之理也。”儒家相信，人有认识事物的能力，而任何事物都是可以被认识的。世界上只有尚未被人类所认识的事物，却没有不可以被人所认识的事物。人类不断通过实践，认识世界，认识自我，探究万物，掌握规律，创造文明，积累起越来越丰富的科学文化知识。这些知识代代相传，不断发展，犹如漫漫长夜里永不熄灭的明灯，茫茫大海上永不沉没的航标，照耀着社会人生之正途，指引着通往真理的方向。今天我们可以借助“五常”之“智”来提倡崇尚知识、追求真理的精神。
掌握知识并善于思考的人就可能成为“智者”。“智者”不仅知识丰富，而且聪明智慧，所以孔子说：“知者不惑。”具有完善理想人格的君子，不仅应当是“仁者”，而且也应当是“智者”。“智”与“仁”也是相辅相成的。好学求知也能促进仁德的自觉和生长。故子夏曰：“博学而笃志，切问而近思，仁在其中矣。”古希腊哲人苏格拉底也说过：“美德即知识。”若能将正确的人生观、道德观建立在科学知识和真理的基础之上，则人类安身立命的道德根基也许会更加坚实而深厚。