民诉法意见
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民诉法意见范文第1篇
关键词：民事调解；检察监督；检察建议；新民诉法
引言
2012年新修改的《民事诉讼法》扩大了检察院的民事监督范围，新民事诉讼法将旧法第14条由“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”修改为“人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督”，将民事检察监督的范围扩大到整个民事诉讼活动。并且增加规定第208条第2款：“人民检察院发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以报请上级人民检察院向同级人民检察院提出抗诉。”从而以民诉法的形式确立了检察院对民事调解活动的监督权。民事检察监督是权力制约原则的应然要求，也是民事调解现状的实然需要，民诉法肯定了民事检察监督权，是民诉法历史性的进步，但是民事检察监督制度显而易见的不足亟待进一步的完善。
一、修改后民事调解检察监督的不足
（一）民事调解检察监督的启动模式不合实际
新民诉法第208条第2款：“人民检察院发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以报请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。”可见民事调解检察监督的启动是以检察院的“发现”为前提，但对“发现”方式未给予明确界定，是当事人向检察机关申诉促使检察机关立案还是检察机关依职权自行立案？从208条的解读可以看出本条强调的是检察院监督的主动性，即依职权“发现”。但是实务中检察机关不可能参与到每一起民事调解案件过程中，通过事后的书面审查很难发现损害“国家利益、社会公共利益”的所在。因此，即使民事调解涉及的是损害国家利益、社会公共利益，也不应该将当事人向检察院请求监督这一方式排除在外。
（二）民事调解检察监督的范围不够具体
第208条将人民检察院提出检察建议和抗诉的对象范围设定为“调解书损害国家利益、社会公共利益”的，但是对“国家利益、社会公共利益”的范围却未给予具体界定。从概念上分析，“国家利益”有两层含义：一是国际政治范畴中的国家利益，与之相对的是集团利益、国际利益或世界利益。二是国内法意义上的国家利益，指政府利益或政府代表的全国利益。“社会公共利益”是全社会成员的共同的、整体的利益，社会公共利益是一个独立的利益单元，区别于社会成员个体的利益。有学者认为社会公共利益包括：（1）社会秩序和平与安全；（2）社会经济秩序的健康、安全与效率化；（3）社会资源与机会的合理保存与利益；（4）社会弱者利益的保障；（5）公共道德的维护；（6）人类朝文明方向发展的条件等六个方面。从二者的概念来看，“国家利益、社会公共利益”都属于公共利益的范畴，二者的概念具有一定的重叠，而公共利益本身具有广泛性和抽象性，概念的模糊性导致民事调解检察监督的范围模糊。
（三）民事调解检察监督的方式不全面
民事调解检察监督的方式主要有抗诉和检察建议，新民诉法第208条第2款规定：“地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第200条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向人民法院提出抗诉。”第3款规定：“各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。”其中，第2款规定的是再审检察建议，对调解书有损害国家利益和社会公共利益的民事调解提出检察建议；第3款规定的是对诉讼违法行为的检察建议，在民事调解过程中如果发现调解中调解人员的行为违法，可以向法院提出检察建议。但是，正如上文所言，对损害“国家利益、社会公共利益”的界定不清，对调解人员“违法行为”的界定同样模糊，新民诉法对检察建议的规定更多的是原则性规定，其适用范围不确定，对法院不遵从检察建议的救济程序也不明确。
（四）民事调解检察监督的程序不明确
新民诉法扩大了民事检察监督的职能，从立法上确立了检察院民事调解检察监督职责，对监督范围、监督方式也作出了相应规定，但是新法对民事调解检察监督只是做了原则性规范，对具体的实施程序并没有明确和具体的规定。首先，因程序法的软化致使各地监督方式和监督力度不一致，有些地方甚至有出现不妥当之处，致使检法两家存在冲突，法律公平原则受到挑战。其次，而检察机关参与民事调解的契机是基于检察机关自己的要求还是依当事人申请或是据法院的邀请，新法没有对此方面做出规定。
二、修改后民事调解检察监督存在不足的原因
（一）法理分析
民事调解一经成立，意味着当事人双方对某种权利的放弃或处分，作为立法本身应当尊重当事人的合意行为。民法尊重当事人的意思自治，民事诉讼法的“处分原则”及民事调解的自愿性以及合法性决定了检察监督进入诉讼调解应做相应约束。理论上检察院以公权来干涉私权具有不正当性，但是我国现阶段民事调解存在调解当事人法律意识高低、各方利益博弈、外在力量干涉以及主审法官的工作方式等诸多因素影响，调解很难达到实质的合法性与自愿性。理论上检察监督的否定与实际上检察监督的肯定之间的矛盾，导致新《民事诉讼法》对民事调解检察监督肯定的立场上，限制了检察监督权能，如对监督的范围只限制在“损害国家利益、社会公共利益”，而对第三人的利益仍尊重当事人的处分权而不加干涉。用公权（检察监督权）来捍卫公权（国家和社会公共利益），这在法理上似乎是有据的，但是在实践中却是有待商榷的。
（二）立法分析
在“宜粗不宜细”的立法原则指导下创制出来的法律条文既原则而又粗放，不可避免地表现出内容的粗放性和模糊的缺陷。细致型立法灵活性不大，却可以很好的契合当下的需要；粗放型立法的灵活性强，可以跟着时代的变换做出相应的解释以适用，但是粗放型立法对当下的适应可能造成适用度过大，粗放、模糊的条文往往让法条的适用造成很大的争议。新《民事诉讼法》对民事调解检察监督的相关规定采用粗放型立法，致使法条适用争议大，概念界定难的问题。比如第208条中“发现”的主体界定关系到监督启动方式，对“国家利益、社会公共利益”的界定关系到监督范围的确定，再比如对民事调解检察监督具体程序规定的不足，也给检察院的监督留下很大的自由裁量空间。
（三）司法分析
最高人民法院在1999年1月26日通过《最高人民法院关于人民检察院对民事调解书提出抗诉人民法院应否受理问题的批复》中明确指出：“人民检察院可以对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定提出抗诉，没有规定人民检察院可以对调解书提出抗诉。人民检察院对调解书提出抗诉的，人民法院不予受理。”直到2011年3月10日“两高”会签的《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》中规定：“人民检察院发现已经发生法律效力的民事调解、行政赔偿调解损害国家利益、社会利益的，可以提出抗诉或者再审检察建议。”直至今天，民事调解检察监督的实践时间不过短短两三年，实践经验的不足使新法的修改缺乏实践的素材，民事调解检察监督的具体程序还有待于实践摸索，法院与检察院在民事调解中分工与合作也需要时间磨合，因此，新民诉法对民事调解检察监督的规定还处于框架性、探索性阶段，但这并不阻碍学界对民事调解检察监督完善的探索。
三、完善民事调解检察监督的构想
（一）从监督启动上，确立当事人的检察监督启动权
对不当调解的检察监督的启动有两种方式：一是当事人向检察机关申诉，以促使检察机关的立案；二是检察机关依职权自行立案。新《民事诉讼法》对确定了启动方式二，但是，在实际中行之有效的方式往往是启动方式一。虽然新《民事诉讼法》第210条规定：“人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况”，该条规定明确了检察机关对案件的调查取证权，但是检察院事后的调查并不能很好掌握不当调解的相关证据，而作为案件的亲身经历者，当事人能更容易的发现调解过程中的不当行为，提高检察监督的启动效率。
（二）从监督范围上，把监督范围扩大到“损害个人合法权益”
由于举证困难等原因，当事人对调解书进行再审申请并不必然受到法院裁判的尊重，而启动再审如果是当事人维权的唯一途径，则可能促使当事人的合法权益得不到保障。如果当事人对调解再审申请权遭遇阻碍时或者对法院发现已发生法律效力的调解书确有错误又必须再审，且当事人没有申请再审而法院不按照审判监督程序进行再审时，检察机关的法律监督权便正好发挥作用。另外，在实践中，绝大多数的恶意调解损害的往往不是国家利益和社会公共利益，而是案外第三人。因此要遏制不当调解，使案件当事人与案外第三人的合法权益受到检察监督的保障，就应当把检察监督范围扩大到“损害个人合法权益”。
（三）从检察方式上，采用多元化的监督措施
新《民事诉讼法》第208条规定，对于审查后确定损害国家利益和社会公共利益的调解书，检察机关以“抗诉”或“检察建议”的方式予以监督。但是“检察建议”的接受与否取决于法院的态度，实践中检察建议的监督效果并不理想。并且检察建议的“刚性”不足，对法院不接受检察建议的救济方式也未予规定。在多年的探索中，检察机关在司法实践中逐步形成以抗诉为主要形式，辅之以再审检察建议、改进工作建议、纠正违法通知书以及督促、支持等多种诉讼监督形式，完善了检察监督体系，也起到了积极的效果。因此，在民事调解检察监督过程中应综合考虑案情特点，因地制宜的采取多元化的监督措施。
（四）从监督程序上，通过司法解释细化监督权的行使
随着民事调解检察监督的发展，监督应从增强监督效果的角度考虑，检察机关要实现干预型监督向保障型监督转变。但是，新《民事诉讼法》对民事调解检察监督的启动方式、监督范围、监督方式加以规制外，并没有对监督的可操作性程序加以规定，使得各地的监督方式、监督标准不统一，法院与检察院之间的分工与合作的界限不明，对民事调解检察监督的实际操作带来困扰。针对这一系列问题，亟待司法解释对相应程序的完善，以促进民事调解检察监督的发展与转型。（作者单位：福建省平和县人民检察院）
参考文献
[1]阎学通：《中国国家利益分析》，天津人民出版社1997年版，第4页。
[2]吴启才、杨勇、冯晓音：《论构建完整的公诉权——以国家利益、社会公共利益完整性为视角》，载《政治与法律》2008年第4期。
民诉法意见范文第2篇
一．民事诉讼法修改后审判监督程序存在的问题
（一）新证据的界定无统一标准，审判实践难以把握和认定
新修改的民事诉讼法对当事人申请再审的理由由原来的五项细化到十三项。这是一个很符合再审审判实践的好变化。其中涉及到证据规定的就有五项，其它四项关于证据的规定容易把握和认定，就是第一项“有新的证据，足以原判决、裁定的”中的新证据在审判实践中不好把握和认定，民事诉讼证据规则虽有更进一步的规定，但相对审判实践需要还有一些空白点。关于此项，笔者认为实践中急需解决的问题是规范“新的证据”标准。
按文义解释，“新的证据”包括所有的在原审中没有提出的证据。然而，照此宽泛之义适用，显然不符合立法本旨，那么，就需要 进行排除和限定。首先，应当肯定，当事人提供新证据要获得再审，必须是新证据能原裁判所认定的事实根据，即必须是有足够的证明力可以原判决、裁定的证据。其次，判决生效后发生的事实不能作为再审的理由。因此原判决书应符合制作判决时存在的事实，其后新发生的事实不能证明原判错误，而只可作为提起新诉讼之理由。如，判决给付抚养费的案件，权利人因物价上涨要求增加付费的，只能另行解决。再次，原审中当事人已声明的重要证据，法院未予理会和斟酌，当事人尔后以其申请再审，亦不属“有新的证据”之列，应当归人“原判主要证据不足”的范畴。
以上就新的证据本身的属性进行了限定。在此，还需要探讨的一个疑难问题是：当事人在原审中已经掌握而故意不向法院提供的重要证据，在原判生效后又以此证据申请再审，如何处理？
当事人是案件最重要的知情人，最有举证的能力和条件。在通常情况下，胜诉的动力和费用的压力又会使高效原则对当事人的举证行为产生良性约束，即促使当事人用最积极的方式、最便捷的手段向法院提供尽可能充分的证据。因为每增加一个审判环节，就意味着诉讼成本的同步增加，所以，一般而言当事人能在一审提供的证据，不会故意留在二审中提供，更不会留作申请再审时才提供。然而，这只是一般情形。实践中还有一部分当事人基于不同心态，在原审中故意不提供重要证据而又在裁判生效后以此证据申请再审。对此我认为，当事人以在原审中故意不提供的重要证据申请再审的，经过审查，法院应当直接通知驳回申请，而不必进入再审程序后对该证据不予采纳。这样做，虽然再审作出的判决与案件事实本身的真实情况不相符合，但却是公平的，既体现了诉讼经济、效益原则，又保护了对方当事人的合法权益，稳定社会经济关系；同时能够对因故意耽搁举证时限的当事人特别是对那些自恃证据在手，就是不向法院提供，抱着“看你法院敢判我败诉？”心理的当事人起到惩戒作用并使其他人引以为戒。总的来说，从鼓励当事人举证、防止滥行诉讼的角度考虑，再审申请人对出现再审事由特别是涉及举证责任的事由，应当没有过失。如果申请人在原审中知道且掌握该证据而又不加以提供，则应对举证瑕疵负有过失责任。理应承担一切不利后果，而不能借助再审索回损失，以免拖累无辜、延误诉讼。况且，我国民诉法的处分原则包含如下理念：当事人能够依其意愿决定是否行使提供证据的权利。在原审中，当事人对证明其主张的重要证据能够提供而故意不提供，应视为当事人对其权利的处分。当事人对提供证据的权利既已处分，法院审查其以该证据为由的再审申请时，对该证据不予采纳，与民诉法设立处分原则制度的宗旨相符。因此符合民诉法第179条第一项的规定，能够引起再审程序的“新的证据”，除了必备可以原裁判的证明力这一性质外，还必须是再审申请人在原审中不知道也不应知道的证据。
（二）民事抗诉制度保持原样使问题依然存在
新的民事诉讼法对检察监督制度的规定基本没变。根据民事诉讼法第188条的规定，只要抗诉合乎法定形式要件，法院必须再审，这是我国检察机关抗诉权的一大特色，这一特色使再审不准带有任何的附加条件。即此种抗诉一经提出即发生启动再审程序的必要，同时民事判决执行程序必须中止。这一规定存在一些弊端，很容易被规避上诉费用和拖延执行的当事人利用。
其一、启动再审程序的随意性。不管抗诉机关抗的对也罢，错也罢，已经提出，法院必须再审。按现行民事诉讼法的规定，此种抗诉权实质上是赋予了检察机关中止民事判决效力和再一次启动诉讼程序的权力，即该种权力是不受制约的权力，不受制约从某种程度上来说就是放任，很有可能出现权力的滥用，而这种权力的滥用造成的后果和影响却是巨大的，即造成了审判的重复性和不严肃性，既浪费了审判资源，又影响了即判
法律文书的严肃性和稳定性，影响了法院审判的权威性。民事抗诉是对生效的判决和裁定提出，那么就意味着能对再审的裁判提出抗诉，理论上也没有限定抗诉的次数和时间，这意味着抗诉可以永无止境地进行下去，最终必然导致各级法院包括最高人民法院的裁判始终处于不稳定的状态，毫无效力可言，终审不成为终审，在这一点上动摇了法律规定的两审终审制度，目前我国许多学者主张实行三审终审制，其原因之一就是基于审判监督程序的诸多弊端。同时新的民事诉讼的举证规则对再审案件举证问题也未做明确规定，再审案件往往在时间上跨度较长，对证据的收集、举证、认证上都带来一定的困难，由于当事人举证等各种因素影响可能导致法律事实与客观事实本身不可能当然地绝对一致，使再审案件的审理增加了难度。而一味追求通过抗诉达到再审来解决问题，最终将导致纠纷更加复杂，当事人更加迷惑，事实更加查不清，所谓“剪不断，理还乱”，法院也顿失其所在。同时有些案件，由于再三、再四地重审或再审，已令当事人疲于“奔讼”，在一定程度上造成了当事人的诉累，也影响了法院裁判的权威。 其二、从民事抗诉提起的主体而言，检察机关主动提出抗诉，违背当事人权利自由处分原则。只要不损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益，当事人有权在法律规定的范围内自由处分自己的民事权利和诉讼权利。民事诉讼解决的是平等民事主体之间财产和人身方面的权利义务纠纷，由于抗诉权的存在，检察机关认为需要只要提出抗诉，任何时候都可以中止生效民事判决的执行、再一次启动再审诉讼程序。在审判实务中，一些抗诉案件审理时出庭的检察人员，除当庭宣读抗诉书以外，还要参与庭审质证和法庭辩论，并发表自己的意见，而且在抗诉前期，还主动行使公权力做了大量的调查笔录，并在再审庭审中作为证据提交法庭。其理由是只有这样才能纠正法院证据事实认定等方面的错误，充分发挥起监督职能。这等于说，检察院是一方当事人利益的代表，是为一方当事人服务的，成了一方当事人的代言人，基于以上的事实笔者认为检察院参加诉讼违背了当事人平等抗辩的原理，使得当事人实际无权处分自己的民事权利和诉讼权利，也使双方当事人产生不对等。另外，对再审案件的处理结果，检察院和法院两家因认识不同时常也会陷入难以缓解的冲突之中。1995年10月6日最高人民法院在给四川高级人民法院的批复中指出：对检察院抗诉，人民法院指令下级法院再审后，维持原判的案件，原抗诉检察院无权再抗诉，只有原抗诉检察院的上级检察院才有权提出抗诉。这一批复实际限制了检察院的抗诉次数，对一个案件最多抗诉三次，即最终由最高检察院向最高法院抗诉。最高法院通过批复形式限制检察院的抗诉次数，从更深层次体现了法院审判权与检察院监督权的冲突。审判实践中，抗诉再审案件法官在审理过程中也无所适从，为避重就轻，其判决结果也往往由审委会讨论决定，在案件责任的问题上，由个人负责到集体负责，又回到了法不责众的老路上去了。民事诉讼当事人双方的诉讼地位是平等的，但抗诉机关在诉讼过程中应处于何种地位，诉讼程序无规定，司法解释对此也没有相关规定，从法理上也解释不通，因而在庭审中抗诉机关应坐在那个位子？庭审中有那些诉讼权利义务？扮演何种角色？无诉讼程序可循，以致造成了些混乱。毕竟抗诉机关是非案件当事人，属于“局外人”。
其三缺少抗诉程序中的具体规范，启动再审程序具有盲目性。现行民讼法规定的审判监督程序的抗诉程序是不具体的，尤其是缺乏具有可操作性的程序规范。在民事诉讼法中，对抗诉程序的规定仅仅只有分则的4个条文，只规定了抗诉条件，抗诉效果、抗诉书和抗诉再审，对于具体的抗诉应当怎样？实践中无法操作。民诉法第六章以及《关于民事诉讼证据的若干规定》在规定民事诉讼证据来源时，只规定了当事人举证和法院查证，未赋予其他机关包括检察机关调查取证的权力，这意味着抗诉机关在民事诉讼中无权调查证据，或其调查的证据法院不应采用，这一点也说明了抗诉机关不能主动行使公权力即国家检察权为一方当事人调查取证，同时也意味抗诉的提起不用提供证据，这样更增加了抗诉机关抗诉的盲目性，而这种盲目性不仅使当事人疲于奔命，也让法官陷于无尽的緾诉中而不能自拔，而再审的结果往往却是因证据不足而“维持原判”，浪费了大量法院资源。该项制度本要充分尊重当事人权利自由处分原则和平等对抗原则，充分认识检察院的监督职能。检察院代表国家进行监督其终极目的是维护法制的统一。维护司法公正，纠正错误是检察机关的基本职责，民事检察监督就是要保证国家的民商法律，无论在程序上还是在实体上，不折不扣地得到实施。维护司法权威，是建设法制国家的必然要求。我国的司法权威是由审判机关的审判权威和检察机关的检察监督权威共同构成的，这两个权威缺一不可，并且两者是相互监督的，否则不可能有健全的司法权威。检察机关对民事审判活动实行法律监督，其目的不是要削弱乃至损害审判权威，而正是要维护和保障审判权威。那种认为抗诉制度应废除的观点在认识上是十分片面的，是错误的，检察机关通过自己的监督活动，促使审判机关纠正自己在审判活动中存在的裁判不公问题，纠正影响审判权威的因素，从而恢复或增强审判权威。检察机关是通过自己有效的法律监督活动，在维护审判权威的同时，提高自己的检察监督权威，最终达到提高和保障国家司法权威的目的。无监督则无约束，无约束则会权力滥用，这是不符合我国的立法精神和立法本旨的。
（三）所有案件严格均按照再审程序审理，造成司法资源浪费。新修改的民事诉讼法对于再审审理程序未予修改，这就意味着原审程序进行再审，但有的案件对法院认定的事实、证据及责任划分无异议，仅仅因法律适用或对法律适用的理解不同而提起申诉。这类案件很简单，就是一个法律适用的问题，仍然要严格按照再审程序进行开庭审理，使简单的问题复杂化，造成司法资源的很大浪费。这就是所修改的民事诉讼法所未顾及到的问题。
二、解决问题的几点对策
1、进一步界定新证据的标准，可以以司法解释的形式进一步界定新证据，还可以排除一些伪证据。
与对于仅以证人证言作为新证据进行申诉的，其证人证言在没有其他证据佐证的情况下不得认定为“新证据”。这样对于民诉法第一百七十九条第一项就较好地把握和认定新证据，亦不会出现上、下级法院在认定“新证据”上打架的情况发生，这也关涉到申诉能否受理的大问题。同时在审判实践中抓好审前程序控制，强化证据交换制度。审前准备程序的内容包括争议的整理和证据的整理。其中证据的整理是指原被告双方对于本方拟在法庭上用以支持自己主张的证据，必须全部毫无保留地出示给对方，以使对方能作相对的诉讼准备（对方对他方的反驳性证据也须向他方展示）。凡庭前未向对方展示的证据，均不得在法庭上提出，即使提出，法官一般也不得采用。而且，按证据适时提出主义的观念。必须强调对再审的提出条件严格限制，即除非有特别情形，且此情形是法庭认定具有再审必要的，否则，当事人提出新的证据，法院也不应当作出再审决定。
2、完善民事抗诉制度即民行检察监督制度，提高民事抗诉案件的抗诉质量，发挥检查监督制度，避免不良效应。
（1）设立民事抗诉制度新方式，严格限制提起抗诉的条件和范围；对当事人的申诉案件，必须经过上诉程序，否则不予审查。民事检察监督由于立法的先天不足，尤其是在监督方式上，立法仅仅规定了一种抗诉的监督方式，而且在具体的操作程序上缺少必要的规范，致使检察机关在实施行使监督的权力上，无约束，致使众多的抗诉再审案件质量不高。效果上没有达到广大人民群众对这项工作的期望值，也没有完全实现法律规定这项制度的预期目的。对民事检察监督方式进行规范和细化，使法律
民诉法意见范文第3篇
（一）我国法院调解制度的历史
法院调解，亦称诉讼调解，是指在民事诉讼中，双方当事人在审判人员的主持下，自愿就民事权益的争议，平等地进行协商，达成协议，解决纠纷所进行的活动。在我国调解制度可谓源远流长，原始社会纷争的解决基本上都采用民间调解的方式，到了阶级社会，调解更是被官吏及普通老百姓所接受，调解制度在中国古代之所以这么盛行，是由于深受儒家贵在持中、贵在尚中思想及"合文化"的影响。中国作为一个"礼仪之邦"，儒家的纲常伦理深深的渗入到社会生活的各个方面，成为普通性的社会规范和社会行为的价值标准，这种文化传统使调解的作用经久不衰。同时也正由于调解的盛行，从而积累了丰富的经验，形成了整套的制度，为以后西方国家把调解作为"东方经验"而加以借鉴提供了依据。当然，这种制度辨明是非、平息纠纷对于维护人与人之间的和谐状态，对于维护社会生活秩序的稳定发展确实起到了不可低估的作用，但又因为调解是建立在自然经济及宗法关系的基础上的，以维护封建等级制度和秩序为目的，忽视了个人的权利，所以又具有明显的落后性。它要求通过劝和的办法折中妥协的解决双方的纷争，追求息事宁人的效果，这不利于维护当事人正当的权利和利益，不利于社会经济的进步和发展，从而不利于法治的形成，与现实的市场经济所追求的法权要求明显相悖。
现阶段，在我国人民法院审理的全部民事案件中，调解结案的比率虽然呈下降趋势，但与判决相比仍占绝对多数，这也与我国现存的民事审判方式有关，在我国的审判方式中，调解占据重要地位，并且已形成"调解型"的民事审判方式，这种模式虽然已暴露出许多弊端，但并不全是调解制度本身的问题，调解作为处理和消弭纠纷的一种方式，确实具有自身独特的价值和重要的作用，且与我国特定的文化历史、法律传统、心理定势、经济基础、基本国情等诸多背景因素紧密相连，在审判实务中也具有不可替代的实用价值，如避免可能因此而造成的反目成仇，促使他们心平气和的达成协议，以及对改革我国诉讼模式的超职权主义也可起一定的作用。
（二）法院调解的基本模式
根据调解和审判间的关系的不同，各国的法院调解制度大体上可分为以下3种模式：
1、调审结合式。即法院调解与审判没有分开，没有专门独立的调解程序，调审互相结合、交互运行。德国、法国和我国均采用此种模式。值得注意的是，德、法等国的法院调解是通过促使当事人达成和解的方式进行的，通常使用"和解"来表述。但由于这种"诉讼上的和解"的达成是在诉讼中进行的，法官起到了积极的作用，且和解协议具备形式上的法律效力和实质上的确定力，与我国民诉上的和解含义（双方当事人可以自行和解[1]）完全不同。本质上与我国的法院调解的含义是相同的。[2]
2、调审分立式。即单独设立调解程序，同审判程序并立，一般将调解作为审判的前置程序。调解成立，调解协议书具有类似判决的法律效力；调解不成立，则转入诉讼程序，进行审判。日本、丹麦、中国台湾省的法院调解均属于这种模式。[3]
3、调审分离，审前调解。即将调解程序从审判程序中分离，作为处理民事纠纷的另一种方式。放在审判之前进行，代表国家为美国。[4]
（三）我国法院调解的特点
我国法院调解制度，是从抗日根据地时期的司法工作沿袭而来。历经了六十多年的不断发展和完善，具有浓郁的中国特色，被誉为"东方经验"，在我国的司法实践中曾起到了举足轻重的作用。但由于我国曾经长期实行计划经济制度以及对法治的相对忽视，法院调解制度也不可避免地打上了计划经济的烙印，具有强烈的职权主义特点。从本质上来看，我国法院调解采取的是调审结合模式，但在具体操作上却与其他实行调审结合模式的国家有诸多的不同。我国的法院调解制度是当事人行使处分权和人民法院行使审判权相结合的产物。当事人就争议的实体权利和义务，在审判人员的主持下进行协商，达成协议则结束诉讼；未达成协议则进行下一诉讼程序，这种调审紧密结合、交互进行的方式在计划经济时代曾起到积极作用，但随着我国经济、社会的不断发展，已经越来越显示出了它的滞后性。
二、我国法院调解制度存在问题及消极影响
(一)调解必须在"事实清楚、分清是非"的基础上进行。
《民事诉讼法》第85条规定：人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚、分清是非的基础上进行调解。因此在事实未查清楚的情况下，即使当事人之间已经达成了调解协议也不能结案。笔者认为该原则值得商榷：1、它混淆了判决和调解的界限。"调解的含义本身就包括对某些界限不清的事实、责任含糊不究，互谅互让，以达到既解决纠纷又不伤和气的目的"[5]。查清事实、分清是非是判决的前提条件，调解和判决二者手段不同、程序不同、当事人行使处分权的范围不同，其前提条件也应有所区别。2、不利于提高办案效率，减少诉讼成本。当事人接受调解的目的就是为了缩短诉讼时间，减少诉讼成本，而如果调解必须在"事实清楚、分清是非"的基础上进行的话，则当事人被迫继续举证，法院被迫继续组织质证、认证，从而增加了当事人的诉讼成本、占用有限的司法资源。3、与民事诉讼法其它规定相矛盾，违反了民事权利合法自由处分（私法自治）原则。《民事诉讼法》第13条规定：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。它肯定了当事人在一定条件下，可以放弃自己的民事权利。而在没有查清事实、分清是非的情况下，当事人即达成调解协议，正是当事人行使自己处分权的一种表现。因此法院强令当事人不得放弃这一诉讼权利实际上是剥夺了当事人的处分权，同时也是对当事人法律权利的一种侵害。
（二）审判的公开性与调解的不公开要求发生冲突。
审判公开是民事审判的一项基本原则,除了依法不公开审理的案件以外,其他所有的案件都应当公开审判,包括允许群众旁听,允许记者采访报道。调解与此不同,调解需要和谐气氛,没有必要在公开场合进行调解。按照我国民事诉讼法的规定,调解贯穿于审理活动的全过程,即使在庭审过程中,在公开的法庭上,也应当根据自愿合法原则进行调解。然而,由于法庭是一个严肃的场所,再加上群众的旁听,当事人往往难以达成调解协议。
（三）调解的规定过于简单，容易使调解形成强制合意。
民事诉讼法对调解的规定仅数百字，对调解中的许多具体做法并未作具体规定。在调解适用阶段上，法律未具体规定，只是笼统地规定在判决或裁决之前的任何一个阶段可适用调解。在调解的组织形式上，规定随意。民诉法第86条规定调解既可以由审判者一人单独主持，也可由"合议庭主持"，使当事人无法判定调解意见到底是法官个人意见还是合议庭意见。这些简单的规定也大大促使了审判人员在调解适用上的随意。在我国现行制度环境下,审判人员在调解时容易使调解形成强制合意。审判人员为了回避判决带来的风险，往往利用特殊身份劝说甚至诱逼当事人接受调解。当事人迫于对可能产生的不利判决以及主审法官的畏惧，通常可能迫于压力而被迫达成合意，这就形成了强制的合意，违背了合意的本质要求，使调解的正当性失去基础，甚至是不平等的调解方案。另外，审判员在合意庭评议之前对当事人进行的"分清是非、说服教育"的工作，如果与合意庭意见不合，也缺乏法律依据。
（四）民事诉讼法对调解的规定本身尚有矛盾。
我国民事诉讼法第13条规定调解是"当事人可以在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利"，肯定了可以在一定条件下，对案件本身客观真实的放弃。但第7条又规定了案件的审理"必须以事实为根据"，第85条又规定了调解必须在"事实清楚的基础上"进行。这样，即使当事人之间已经达成了调解协议，事实未查清也不能结案。审判是强制性的解决纠纷的方式,这就在本质上要求审判必须遵循严格的程序规则,要给当事人充分的程序保障,并且应当查清事实分清是非。调解与此不同,它是建立在双方当事人合意基础上的较为灵活的解决纠纷方式,并非一定要严格遵守民事诉讼法所规定的审判程序,也并非一定要像判决那样查明事实。当事人接受调解的目的就是息讼，减少诉讼成本。结果为了查清事实，又不得不继续审理。违背了调解的本身所具有的效率优势，同时是对当事人法律权利的一种损害，不符合法律的基本精神。
（五）缺乏对调解过程的有效监督。
目前我国绝大部分地区法院都建立了错案追究制，将主审法官的错案率与工资待遇、职务升降等直接挂钩。这就导致主审法官在审判时面临着判决可能产生错判的风险压力，特别是在一些法律依据比较含糊或不完备以及当事人双方证据势均力敌的情形下，为了规避风险，法官往往会利用自己的特殊身份进行调解劝说，甚至有可能进行威胁。因为主审法官在调解中得到的好处相对于判决而言，几乎没有多少风险可言。另外，律师也可能在调解过程中配合法官劝告当事人息讼。因为缺少监督和法律风险的调解简单而有效，对律师而言，不仅省时省力且可以与法院搞好关系。[6]这一切都导致了调解结果有欠公正的可能性，与民事诉讼的目的有悖。
综上所述,自由与效率价值在现行的法院调解制度中得不到充分的、有效的实现。
三、我国民事诉讼中调解制度的完善
针对我国法院调解在立法及实践中存在的一些问题,我国理论和实务界提出一些建言。主要的观点有全盘否定说、审前调解说、全程调解说。
（一）全盘否定说
全盘否定说认为,我国民事诉讼法应当完全取消法院调解,即取消现行立法意义上的法院调解,但这并不是说民事诉讼中不允许当事人合意解决纠纷,依民法的自愿原则和民事诉讼法的处分原则,当事人在诉讼中具有和解的权利,因而能够依双方当事人的合意达成和解解决纠纷。就诉讼上的和解而言,在当事人达成和解协议之前,审判人员是无法主持、无法实际介入和干预,因而也难以将其意志和影响力渗入和解中,[7]诉前调解说主张像我国台湾地区民事诉讼法那样,把法院调解作为审判的前置程序加以规定,设调解庭,专司调解工作。[8]
（二）审前调解说
审前调解说认为,无论是从调解结果的公正性,还是从诉讼成本的节约方面来看，审前调解比其他几种调解模式更适合纠纷的解决的需要。它以当事人自由合意的运行方式来积极回答对"审判式效果"的社会心理,同我国民事审判制度改革的"强化审判、弱化调解"的基本思路相一致,应成为我国法院调解模式的改革方向。审前调解仅适用于一审庭前准备阶段。
（三）全程调解说
全程调解说认为,我国民事诉讼中的法院调解原则和制度既有实践经验的基础,在原理上也并不违背当事人意思自治和处分原则,符合民事纠纷解决的特点和规律,并且与现代世界民事司法改革的趋势殊途同归,无取消之必要。调解原则仍应作为基本原则贯彻于诉讼程序的始终,并应该强调法官的调解义务。但可以在普通程序中通过确立审前准备程序,加强审前调解;同时,把审判中的试行调解时机调整到法官认证之后判决之前。[9]
笔者认为,在考虑完善我国法院调解制度时,我们既不能夜郎自大,盲目排外,又不能囫囵吞枣,照搬照抄。要总结我国法院调解的经验教训,又要借鉴国外的先进做法，在此，美国和德国的做法都值得我们借鉴。完善法院调解制度的基本目标是落实当事人在调解过程中的合意，保障当事人在调解或和解过程中的意志自由。为此,笔者总体上赞同全程调解说。对于一审普通程序而言,应当注重审前准备阶段的调解,即调解主要在审前进行,随着审前准备程序的改革,审前准备阶段将成为一个独立的阶段,在此阶段,当事人完成了与答辩,甚至完成了证据交换,双方各自对对方的观点及双方争议的争执点有了基本的认识,此时,法院可以通过适当方式进行调解,如有的法院开预备庭进行调解,调解是基于当事人的自愿,审前准备阶段的调解是不公开的。在开庭审理阶段,如果当事人愿意自行和解的,可以自行和解,要求法院出面调解的,法院也可以帮助当事人和解。在二审阶段,也可以按此去做。审判公开并不意味着调解也要公开,庭审中的调解原则上应当是不公开进行。在法官进行调解时,法官可以视情况命令所有的旁听人员包括新闻记者都退出法庭。当然,调解需要案外人协助时,协助调解的人员不应退出法庭。法官也可以决定将法庭移到适宜调解的地方如法官的办公室进行调解。当事人双方愿意在公开的法庭上调解的,法官也可以在公开的法庭上进行调解。调解或和解协议经双方当事人签字或盖章,并记入法院笔录后,即产生与终局判决一样的效力。
四、我国民事诉讼中调解制度的改革
随着民事审判方式发展改革，建立和完善与人民调解工作相衔接的简捷、经济的诉讼程序近年来，人民调解委员会受理的案件呈逐年下降的趋势，一方面人民调解没有起到"第一道防线"的作用，增加了人民法院的负担。另一方面，人民调解的作用得不到充分发挥。这是因为我国现行法律对调解协议效力规定不明确，人民调解组织在实际工作范围、组织形式、队伍素质等方面与社会发展不符。对于一些不遵守调节的纠纷情况束手无措，或者置之不理任其发展，到最后把部分可以用调解能解决的问题诉诸法院。此时人民法院也应该进一步加强诉讼调解工作，认真做好当事人的思想工作，通过耐心细致的说服教育使当事人自愿作出调解协议，努力使法院调解起到重要的作用，无形中提高办案效率和质量。
（一）法院调解的适用范围
1、在适用诉讼阶段上，我国法院调解的适用范围十分广泛，无论是庭前、一审、二审还是再审阶段都可适用。
2、在适用可调解案件范围上，除一些非诉案件外，其他一切涉及此事权益的案件和经济纠纷的案件都可适用。最高人民法院在《关于适应简易程序审理民事案件的若干规定》中对适用简易程序审理民事案件的诉讼调解一些改革，凡涉及婚姻家庭纠纷和继承纠纷、劳务合同纠纷、交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷、宅基地和相邻关系纠纷、合伙协议纠纷、诉讼标的额较小的纠纷在开庭审理时，应当先行调解。[10]
笔者认为，在诉讼阶段上，法院调解仅适用于一审庭前准备阶段，在诉讼的其他阶段，不再适用调解程序，同时完善诉讼中和解制度作为补充。在适用案件范围上，并非所有民事案件都适用调解。首先，适用调解的民事案件必须是涉及民事权益纠纷的案件。而对于特别程序的案件，如宣告公民失踪或者死亡等以及法律推定为理论基础的督促程序案件、公示催告程序案件等，并无明确对立的双方当事人，因此，无法适用法院调解。其次，对一些严重违反国家法律的民事经济案件，不适用调解。否则无法对这些案件进行经济制裁，违背了立法意图。如对于确认违法的经济合同无效的诉讼案件中就必须以判决的方式。因此，法定的可调解案件范围应排除以下几种：（1）适用特别程序审理的案件；（2）严重违反法律，侵犯国家、集体或他人合法权益的案件；（3）涉及确认民事行为无效的案件。
（二）规范法院调解的方式
我国民诉法及相关解释并未规定法院调解应采用的方式。实践中最为流行的则是所谓"背对背"的调解方式，即法官与当事人各自协商，在双方之间穿针引线，最终促成双方达成一致的意见。实际上采用这种调解方式达成的协议大多数是在双方都不曾知道对方的真实意思下形成的，与调解的自愿合法原则背道而驰。笔者认为，应该借鉴其他国家和地区立法经验，对调解的方式应以法律条文的形式加以原则性的规范，即从调解开始，进行到达成协议必须是双方当事人或人共同在场的情况下方有效。这样有利于杜绝调解人员的暗箱操作，有助于双方当事人的真实意思表示、自由协商达成协议。
（三）关于调解效力问题
对调解协议的生效方式也作了特别规定，当事人双方达成调解协议，经审判人员审核后，双方签字或捺印即生效，该调解协议自双方签字或者捺印之日起发生法律效力。民诉法规定调解成立的效力等同于生效的判决效力。但却规定不得就调解协议提出上诉，笔者认为这与两审终审的原则相悖，其限制了当事人的诉讼权利，即使调解是在当事人合意的基础上达成的，但却不能否认调解协议有可能存在错误，或者一方当事人被迫的情形存在。因此，应该允许当事对有缺陷的调解协议申请再审予以补救。
（四）关于调解无效的认定标准
民诉法意见范文第4篇
虽然我国民事诉讼中的证明责任的分配体系是以法律要件分类说为理论基础的，但法律要件分类说过于偏重于法律条文的结构分析，而无法顾及这种配置是否完全能体现法律对公平或权利救济上的价值。随着现代社会新类型案件的大量产生，凭借它们将越来越难以确保对这些新案件也能够实现对举证责任的公平分配，事实上，越来越多的案件需要具体问题具体分析。为此，笔者认为，在立法及司法审判实践中，在采用法律要件分类说不能获得公平正义的结果时，应借鉴其他学说与经验，以法律要件分类说进行修正。
（一）对“谁主张，谁举证”这一证明责任分配原则的思考
我国《民事诉讼法》第64条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。该规定被认为是“谁主张，谁举证"这一原则的法律依据。“谁主张，谁举证"这一说法在我国理论界和实务界有较广泛的影响。该说法表面上看起来有一定道理，但仔细分析，该说法是不确切的。
首先，不能把主张方简单等同于民事诉讼中的原告，也不能把“不利的诉讼后果完全等同于败诉。在诉讼中，原告起诉自然会有诉讼请求，也就是有主张，所以会成为主张方，但并不是只有原告会是主张方，如果被告为了使法院不支持原告的诉讼请求，提出一些权利妨碍事实或权利消灭事实，而其主张的事实又属于一个新的独立的法律规范，那么此时，被告也是主张方，其应该承担相应的举证责任。另外，在诉讼中，主张的各种法律事实很多，有一些不完全与败诉相关，只是与一定的不利诉讼后果相关。何况败诉本身就不是一个非常准确的法律概念，诉讼中如果存在几个诉讼请求，部分诉讼请求得到法院支持或某个诉讼请求得到法院部分支持的情况是经常发生的，对于这种案件后果来说，很难用败诉和胜诉来描述的。再说，诉讼中还存在一些争议的事实属于程序性事实，其能否得到法院支持和认可只是产生程序上的法律后果，与败诉和胜诉无直接关联。
其次，正确理解“主张”的含义，不能简单的把否定者的否定看成是一种主张。如果把否定者的否定等同于主张，那么也就意味着否定者针对主张者的主张提出的相矛盾的主张必须由其承担举证责任。此时，针对同一待证对象，否定者与主张者同时被分配了举证责任，当主张者和否定者都不能使法官产生心证确信时，法官将无法作出裁判。所以，正确理解“主张”的含义至关重要。我们既要立足争议实体权益，以一方提出的事实内容能否使争议实体权益发生独立的、不同于对方所追求的裁判效果为准，如能发生，则构成一个独立的事实主张，否则不构成，又要立足争议事实，以一方提出的事实内容能否足以否定对方的事实为准，如能否定，则构成一个独立的事实主张，否则不构成。在一个具体民事诉讼案件中，最初由某方当事人提出的原发性主张是很容易识别确定的，因此在确定主张的范围时，应着重考虑第一个主张之后的情形，既要避免盲目扩大主张的范围，将非主张当作主张，如不能将单纯的反驳或否定当作主张1，又要防止错误地限制主张的范围，把主张作为非主张或把几个不同主张看做一个主张。只有这样，才能避免对“谁主张，谁举证”产生歧义理解以致于得出双方当事人对同一事物从正反两方面都承担举证责任的矛盾结论。
最后，对“谁主张，谁举证”予以明确化和具体化，解决原告和被告各自就哪些事实负举证责任问 题。仅仅解释清楚“主张’’一词的含义并不能解决举证责任分配问题，需要在法律上明晰对于什么样的“主张’’当事人应当承担举证责任。
（二）对完善我国民事诉讼举证责任倒置制度的思考
我国目前对举证责任倒置的规定限于民法。《适用民诉法意见》第74条实际上是对该意见颁布之前主要实体法相关规定的汇总，以方便执法。立足该规定，笔者认为，我国举证责任倒置在经历从无到有的同时，还存在着一些不足之处：
其一，内容规定不明确，易引起误解。表现在，上述规定称“对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证"，未立足主张者与对方当事人这一更宽泛的关系，也未明确举证责任倒置的具体内容。例如，在大工业生产流通领域或危险领域发生的侵权事件中，原告主张的事实往往无法获得赔偿救济。所以，当事人双方证明待证事实的难易、距离证据远近以及待证事实发生的盖然性高低在分配证明责任时都必须加以考虑。
其二，对严格责任和举证责任倒置有所混淆。就第三项而言，因属无过错责任，就过错不存在举证责任倒置问题，应是基于污染行为和损害后果之间的因果关系具有一定的技术性，受害者难以证明，而为救济受害者，将污染行为与损害后果之间的因果关系倒置。
其三，规定不足，不能适应实际需要。这一问题又分为三个方面：(1)对较多已经成熟的举证责任倒置情形未加以规定，主要有因产品缺陷致人人身、财产损害赔偿诉讼；因医疗造成的损害赔偿诉讼；共同危险行为致人损害赔偿的侵权诉讼。(2)民事诉讼法未基于其价值要求对举证责任倒置做出应有规定。(3)对于私法中运用自由裁量进行举证责任倒置未予规定。这显然不能满足司法实践中案件多样性与复杂性的要求。
民诉法意见范文第5篇
关键词: 法律效力/“入库规则”/代位权人优先受偿
随着《合同法》的施行，债权人代位权制度的存废之争渐缓。《合同法》成功引入了债权人代位权制度，但该制度在司法适用中出现了很多问题，引发了大量争议。其中，有关“债权人代位权行使的法律效力”这一问题的争议尤显激烈、重要，因为它直接关系到债权人代位权制度的立法目的能否实现、功能得否完善发挥。
一、债权人代位权行使的法律效力之涵义
多数民法著述论及债权人代位权制度时，常在“债权人代位权的行使”这一章节，以“债权人代位权行使的法律效力”为题，论述有关因债权人代位权的行使而导致的债权人代位权法律关系主体权利、义务变动情况的内容。这些内容主要包括：代位权人能否优先受偿；债务人对其被代位行使的财产权利的处分权限；次债务人的抗辩权限等。[1]
债权人代位权行使的法律效力所涉及到的法律问题，本质上是一个如何在债权人代位权法律关系主体之间重新配置权利义务的问题，具体体现为各债权人代位权法律关系主体分别享有什么权利、负担什么义务的问题。从表象上看，也就是行使债权人代位权所得的财产如何在债权人代位权法律关系主体之间分配的问题。应当指出，债权人代位权法律关系的主体除全体债权人均行使代位权的情形外，应当包括四方：代位权人、未行使代位权的债权人、债务人和次债务人。
二、债权人代位权行使的法律效力之学理争议
（一）争议问题之一：代位权人能否优先受偿？
关于代位权人能否优先受偿，学界存在肯定和否定两种意见，其中持否定意见的学者之间又存在两种不同见解。否定说之一为遵循“入库规则”说。此种观点认为，债权人代位权行使的效果应归于债务人，行使债权人代位权取得的财产应先加入债务人的责任财产，然后再依债的清偿规则清偿债权人的债权。这一规则被称为“入库原则”。[2]该观点的理论基础是债的相对性原理。否定说之二为债权人平均分配说。此种观点认为，债权人代位权属于债权的范畴，因债权人代位权的行使所获得的财产应当在债务人的债权人之间平均分配。因此，在次债务人清偿债务以后，该财产应当由法院保管，法院应当通知债务人的债权人申报债权，在确定了所有的债权人以后才能按债权的比例进行分配。该观点的理论基础是债权平等原理。肯定说，即代位权人优先受偿说。此种观点认为，谁行使债权人代位权，所获得的财产就应当归属于谁。[3]该学说的主要理由有：与其他债权回收方式相比，行使债权人代位权既无须执行名义，也无须负担第三人无资力的危险，是一种简易、有力的债权回收方式；考虑到行使代位权的债权人在程序上所花费的金钱和劳力，为平衡其为全体债权人利益所为的牺牲，赋予其个人优先受偿权也无不妥。[4]
上述各学说的根本分歧在于：代位权人到底为谁而行使债权人代位权？为债务人、全体债权人或者自己？遵循“入库规则”说是一种传统学说，其合理性在于：坚决遵循债的相对性原理，从而使得债权人代位权制度逻辑更清晰、严密；充分体现了债权人代位权制度保全债权的目的。然而，该学说给予债务人过高地位，造成了债权人和债务人之间的利益失衡。另外，该学说还会挫伤债权人行使代位权的积极性，不利于债权人代位权制度功能的发挥。“债权人平均分配说”无论是在理论上还是实际操作中都存在缺陷。在理论上，“债权人平均分配说”虽然坚持了债权平等原理，但也没有给出突破债的相对性原理的理由。实际操作中，等待全体债权人申报债权，使得行使债权人代位权所得财产的归属久悬不决，造成债权人代位权的行使无效率。“代位权人优先受偿说”是一种现代学说，反映了当前债权人代位权制度的发展趋势，以效率的追求为理由突破了债的相对性原理和债权平等原理。该学说也造成了代位权人与未行使代位权的债权人之间、代位权人与次债务人之间的利益失衡。
（二）争议问题之二：债务人对其被代位行使的财产权利的处分权应否受到限制？
学界存在两种学说。否定说认为，债权人行使代位权并非强制执行，而是保存行为，既然债权人代位权行使的结果归于债务人，则债务人对其财产权利的处分权不因债权人代位权行使而受到影响，债务人仍得处分。如果处分有害于债权时，债权人自可再次行使撤销权。[5]肯定说认为，债权人代位权行使后，债务人的处分权如果不受限制，债务人仍可抛弃、让与其权利，则债权人代位权制度等同虚设。[6]
学者对代位权人能否优先受偿问题的态度决定了其对该问题的立场。持遵循“入库规则”说的学者多数认为债务人的处分权不应受到限制，而主张“代位权人优先受偿说”的学者多数主张债务人的处分权应当受到限制。否定说的理由在于：对债的相对性原理的坚持使得债权人代位权行使的效果首先应归于债务人，从而使债务人行使处分权具有了可能性；法律对民事主体财产权的尊重，使得债务人行使处分权具备了正当性的依据。然而，持否定说的学者没有意识到：正是债务人怠于行使其到期债权并危害到了债权人的利益，才使得债权人代位权的行使有了必要，才使债务人失去了对其被代位行使的财产权利的处分权。肯定说以债权人代位权制度存在的必要性论证了限制债务人处分权的必要性。
（三）争议问题之三：次债务人能否主张债务人对债权人的抗辩权？
学界存在肯定、否定两种学说。学者对代位权人能否优先受偿问题的态度决定了其对该问题的立场。持遵循“入库规则”说的学者，就该问题多持否定说；主张“代位权人优先受偿说”的学者多主张肯定说。否定说认为，既然债权人代位权行使的结果归于债务人，无论是从保护债务人的利益出发，还是从保护次债务人的利益看，让次债务人主张债务人对债权人的抗辩权均无必要。肯定说认为，既然行使债权人代位权取得的财产将由代位权人优先受偿，则债权人和债务人之债将与债务人和次债务人之债产生关联性，作为履行义务一方的次债务人为保证其清偿有效，应当有权主张债务人对债权人的抗辩权。
应当指出的是，上述三个问题是相互关联的，其中代位权人能否优先受偿问题最为关键，学者对它的态度决定了对另外两个问题的立场。
三、债权人代位权行使的法律效力之立法评析
我国现行法律体系中，关于债权人代位权行使的法律效力之规定主要体现为：1999年12月29日施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）第18、19、20条；1992年7月14日施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉法意见》）第300条。其中，《民诉法意见》第300条、《合同法解释（一）》第20条确认了代位权人的优先受偿权，《合同法解释（一）》第18条确认了代位权人的诉讼费用优先受偿权，《合同法解释（一）》第19条确认了债务人和次债务人的抗辩权。
我国现行法律关于债权人代位权行使的法律后果之规定的成功之处在于：抛弃了传统的遵循“入库规则”学说，明确赋予代位权人优先受偿权；为求平衡债权人代位权法律关系主体之间的利益，确立代位权人优先受偿规则的同时，确认次债务人得主张债务人对债权人的抗辩权。不足之处有：缺少限制债务人对其被代位行使的财产权利的处分权的法律规范；关于债权人代位权行使的法律后果之规定，应采取法律规范的形式而不是司法解释的形式。
四、债权人代位权行使的法律效力之我见
（一）基本立场
在代位权人能否优先受偿问题上，笔者赞同“代位权人优先受偿说”；在债务人对其被代位行使的财产权利的处分权应否受到限制、次债务人能否主张债务人对债权人的抗辩权这两个问题上，笔者均支持肯定说。
（二）具体理由
如前文所讲，债权人代位权行使的法律后果的三个学理争议问题是相互关联的，其中代位权人能否优先受偿问题最为关键，学者对它的态度决定了其对另外两个问题的立场。因此，下文着重阐述支持“代位权人优先受偿说”的理由。
1．“代位权人优先受偿说”符合债权人代位权制度功能的发展趋势
法律不是一成不变的，它会随着其调整对象的发展变化而进行相应的变动。债权人代位权制度设计的最初目的在于落实“债务人之总财产为全体债权人共同担保”这一原则。随着社会变迁，法律革新，债权人代位权之功能有两大发展趋势：一是由财产保全向债权回收发展；二是由金钱债权保全转往特定债权保全发展。[7]因此，在债权人代位权行使的法律后果问题上坚持代位权人优先受偿的观点，正符合债权人代位权之债权回收功能的发展趋势。
2．“代位权人优先受偿说”在大陆法系有着广泛的学理基础
在大陆法系国家民法典中，德国、瑞士因其强制执行法非常完备，民法典中没有规定债权人代位权制度，而法国法系国家的民法典却无一例外地确立了债权人代位权制度。“代位权人优先受偿说”并非中国独有，在日本、法国，无论是学界还是司法实务界均有主张此学说者。
首先应当指出，代位权人优先受偿规则与债权平等原则并不矛盾。所谓的“债权平等”乃是从抽象的意义上说的，是指债权人在享有和行使债权的机会上的平等，每一个债权人都不能当然排斥其他债权人而享有和行使其债权。然而，法律在债权的实现上奉行的又是“先下手为强”的原则，即：对于已经通过债务人的履行行为或法院的强制执行等合法途径而实现其债权的人，法律就应当保护其结果，使该债权人所获得的利益不受其他债权人的追夺。[8]可见，代位权人优先受偿规则与上述学界观点所理解的债权平等原则并不矛盾。
应当进一步说明的问题是，优先受偿的依据何在？或许，可以从“物权优先于债权规则”的确立中得到启示。从立法上讲，“物权优先于债权规则”是通过设置强行性法律规范的方式确立的。重要的是，“物权优先于债权规则”如何在学理上得以确立的？我国民法学界长期以来将“物权优先于债权”作为一个当然的理论予以接受，并未反思说明物权为什么能够优先于债权。近年来，孟勤国教授在其《物权二元结构论》一书中对“物权优先于债权规则”提出异议。戴孟勇博士在其《物权的优先效力：反思与重构》一文中进一步指出了“物权优先于债权规则”的传统学理依据的弊病：“物权是支配权，债权是请求权，故而物权优先于债权”，这样的论证并不符合基本的逻辑学原理，因为在该推理过程中只有大前提和结论，而缺少小前提，故其结论在逻辑上难谓妥当。[9]学者多赞同这种看法，遂进一步思考确立“物权优先于债权规则”的学理依据。有学者认为，至于物权为什么优先于债权，可能更多地是从物权和债权本身的性质出发，放在更大的背景里面，考虑很多的价值因素（即利益衡量和价值判断的因素）而得出的一个判断。[10]
从“物权优先于债权规则”的确立中得到的启示是：在现有的法律体系下确立代位权人优先受偿规则至少有两种方法。其一，效法“物权优先于债权规则”确立的方法，在立法上为代位权人优先受偿规则设置新的强行性法律规范，同时明确合理的价值判断（即对实质公平的追求以及提高代位权人行使代位权积极性的立法政策考量）作为代位权人优先受偿规则的学理依据。其二，借助于已经确立的“物权优先于债权规则”，通过债权物权化的方式，使行使代位权的债权人的债权物权化，从而确立代位权人优先受偿规则。
3．“代位权人优先受偿说”是我国司法实践的有益成果
我国《合同法》为建立保全制度、担保制度和责任制度这一完整的债的担保制度体系，同时为解决困扰经济健康、快速发展的“三角债”问题，成功引入了债权人代位权制度。然而，新法施行之初，债权人代位权制度并未能有效发挥其功能，究其原因，系因对“入库规则”的遵循，严重挫伤了债权人行使代位权的积极性。我国司法机关经过研究，果断作出司法解释，确认了代位权人的优先受偿权。我国司法机关以牺牲法律逻辑上的完整性为代价，换取了法律的实用价值。纵观以逻辑严密著称的大陆法系的法律发展史，为追求公共利益、效率等价值而突破传统法律原理的先例比比皆是，并且都取得了丰厚的回报。美国大法官霍姆斯也提出“法律的生命从来不是逻辑，而是经验。”这一著名命题来指明：逻辑并不应当成为法律所要考虑的唯一因素。[11]由此，从中西法律理念以及法律史上考察，我国司法机关应实务之需而确立代位权人的优先受偿权的司法解释值得肯定，应当保留。
4．“代位权人优先受偿说”的确立，有利于诚实信用原则在市场交易中的贯彻。
改革开放以来，在各项社会主义建设事业取得显著成绩的同时，也出现了大量见利忘义、违反诚实信用的交易行为，以消极不作为方式损害债权人利益就是这种行为的一种。代位权人优先受偿规则可以作为对债务人恶意的惩罚措施，对债务人能起到教育作用，并能预防债权人利益真正受到损害。
5．次债务人得主张债务人对债权人的抗辩权规则的同步确立，使得“代位权人优先受偿说”的确立更具说服力。
在法律移植的实践中，经常会出现“水土不服”的现象，其原因是多方面的，其中忽略了该法律制度的相关配套制度的移植便是一个重要原因。由此可知，无论是进行法律移植还是创设法律制度，都应当考虑到该法律制度的相关配套制度的移植或创设。“代位权人优先受偿说”的明显不足在于，赋予债权人过高地位造成代位权人与次债务人之间的利益失衡。次债务人得主张债务人对债权人的抗辩权规则的同步确立，使得“代位权人优先受偿说”的消极影响降至最低，从而使确立代位权人优先受偿规则的理由更充分。
结论
通过考查债权人代位权行使的法律效力之含义，梳理、评析债权人代位权行使的法律效力之学理争议以及现行法律规定，笔者认为，债权人代位权行使的法律效力为：对于代位权人而言，享有申请强制执行的权利、诉讼费用优先受偿权和债权优先受偿权；对于未行使代位权的债权人而言，享有请求债务人清偿债务的权利；对于债务人而言，得向代位权人主张抗辩权，负有不得处分其被代位行使的财产权利的义务、向未行使代位权的债权人清偿债务的义务；对于次债务人而言，得向代位权人主张抗辩权，包括债权人代位权成立条件不具备的抗辩权、债务人得向代位权人主张的抗辩权、次债务人得向债务人主张的抗辩权，负有向代位权人履行债务的义务。
注释:
[1]参见江平主编.《民法学》.北京：中国政法大学出版社2000年版，第523至524页；张广兴.《债法总论》.北京：法律出版社1997年版，第203至204页；王利明、崔建远.《合同法新论·总则》.北京：中国政法大学出版社2000年版，第386至387页。
[2]参见王利明.《合同法研究》（第二卷）.北京：中国人民大学出版社2003年版，第149页。
[3]参见王利明.《合同法研究》（第二卷）.北京：中国人民大学出版社2003年版，第150页。
[4]参见李永军.《合同法》.北京：法律出版社2005年2版，第581页。
[5]参见李永军.《合同法》.北京：法律出版社2005年2版，第582页。
[6]参见王利明.《合同法研究》（第二卷）.北京：中国人民大学出版社2003年版，第152页。
[7]参见梁彗星主编.《民商法论丛》（总第17卷）. 香港：金桥文化出版（香港）有限公司2002年1版，第101页。
[8]参见崔建远主编.《民法9人行》（第1卷）.香港：金桥文化出版（香港）有限公司2003年1版，第315页。
[9]参见崔建远主编.《民法9人行》（第1卷）.香港：金桥文化出版（香港）有限公司2003年1版，第290页。
民诉法意见范文第6篇
依《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》），公司可以股东会特别决议解散公司。在此情形，公司应依法进行清算。
理论上一般认为，公司自清算结束并注销登记后终止。《公司登记管理条例》第四十五条规定，“经公司登记机关注销登记，公司终止。”依该条例第四十四条，公司办理注销登记所需提交文件中包括清算报告，据此也可认为公司解散，待清算结束后办理注销登记，公司即告终止。
然而，公司清算并注销后，仍可能因注销前所售产品或者所涉环境污染等问题而致他人多年后受损。此类损害结果在公司注销多年后才发现或发生。公司注销后对受害人的救济问题，凸显了认为公司清算结束并注销后即告终止的通行认识所面临的困境。
二、对“公司清算结束并办理注销后终止”的反思
1.工商登记与主体资格关系检讨
将注销工商登记作为公司终止的条件与标志之一，无疑受到“法人拟制说”的极大影响。“法人拟制说”将法人视为法律所拟制，因此，应为其法律存在设置一种法律机制，此种机制在许多国家被界定为法人设立登记。从而，公司设立登记被认为是公司取得法人资格的一道必经程序[1]。相应的，公司法人资格的消灭也与注销登记相联系。
然而，法人拟制说因不符现代公司的需要，早已不再是一种通说[2]。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第三十六条规定：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。可以判定，我国《民法通则》关于法人本质，系采法人实在说中的组织体说。该说从社会存在的组织体立论并以其社会价值而判断有无规定为民事权利主体之必要，认为法人非社会的有机体，而是法律上的组织体。法人乃适于为权利义务主体之法律上的组织体[3]。法人组织体说已成为现今通说。自然，根据该说，判断公司何时终止，也应从确定公司是否仍有存在价值之判断入手，而非想当然地把公司终止与注销公司登记相联系。公司即使清算结束并注销登记，其是否应予终止，应结合社会现实考察其是否仍有存在价值后再作判断。
2.一个美丽神话：公司可通过清算了结债权债务关系
认为公司清算结束并注销后终止的理由在于，通过清算程序可清理拟终止公司的财产，了结其债权债务。然而，这一理由似乎只是一个美丽神话。
第一，清算主体的主观因素。在清算中，债权应优位于股东的剩余财产分配权获得满足。《公司法》第一百八十六条第一款并未要求清算组必须采用直接通知债权人的方式，清算组亦可采用公告通知方式。直接通知更能保证债权人及时知悉清算事宜而主张权利从而获得更多清偿，同时，直接通知还将增加通知费用。债权清偿与通知费用的增多将减少可供股东分配的财产。依《公司法》第一百八十四条，普通清算时，有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。作为清算组组成成员的股东，或由股东选举的董事或确定的人选并无激励使债权人获得清偿，而使股东利益受损，其无激励采取对债权人更有利的直接通知方式而倾向于采取公告通知方式。在信息爆炸的时代，债权人通过阅读公告而知悉公司解散事实并申报债权而获得清偿只是一种美好愿望而已。
第二，债权债务本身的性质与特点。合同债权债务在清算时尚有可能确定，一些侵权之债则因其本身性质在进行清算时很难发现，或在清算时侵权尚未发生，这就使清算程序很难真正了结此类债权债务。即便通过立法强制性了结，也是以牺牲债权人利益为代价的，很难说明其正当性。例如环境污染损害往往具有潜伏性，常有公司生产经营过程中因其污染行为致他人损害而受害人多年后方才发现之情形，若在此期间，公司进行清算，自无可能对该侵权之债予以清理。产品责任亦如此，产品售出后而产品致损行为发生前公司予以清算，也无可能对未发生之侵权之债予以清理。以上情形均系因公司生产经营活动而致损害，依理公司自当承担责任，然此类债务的性质与特点决定了在企业进行清算时根本无法对其予以清理。
三、公司终止时间新探
1.权利及其维护：对公司注销后相关主体利益保护必要性的探讨
公司解散清算后注销，但债权人未在规定期限申报债权的，该债权在公司注销前是存在的。注销前侵害他人财产、人身，虽在公司注销后方被发现，受害人自侵权行为发生时即享有赔偿请求权也无疑问。这两种情形，即在公司注销前即产生相关权利，只是逾期申报，或在公司注销后，方发现权利被侵害的情形，不能认为，债权随着公司清算结束并注销而当然消灭，这是由以下原因造成的。
第一，《公司法》中未规定公司解散时债权人未在规定期限内申报债权即视为自动放弃债权，依法理，“只有在法律有特别规定时，当事人的消极行为才被赋予一定的表示意义，并产生相应的法律效果”[4]。因此，即使未在规定期间内申报债权，也不得视为权利人对其权利的放弃。
第二，《公司法》未规定公司清算时进行公告的具体报纸，公司往往跨地区与诸多其他公司发生商业往来，于此情形，要求债权公司关注所有关于其债务人的此类公告，不仅成本过高，也几乎不可能，实为“强人所难”，债权人若未能注意此类公告很难说有过错可言。相较而言，债务人有能力并应了解自身债权债务状况。由股东组成或由股东选任人选组成的清算主体无论因利益冲突而不采直接通知方式，还是因管理混乱无法直接通知，相较债权人未能注意公告而言，债务人公司显然过错更大，“有一个更为一般的原则，无人应当从他自己的不公中获利或从他自己的错误中占便宜”[5]。债务人公司不应从自己的错误行为中获得利益——因债权人未能申报债权而使得其得以豁免相关债务。
第三，无论公司注销是否影响其法人格，均不应影响债权存续。如公司注销不影响法人格，债权自当继续存续。即便公司注销后即告终止，如同自然人死亡后，只要有权利义务承受人原债权债务就不会消灭一样，如可确认原公司权利义务承受人，原债权也不会消灭，只是债务人发生变化而已，这是一个通过立法技术即可解决的问题。
还有一种情形是，侵害行为发生于公司清算并注销后。此种情形下受害人是否可享有损害赔偿请求权？如公司注销不影响公司法人格，受害人享有此项权利自不待言。即便公司清算并注销后终止，仍可通过法技术手段确定其权利义务继受人对受害人予以救济。公司注销后仍有必要对受害人予以救济，以下以公司注销后发生之产品责任为例进行说明。
第一，从责任主体而言，《中华人民共和国产品质量法》第四十三条规定，因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。因此，如因生产者责任致他人受损，损害发生时生产企业注销而销售企业尚存，受害人在诉讼时效期间内可向销售者主张权利，如生产企业注销后法人格消灭且无权利义务承受人，那么销售者赔偿后追偿权将无法行使。销售者所承担的本为过错责任，生产者公司股东解散公司后，分配剩余财产，责任却由无过错之销售者承担而无从追索，对销售者显不公平，有必要从股东分得之剩余财产中对此予以救济。
第二，从归责原则看，产品责任中生产者责任采无过错责任，这体现了立法者在价值衡量过程中，偏重于对弱者的保护，如认为公司清算并注销后，公司或其股东即无需对以后发生的缺陷产品之损害承担责任，这极易为生产者用以逃避责任。例如，某公司生产一产品后获极大利润，后发现产品中有重大缺陷可能致人损害而招致公司支付巨额赔偿，公司股东遂决议解散公司，清算中股东对公司所获巨额利润予以分配，其后公司注销，公司注销后发生该缺陷产品致损事件。如受害人得不到救济，则实为由公司独享经营利益却由社会承担其经营风险，这一制度设计显然不合理。若如此，则生产者对产品致损之无过错责任将被轻易规避，产品责任制度之功能也将丧失殆尽。
综上所述，无论是在公司清算时未予申报之债权，还是在公司注销后方才发现或发生损害事实，对债权人或受害人利益均应予以保护，其有权获得法律救济。
2.权利救济：路径选择与方案设计
（1）“存续清算路径”的选择
公司注销后仍有必要对相关主体利益予以保护，至少存在以下两条保护路径可供考虑：①认为公司注销后即终止，确定原公司的权利义务继受主体，可称之为“权利义务继受路径”，《中华人民共和国合伙企业法》即采此路径。②公司注销后不当然终止，在一定期限内仍继续存续，但其权利能力与行为能力受到限制，即限于清理公司注销后的未了结事务，可称为“存续清算路径”。具体作何路径选择，则取决于对各路径的运行效率分析。
循“权利义务继受路径”维护公司注销后相关主体利益，在确定权利义务继受主体时，因公司解散时，公司股东对公司剩余财产进行了分配，该被分配财产本共同作为公司债务的一般担保，并考虑到股东有限责任原则，理应由原公司股东为权利义务继受主体，并以其经清算所获分配之剩余财产为限，互负连带责任。在诉讼中，则众股东为必要的共同诉讼中的共同被告，这使得这一路径在诉讼程序上面临诸多问题：一方面，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《民诉法意见》）第五十七条规定，必要共同诉讼中的共同诉讼当事人均需参加诉讼。有限责任公司股东最多可至50人，股份有限公司股东更是为数众多，若在公司注销后又发生了财产继承事宜，仅确定当事人即为一项极其繁琐，甚至不可能完成的工作，即使勉强完成，其成本无疑也是极其高昂的。另一方面，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十四条及《民诉法意见》第六十条，股东可自己参加诉讼，也可推选代表人参加诉讼，不过，即便所有股东都推选了代表人，代表人在对其所代表的当事人的实体权利进行处分时仍需经这些当事人同意，这不免过于繁琐。
若循“存续清算路径”，即公司虽经清算并注销仍不终止，此时公司处于“清算法人”地位，其权利能力与行为能力受到限制，即限于进行清理公司注销前的未了结事务，作为法人机关的清算组可代表公司参加诉讼并使其行为后果当然归于公司并间接约束所有股东。这样即可避免上述“权利义务继受路径”在诉讼中存在的诸多问题，该路径更为可取。问题在于，这是否与现行立法规定相悖？笔者以为，如果说立法与之不符，这只能说明立法有其不完善之处，需加以改进。实际上，《民法通则》只规定了企业法人终止原因及企业法人终止应办理注销登记并公告，并未明确规定企业法人终止的时间。《公司法》则规定公司应于清算结束后，申请注销公司登记，并公告公司终止，因此，如果公司清算没有结束，自然公司就不应终止。《公司登记管理条例》规定经公司登记机关注销登记，公司终止，同时亦规定公司申请注销登记时，应提交清算报告，即终止前应进行清算。因此，可通过对“清算”作扩大解释，清算“系指清理已解散法人尚未了结的事务，使法人归于消灭的程序”[6]。我们只需将未了结事务理解为不只包括已发生并在清算程序中申报的债权债务，其包括所有因公司注销前的经营活动引起的债权债务关系，而不论其是在公司注销之前还是之后发生。这样便可解决“存续清算路径”的立论依据问题。这一路径亦可从比较法的角度进行解释，在美国，为了防止公司将解散作为逃避责任的手段，有些州法律即规定，公司在解散后仍存续一段时间，以便人们可就解散之前的权利主张公司[7]。在这段时间里，公众可因公司解散之前遗留下来的责任对公司。例如，依《特拉华州普通公司法》第二百七十八节规定，“所有的公司，无论其是因为自己的规定而终止营业或者是因为其他原因而解散，仍然是从终止营业日或解散日起继续存在3年之久，或者按衡平法院斟酌后的指示存在更长一段时期，这种法人组织的继续存在是为了在诉讼中指控他人或为自己辩护，不论这是民事的，刑事的或行政的诉讼案件，也不论其是处于原告或被告的地位，继续存在也使自己能够逐步料理并结束他们的业务，处理并转让他们的财产，能履行他们的债务，把剩余资产分配给他们的股东……”[8]163纽约州更加严格，其《公司法》第一千零六条规定，公司解散后可以成为被告，且没有规定具体年限，但其公司在解散后成为被告的可能并不是无期限的，其诉讼程序法对不同种类的诉讼规定了长短不同的“追诉期”，在追诉期内，已经解散的公司仍像普通人一样可能成为被告[9]。依《加拿大商业公司法》第二百二十六条，公司解散后对公司提起的诉讼，应在公司解散后两年内提起。
综上所述，无论是在公司清算时未予申报之债权，还是在公司注销后方才发现或发生损害事实，相关主体均应有权获得法律救济。
（2）方案设计
“存续清算路径”下公司注销后的存续时间。循“存续清算路径”，如何确定公司注销后的存续时间？从域外立法来看，存在着两种不同做法：一种立法如《特拉华州公司法》及《加拿大商业公司法》那样，规定公司解散后的固定存续期间。另一做法则如《纽约州公司法》一般，不统一规定公司解散后的存续期间而由诉讼时效制度对公司继续成为被告予以限制。笔者认为，基于前文分析，公司注销后仍有必要对权利人利益予以保护，稳定法律秩序的功能应由诉讼时效制度完成，有关侵权行为在公司解散后被发现或发生的时间并不确定，统一规定公司解散后的存续期间并不能解决本文所论及的权利人利益保护问题，完全没有必要作此规定。
“存续清算路径下”公司涉讼清算人的选择。“存续清算路径”下，解散清算并注销后，公司不应终止。然而，因公司注销后其股东及其他机关成员往往各奔东西，该公司如需参加诉讼时由谁代表？笔者认为，可参考《特拉华州普通公司法》第二百七十九节之规定，公司不论用何种方式解散，法院可根据任何一位债权人，股东或董事，或任何有正当理由的其他人的申请，在任何时候指派一位或多位公司董事成为委托人，或指派一位或多位其他人成为公司的，为公司而工作的财产管理人，由他们负责管理公司财产并收集属于公司的财产和到期的应当向公司偿付的债务；他们有权以公司的名义或用其他方法在各种和公司有关的，必要和正当的诉讼中指控他人或为公司辩护，他们还可任命一名或多名人，实施一切当公司存在时可以由公司实施的行为，这些行为都是最终料理完公司未结束的业务所必需的。委托人或财产管理人的权利的持续时间是法院认为对于解散公司来说必要的时间[8]（P164）。在清算期间，可由人民法院指定清算人，上述清算人有权代表清算法人进行与清算有关之事宜，其行为后果由清算法人承担。
“存续清算路径”下的责任财产。“存续清算路径”下，公司继续存在而其财产已经分配，考虑到公司股东所分配之财产本应共同作为公司债务之一般担保，以及股东对公司债务承担有限责任，公司股东应以取得分配的财产为限，对公司债务承担连带责任。因股东以其所取得的财产为限，对公司债务承担连带责任，债权人可以公司和获得较多清偿之股东为共同被告提讼。这一制度设计有利于促进大股东在清算时尽力促进公司清偿债务。对此，《加拿大商业公司法》第二百二十六条可资参考，根据其第二款规定，即使法人团体依该法解散，法人团体未解散之前系为原告或被告的民事、刑事或行政诉讼、程序，仍可继续进行，犹如法人团体未曾解散一般。同条第四款规定，尽管法人团体已依该法解散，分得财产的股东仍对第二款下任何求偿人承担责任。但是，该责任以财产分配之时该人分得的款项为限。提起任何旨在追究该责任的诉讼，应在该法人团体解散两年之内提起[10]。
民诉法意见范文第7篇
关键词：建筑施工企业；挂靠式经营
中图分类号：TU-9 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2012）11-00-02
一、挂靠式经营构成要件
1.承包工程是以承包人名义承接的。
2.承包工程是以实际施工人负责施工的，这是挂靠区别于转包的特征。
3.承包人与实际施工人之间既无劳动关系又无资产关系，这是挂靠区别于内部承包、集团承包的特征。
二、挂靠式经营的形式
1.不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织以从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽建设工程，被挂靠企业为其提供方便，收取一定管理费；
2.没有资质的施工企业或资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程的；
3.不具有工程总承包资格的建筑企业以有工程总承包资格的建筑企业的名义承揽建设工程的；
4.资质等级低的建筑施工企业和资质等级高的建筑施工企业以联营的名义联合承包建设工程，并按资质等级高的建筑企业的业务许可范围承揽建设工程的。
三、挂靠式经营的法律后果
1.挂靠人与承包人签订的挂靠合同无效，承包人与发包人签订的工程施工合同也无效。挂靠人可以和承包人为共同诉讼人，或应诉。最高院《民诉法意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”但是，承包人不愿的，挂靠人可以单独提讼，不必将承包人列为共同原告。
2.承包人与挂靠人对工程质量向发包人承担连带责任。《建筑法》第66条规定，“对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”
3.承包人还要承担巨额罚款等行政责任。《建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款。可以责令停业整顿，降低资质等级，情节严重的，吊销资质证书。”《建设工程质量管理条例》第61条规定：“对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款”。
四、挂靠式经营的性质界定
1.挂靠式经营是挂靠者与被挂靠者之间处于建筑施工承包利益关系所发生的民事活动。
2.建筑施工工程承包后，挂靠者并不是该项目工程施工合同的合法法人，对业主来说承担全部合同责任的是被挂靠者。
3.在通常情况下，挂靠式经营是由于挂靠者不具有最低限度的经营主体资格才发生的。因而在法律上属于一种民事关系，挂靠者与被挂靠者之间订立的所谓“挂靠协议”或“分包协议”等，是不具备法律效应的。
4.挂靠者挂靠的目的在于通过被挂靠者取得在经营主体资格上的合法身份，实现其控制工程款的使用、建筑材料采购和雇佣劳动力等重要经营事项。而被挂靠者一般只负责与业主订立合同，办理工程进度款结算以及一些业务涉工作。这就决定了挂靠者必须依赖被挂靠者才能完成建筑施工工程承包活动。
五、挂靠式经营引发的问题分析
在建筑施工市场向市场经济转轨阶段，由于市场主体竞争行为不规范，建筑施工行业推行项目法施工管理试点等原因，挂靠式经营在我区建筑施工企业也不同程度的存在着。这种表现为民事关系的挂靠式经营，偏离了法律和市场规则的约束，不可避免的成为引发经济或民事纠纷的因素，其后果是严重的。
由于挂靠式经营的寄生性，因此不可避免的引发出一系列严重问题：
1.对挂靠者来说，其资质等级标准名不副实。1989年6月国家建设部了《施工企业资质管理规定》，与此同时，还就20个不同类型施工企业资质等级标准进行修订并予以。其中对一、二、三、四级企业及集体施工企业、农村个体建工队的资质条件作出明确规定，并明确了相应级别可承揽的工程和取费类别。1998年3月1日起实施的《中华人民共和国建筑法》将建筑施工企业的从业资格用法律形式固定下来，这些法律法规，其目的都在于加强建筑施工企业的资质管理，保障企业依法承包和经营工程建设任务，维护建筑施工市场的管理秩序。但挂靠式经营使得一些个人或个体建工队轻而易举地得到了资质等级很高的国营施工企业的牌子和相应等级类别的取费标准，从而严重的扰乱了建筑施工市场的管理秩序。
2.挂靠者不设账建账，不依法纳税，严重损害了国家利益。根据《中华人民共和国税收征收管理法》的规定，凡是从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人应自领取营业执照之日起按照税务部门的规定设置账簿，根据合法、有效凭证记账、核算、履行纳税义务。但挂靠者一般无健全的会计机构，因此，不可能进行合法有效的核算，除了由被挂靠者代扣代缴营业税外，其余款项均装入挂靠者个人腰包，应由挂靠者向国家缴纳的所得税被全部偷漏，而接受税务等有关部门检查监督的却是被挂靠者。由于挂靠者得不到有效地检查监督，从而造成大量税收流失，严重损害了国家利益。
3.对被挂靠者来说，丧失了市场竞争中谋生存、求发展的条件。从我区情况来看，建筑施工企业，特别是国营建筑施工企业，普遍存在退休工人多、负担重这一现实。为了推行项目法施工管理和分流安置工人及退休人员，这些建筑施工企业相继成立了一些分公司，这些分公司中的一部分，从自身小团体利益出发，采取向挂靠者收取工程量1%-2%的管理费的经营方式，丧失了国营建筑施工企业职工劳保福利待遇和增强企业技术装备、发展后劲而给予符合从业资格的国营建筑施工企业的。
4.挂靠式经营还使被挂靠者在以下三方面承担重大的经营风险和经济损失：
（1）是在招标投标承揽工程上以牺牲国营建筑施工企业自身利益为代价。建筑施工企业承揽一项工程，首先是根据工程的结构分为不同类别，核算出该项工程的取费标准；其次是根据类别和取费标准及建设单位发出的招标书进行投标；凡是具备资质等级的建筑施工企业都可以进行投标。而挂靠者往往打着被挂靠者的牌子参与投标活动，在投标活动中挂靠者都很会顺应招标方的意愿任意压标，充分利用人情拉关系，通过种种不正当手段在投标活动中中标。招标方还声称这个工程是某国营建筑施工企业承建，而一同参与投标活动的正规国营建筑施工企业因遵章守法而没能中标。这一现状的存在，既扰乱了招标投标市场公开、公正、公平、有序竞争，又助长了歪风邪气。
（2）是在工程质量上，以损害国营建筑施工企业自身形象、声誉为代价。挂靠者在承揽到工程后，仅聘请几名工程技术人员，招收一些有技术的工人和民工，购置或租借一些必须的设备就算正式施工了。这些挂靠者不是考虑工程的长远质量，而是以承揽工程能赚到钱为目的。有些工程墙体无棱无角、出现裂缝，用手一摸墙面沙子直往下掉，不知情者认为这是国营建筑施工企业所为。在此，人们不能不问，被挂靠的国营建筑施工企业为何置损害其自身形象和声誉不顾而贪图小利呢？
民诉法意见范文第8篇
一、裁判文书必须体现司法公正
司法公正是指国家司法机关（本文指法院一一笔者注）在处理各类案件的过程中，既能运用体现公平原则的实体规范确认和分配具体的权利义务，又能使这种确认和分配的过程与方式体现公平（2）公正同法是每一个法官的神圣职责+它不仅贯彻在每一个诉讼活动和环节之内，也体现在每一个法官所作出的每一项公正裁判之中，从一定程度上说，后者的意义必定远胜于目前而未真正实现的公开审判。（3）公正的前提必须是公开，英国上议院休尼特大法官曾经说过：“公正的实现本身是不够的，公正必须是公开的，在毫无疑问地被人们能够看见的情况下实现”。人民法院的裁判文书不只是审判过程和裁判结果的书面反映，更重要的是表明法官在审理该案时审判权运用的是否公正。这种公正性主要表现在：一是实体裁判的公正。包括运用辩证唯物主义的观点，客观、准确的认定事实，正确地适用法律，依法公正合理地作出裁决。二是裁判程序的公正。包括法官在制作裁判文书之前必须进行冷静、详细、慎重和适当的评议，要对各方提出的论点和论据进行仔细的讨论和衡量，法官在制作裁判文书时要充分注意到各方的观点和论据。并加以评判：据以制作裁判的事实必须经过合理而充分的证明，应明确其制作裁判的根据和理由，向各方及社会公众公开证明自己所作载判公正的合理性。三是裁判形象的公正，这实际上是由前二项派生出来的。所谓形象公正是指存在社会公众内心的对人民法院和法官评价的尺度，虽不直接影响当事人实体权利和诉讼权利的实施，但影响法律权威性，反过来影响执法。（4）形象公正很重要，因为一个木公正的案件是可以纠正的，但在人民群众中形成不公正的形象则是很难扭转的。我们之所以强调裁判文书要体现司法公正，这是因为；
从裁判文书性质看，裁判文书是诉讼各方实现其权利和履行义务的根据，其一经生效，对当事人来说就具有与法律同等效力，当事人必须履行，否则就要承担不履行裁判的法律后果，但前提是裁判文书的内容必须体现司法公正，即法院认定事实、裁判结果必须有理有据，最大限度地再现当事人权科和义务韵本来面貌。如果一份裁判文书即使载判结果是公正的，但没有说明理由，也会因为这种结果的得出不明就里而其公正性使人怀疑。（5）这样的裁判文书不仅对当事人不公平，也不利于我国民主法制建设。（6）在一个民主法治社会主义国家里，裁判文书说理公开，不仅是法官的义务，也是当事人的权利。此外，裁判文书除了约束当事人，打击犯罪，保证法律具体实施的作用外，还肩负着法律宣传教育的作用。现代社会科技革命日新月异，立法不断，人们无暇顾及每部法律规定，相反，却关注于身边的每份裁决，极欲知晓裁判所依据的事实和理由，如果不加强裁判文书的说理，裁判文书宣传法律、弘扬法治的目的就很难达到。
从法院审判权的来源看，我国是一个社会主义国家，一切权力属于人民，法院的审判权也是人民群众赋予的。这就决定了人民法院的执法活动必须向人民群众公开，接受人民的监督，对人民负责。这里的公开不仅包括案由公开、审判公开，也包括裁判文书中的定案证据、裁判理由、适用法律、裁判结果的公开等。英国大法官LordActon曾言：“秘密使人腐化，在司法亦然，任何事务经不起讨论及公开的均非妥当”。
从人民群众法律素质变化看，随着环境的更易，法制的演变，知识的更新，现代国人法制观及意识已非前人可比，即由事实（个案比照）积累而知晓法律变为由法理分析及法律规定而研习法律。现有裁判文书事实陈述、法律适用、裁判结果三大块模式已经不能满足民众的要求，这就对裁判文书的制作提出了更高的标准。如果法官在制作裁判文书时无视这些变化而仍安于现状，久而久之，所谓之无价值判断之乏理性的法律判断使人不惑而厌恶，有可能演化为对“恶法”（公民视其为）之抵触与反抗。（8）
从我国法律传统看，我国是一个成文法国家，成文法演绎推论的方法决定了法官的判决及当事人的请求无法通过法律规范而只能籍由具体的判决中的理由来阐述。再者，我国不承认判例的效力，即使最高人民法院就某些疑难案件所作的批复或者《最高人民法院公报》所刊登的案例，亦不是将案例作为判例看待的。从今后发展趋势看，中国也不可能建立起类似英美法国家的判例制度，这就否认了在审判实践中援引“先例”的效力，又由于市场经济变化的偶然性和随意性以及我国立法的滞后性，加之成文法产生的历史悠久，理论基础深厚，法律规范体系编排严谨，这就更需要借助法官的判决尤其是判决书中的判案理由来达到活的、变动不居的社会生活与死的、刻板固定的法条之间的沟通（9）。更重要的是，该法官可以以自己制作的判决加以自律。（10）
二、细究我们的裁判文书，我们认为，主要存在以下几个方面的弊端
1、不能反映庭审的全貌或全过程，不能体现审判公开的内容。
裁判文书作为诉讼过程的记录，表明着法官审判权的运用和诉讼各方的权利是否得到充分的保障。所以，其当然应当将导致法律后果的主要诉讼过程有一个全面、客观的交待。我国审判方式改革经过几年的探索，基本上形成了以公开审判、当庭举证、质证、认证、对席辩论为主要内容的庭审模式。按理，这些关系裁判结果的内容应在裁判文书中得到最大限度地反映，即应当将当事人举证、质证、法官认证等主要庭审过程都包括进去并描述清楚，阐发透彻。遗憾的是，这一内容在现有的裁判文书中却没有得到应有的体现。我们在裁判文书中看到的只是控辩双方或诉讼双方的指控与陈述以及法院认定事实、裁判结果部分，却很少看到当事人举证、质证、法官认证和裁判说理的—内容。另外，大多数裁判文书对证据的表述只引证据的种类、名称，却没有具体的内容，有的裁判文书甚至连证据都没有。例如，在刑事裁判文书中，只有控辩双方提出的意见和主张，而无相应的证据材料，在“经本院查明”之后，即是“上述事实有书证、证人证言证明，足以认定。”至于这些证据是谁提供的，是否经过质证，都无从得知。更有甚者，有的裁判文书既无控辩双方的举证、质证，也无法官的认证，在“本院审理查明”的事实叙述完后，直接进入“本院认为……”。由于裁判文书不能反映庭审的全过程，使得开庭程序成了法官与当事人的一场演练，审判公开的内容因为裁判文书的缺陷而大打折扣。
2、缺乏对证据的必要分析
按照《法院诉讼文书样式（试行）》的要求，对证据的表述不仅要“列举证据”，而且要对主要证据“分析论证”。司法实践中，法官在制作裁判文书时却置此规定于不理，尽管在说理部分也有原告告诉称，被告辩称、本院查明和本院认为等段落，但以双方当事人提出的证据缺乏必要的阐述，尤其对法院为何采纳这些证据而不采纳另一些证据的查证分析过程没有得到反映，使裁判文书成了法官的一言堂。这一现象在刑事裁判文书中表现得尤为突出，许多案件，开庭审理时辩护人说得头头是道，旁听者也认为辩得有理，但裁判文书上却几乎不采纳辩护方的证据，也不作任何说明，给人以开庭审理与裁决结果相脱节的印象。
3、不说理或说理不充分现象突出
我国的民诉法和刑诉法以及法院诉讼文书样式都强调裁判文书式都强调裁判文书的说理，但是法官在制作裁判文书时却只注重对事实的认定和裁判结果，忽视裁判文书的理由。即使讲理，也是大话套话和干巴巴空洞的说教，没有和法律条文有机地结合起来，更谈不上作法理上的分析，逻辑不严密，辩服力不强。从司法实践看，我国法院审判的案件绝大多数质量是好的，上诉、申诉案件大多数是维持原判。 但是，为什么上诉、申诉案件却居高不下呢？这其中一个重要原因就是与裁判文书讲理不透或根本就不讲理有关，裁判认定的依据都在结案报告中；当事人不知道，加上当前社会上存在不正之风，当事人、群众总怀疑法官办案不公，一旦败诉或听到某种传闻，就会立即上诉或者申诉。如一被判处无期徒刑的罪犯在服刑中一直长期申诉，理由犯罪后曾在亲友规劝下到公安机关投案自首。法院复查后以原判对投案自首情节已作考虑为由告知驳回申诉，维持原判，并令其服判息诉。可原判决上白纸黑字间并无有关投案自首及从宽处罚的文字，致使该罪犯及其亲属继续申诉。最后，法院立案再审时发现，前关自首情节在原审法院的审查报告中已作过认定，但在裁判文书：中却只字未提。
4、引用法律不缜密、不具体
当前的裁判文书，在援引法律方面多存在笼而统之的倾向，上至宪法下至条例、规定，且不交代具体的法律条文（包括条、款、项、目）及其内容，如“根据中华人民共和国在……法，判决如下……。”有的甚，至不交代所依据的是哪一部法律，而是只写“依法律判决如下……”有些复杂案件，涉及法律的解释和法律漏洞的补充，法官？虽然做了这方面的工作，但却不在裁判文书中加以说明。很显然，这样的裁判文书即使裁判结果公正，当事人也很难心服，常常使胜诉一方觉得胜有侥幸，败诉一方觉得败得稀里糊涂，甚至产生法官“审判不公”的误解。
5、审理报告制度加大了审判暗箱操作的成分影响了裁判文书的质量。
当前法官的结案报告，其内容一方面与裁判文书重复，别一方面把本来应该在裁判文书中写明的内容却放在审理报告中，只是供庭长、院长、审安会备阅而当事人却看不见，这无形中就加大了暗箱操作的成分，有悖于审判公开的原则，案件审理报告弊多利少。
由于当前法院裁判文书不能全面反映司法活动，说理不充分、透明度不高，不能充分表达司法公正。面对这种现状，我们认为，裁判文书改革已成为当务之急。
三、改革现行载判文书的意义
如果我们的裁判文书能够客观、全面地反映案件审理过程，说理充分，判决合理公正，从司法公正的角度，我们认为至少有以下几点意义：
1、体现审判公开的内容和公开审判的原则。
一方面，将原告的起诉、被告的应诉或不应诉、原、被告当庭举证、质证及法官认证等主要诉讼过程得以体现，使人一目了然；另一方面，裁判理由，适用法律、裁判结果的公开，本身就是公开审判原则的一个体现。因为法院审判公开，不仅是庭审过程的公开，也包括裁判认定事实的依据、裁判说理、适用法律及裁判结果的公开。这样的裁判文书可以大大提高裁判文书的透明度，为少数法官徇私枉法设置了第一道屏障；
2、有利于裁判公正和法官廉洁。
裁判文书的理由能够自觉置于人民的监督之下，这就从制度上杜绝了偏袒和枉法裁判的可能性，消除了诉讼中走后门、托熟人的必要性，从而确立了法院的公正形象。审判实践表明，判案不说理，不仅不能保证司法的公正，而且会掩盖执法不公甚至贪赃枉法的行为。
3、有利于造就高素质的法官，增加法官的人格魅力。
法官的主要职责是准确地认定事实和正确地适用法律。通过注重裁判文书的说理，一方面可以锻炼法官的逻辑思维和分析问题的能力，增加责任感和进取心，提高竞争意识，促使法官学术上虚心学习不断进取；另一方面可以将法官个人的学识、观点、思维以及正义、公平、理性、敬业等价值跃然纸上。法官这种独特办案风格和博大的人格魅力将为法律工作者及公民所敬仰，为社会所肯定和提倡。同时也可以改变长期以来法官在群众中的形象，增加裁判文书的权威性。
4、有利于息事宁人，减少诉讼成本，也便于对审判工作的监督。
法官裁判有理有据、合理公正，使败诉方觉得败得心服口服，胜诉方觉得胜得明明白白，这样不仅有利于息诉宁人，减少诉讼成本，也便于上级法院和社会各界对裁判的监督。
四、改革现行裁判文书的基本思路：
1、对庭审的主要过程有一个客观全面的交待，包括起诉、是否应诉、反诉、撤诉、当事人举证、质证等细节。
在归纳叙述控辩双方或诉讼取方陈述事实，与主张时，要注意叙明被告的辩解或辩护意见，克服法官在制作裁判文书《特别是刑事判决书）时只注重指控，而不注意被告的辩解这一倾向。
2、对证据的来信与否应有一个合理的说明。
法院认定的事实，是依靠证据来证明的。法官查明事实的过程，也就是审查认定证据的过程。在诉讼中，当事人提供的证据有可能是真的，也有可能是假的，但不管是真是假，都需要法官进行查证和分析、去伪存真（尤其对控辩及诉讼各方有异议事实部分的证据）后被认定的材料才能作为认定案件事实的证据，特别是随着科技的发展，当事人伪造证据的手段越来越高明，这就更需要着力对证据进行分析与论证，因而审查证据构成了审理的基础，对案件的判决有着决定性的影响。因此，裁判文书应对当事人提供的证据作出描述，（15）对证据的审查结论即采信与不可的理由作出说明，并进而阐述法院通过审查证据后认定的事实，从而使认定案件事实的过程在裁制文书中得到体现。司法实践，多数裁判文书仅列举了一些证据的名称，诸如“上列事实有……证据为证”，采信证据的合理性与采信的理由全部被省略了，显得枯燥无味，干涩生硬，没有说服力，3、增强裁判文书的说理性。
裁判的理由是法院裁制文书的灵魂，是把案件事实和裁判结果有机结合在一起的媒体，理由部分阐述充分、合情、合理、合法、才具有说服力，最后的结论才能站得住脚。因此，要改变以往裁判文书讲理不透彻或根本不讲理的状况。注意把握以下几点：
第一、增加法理分析的内容。司法实践中，因出现法条竟合乃至冲突，司法解释前后不一等情形，制决如无法理分析，就会阐述不清，哪怕判断得很公正，由于人们很难十知晓法官如此这般判断，也很难服人。裁判文书中法理分析的内容主要体现在：①对件事实的法律认定。运用证据查明的案件事实，并不等于法律事实，案件事实被定位某种法律事实，实际确规定上已经属于法律适用的过程了。因此，在裁判文书中必须用法理阐明作出法律认定的理由②法律。每一法律条文皆有一定法理基础，但比较概括，非经阐明，很难将不确规定概念具体化。法官韵任务就是利用自己的学识，通过自己伪劳动，挖掘出每一法条中所蕴含的法理，使其活现于判决中，明确规定理于当事人间，令其讨回满意“说法”心服口服于判决并自动履行之。⑧补充法律联漏洞。所谓法律漏洞，指现行法体系上存在影响法律功能，且违反立法意图之不完全性。（16）法律的人为制定及事物发展变化的特性决定了法律漏洞存在的客观性，遇到这种情况，在无司法解释和习惯可循时，必须依法理予以补充。如关于人工授女法律地位，婚姻法未作规定，依法理，在婚姻关系存续期间，如无反证，所生子女即使是奸生子女，在法律上亦为婚生子女。据此，某法院于1996年7月19日依法理判决人工授女为婚生女子。（17）审判实践中，类似案件很多，而当前的裁判文书中却几乎没有法理的内容，使当事人只知其然却不知其所以然。④行使司法裁量权的需要。法律规定法官享有一定的司法裁量权，并不是说法官在裁量权范围内可以为所欲为，法官在行使司法裁量权即作出具体判决时，也必须从法理上说明其合理性，因为在裁量权范围内处置虽然合法，但不一定合理，而司法公正，不仅要合法，还要合理。现有的裁判文书往往只是简单地宣告判决所依据的法律条款，其实这只能表明判决合法性的一面，不能体现公正。
第二，在说理过程中，要针对控辩或诉讼双方的意见，依据已查明的事实、认定的证据，结合相关的法律，多层次、多角度，多方面进行分析论证，把法律和政策的适用讲清讲透。说明当事人哪些有理应于支持，哪些无理不予支持，使当事人明白胜在何处，败在哪里。
第三，正确引用法律。引用法律条文，应当注意准确、具体、防止片面性，且要列出条文内容。首先，处理好普通法与特别法关系，凡是特别法有具体规定的，无需要援引普通法。其次，要处理好一法中基本原则与具体规定的关系，凡是有具体规定的，应当援引具体规定，无需援引基本原则中的规定；再次，援引法律条款应当按照条、款、项、目的的顺序。法律条文中有两款相互补充的，不能只引其中的一款而排斥另一款。另外，如所引法条中既有程序法，又有实体法，应先引程序法，再孙实体法。