民间高利放贷行为非罪化研究

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摘 要：民间借贷作为一种便捷的融资手段近几年发展迅速，基于各种原因高利放贷行为更是迅速崛起，在民间借贷法律体系不够完善的情况下，民间高利放贷在司法实践中面临很多问题，本文就民间高利放贷行为进行利弊权衡综合分析，予以合理的非罪化法律定性，并提出相应的解决路径，以期完善民间借贷制度体系。

关键词：高利放贷；非罪化；路径指引

一、提出问题

民间借贷由来已久，民间高利放贷行为亦普遍存在，而在我国现有的法律法规中，"高利借贷"只在《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》中有所涉及："民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期同档次贷款利率的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。"基于此规定，民间高利放贷就是拥有闲散资金的放贷人以自己的名义，与他人订立高利率借款合同，利用计算复利、扣除利息后贷款的方式获取高于同期银行贷款利率4倍以上利息的贷款活动。

从司法实践看，民间高利放贷有其存在的基础，其存在主要是由于地区经济发展迅速，民间融资需求增大；民间闲散资金增多，人民投资意识增强；银行借贷门槛高，程序繁琐等原因造成的。虽然高利放贷有其存在的事实基础，但也存在就如2011年民间借贷危机所体现出的明显的弊端：危害社会正常的金融经济秩序；易出现风险失控的局面；诱发其他刑事犯罪等。

鉴于民间高利贷存在明显危害，很多业界人士主张应当将非法高利放贷行为以犯罪论处。加之2011年以温州、鄂尔多斯为中心爆发的民间金融危机，加剧了民间高利放贷行为是否应当刑罚化的争论。当然，对此笔者持否定观点，应以民事法律行为处理为宜。

二、非罪化释因

目前在我国《刑法》中有关高利贷的罪名条款只有175条规定的高利转贷罪，但是，高利转贷是指以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的行为。显然民间高利放贷行为与高利转贷行为截然不同，更谈不上以高利转贷罪定罪量刑了。不过，在司法实践中已经存在将高利放贷行为作为犯罪处理的案件。在2010年南京市下关区法院审理的南京首例绍龙高利贷入罪案引起了学界和司法界极大的轰动。此案中，邵龙长期向不特定的多数人高息放贷，并伴有暴力索债、强占房产等恶劣行为，法院审理认为，《刑法》虽未将放高利贷规定为犯罪，但在非法经营罪中设置了"其他严重扰乱市场秩序的行为"的兜底条款，司法解释对此未作穷尽式罗列，既然未将非法从事金融业务活动的行为排除在外，本案即可认定为"其他严重扰乱市场秩序的行为"，以非法经营罪判处有期徒刑三年六个月。

但是，笔者认为因高利放贷派生的其他犯罪行为与单纯以自身合法资金进行的高利放贷行为不是一回事，不能将二者混为一谈。民间高利放贷行为并不构成非法经营罪，亦不能简单的将高利放贷行为入刑定罪。

（一）民间高利放贷行为不构成非法经营罪

非法经营罪，是指自然人或者单位违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。①

首先，民间高利放贷不属于非法经营罪中的非法经营行为。

非法经营罪中的非法经营是指以下四类行为：（1）未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及法律、行政法规规定的其他经营许可证或批准文件；（3）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或保险业务；（4）其他严重扰乱市场经济的非法经营行为。

司法实践中要准确认定"其他严重扰乱市场经济的非法经营行为"，应把握本罪的法定性条件和罪质条件：第一，经营的对象或经营行为方式违反法律、行政法规的规定；第二，严重扰乱市场经济秩序并达到情节严重的程度。同时，"其他"非法经营行为须有司法解释予以明确，否则将会使其成为一个缺乏依据的"口袋罪"。当然，民间高利放贷目前并未在司法解释中作为"其他"规定。违反国家规定是成立非法经营罪的前提，没有违反国家规定的，即使在某种意义上属于非法经营，也不能认定为犯罪。

其次，民间放贷行为也未达到情节严重的程度。民间高利放贷将借贷者从资金困境中解救出来，属于双方的自愿行为，没有侵害他人以及社会利益，也就谈不上严重扰乱市场经济秩序。在学界一般认为，"其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为"包括：垄断货源、哄抬物价；倒卖外汇、金银及其制品；倒卖国家禁止或限制进口的物品、废弃物；从事非法传销、彩票交易活动；倒卖特定许可证、执照、有伤风化的物品；非法买卖国家重点保护的珍贵野生动物、珍稀植物、国家统一征收的矿产品；非法经营旅游业务；非法经营广告业务等。②其中并不包括高利放贷行为。

最后，将民间高利放贷以非法经营罪论处有违刑法的谦抑性，易导致罚不当行。动用刑法调控社会生活时必须以最小投入来获取最大化的刑法效益，但对民间高利放贷行为以非法经营罪论处，有可能会妨害中小企业正常生产经营，甚至导致其资金链断裂面临破产，不利于社会稳定；同时，刑法只是补充、被迫性的调控手段，只有其他法律不能发挥作用时才能启用刑法，但是当前相关法律只是规定民间借贷超出银行同期利息四倍的部分不予保护，无须上升到刑法层面对其惩罚，如果在民事手段还未充分用尽的情况下就匆忙启动刑罚，所带来的后果将难以估测；最后，刑法规范的内容和功能效力范围有限，即使产生纠纷，完全可以按照民事纠纷进行处理。

（二）非罪化的事实与规范依据

鉴于我国《刑法》没有关于高利放贷的条文，且根据民间高利放贷的特点其并未触犯《刑法》分则条文第三章破坏金融管理秩序罪的有关罪名。因此，民间高利放贷行为不能适用《刑法》调整。

例如：2003年9月，徐某注册成立A公司，成为公司的法定代表人，公司的经营范围是"商务咨询、投资管理咨询、房地产咨询"。但自2004年2月起，徐某却以个人名义从事高利放贷活动，王某、夏某、杜某、胡某等人通过熟人介绍先后与徐某签订借款协议。协议约定月利率为10%至15%，借款期限为2到3个月不等。截至案发，涉嫌资金达400多万元，王某等已归还220余万元，尚有180余万元未归还。经查徐某从事高利放贷行为的资金来源于自己的正当经营所得，未发现有非法吸收公众存款、暴力讨债等不法行为。该案经上海市黄浦区人民检察院审查后认为徐某的行为不构成犯罪，后上海市公安局以徐某不构成犯罪撤销本案。

对于以上案例，有两种意见，一是认为徐某的行为构成非法经营罪，另一种观点认为徐某不构成犯罪。笔者支持第二种观点。结合前一部分的分析，以上案例放贷人用自己的合法资金向少数特定人进行高利放贷，并未侵害他人利益或扰乱金融经济秩序，且没有派生其他犯罪行为，完全是当事人双方签订的借款合同行为，若以刑法进行调整确实不妥。况且，刑法作为法律之后的法，是最严厉的处罚手段，具有严格的适用条件，不能对行为人随意进行归罪。司法人员应当充分认识到放贷人收取高额利息的行为"不受法律保护"并不意味着"应受刑法制裁"，毕竟二者之间存在严格的条件限制。

但在司法实践中相同性质的高利放贷行为不同的法院审判会有不同的认定标准产生不同的判决结果，对民间高利放贷行为的处理显得比较混乱。笔者认为，按照目前民间借贷相关规定处理即可。

作为民事法律行为生效的要件有实质要件和形式要件，实质要件包括：行为人具有相应的民事行为能力；行为人意思表示真实；行为不违反法律和社会公共利益。形式要件主要是双方的意思表示形式必须符合法律规定。

民间高利借贷是双方当事人公平、自愿签订的借款合同行为，符合以上要件，是有效的民事法律行为，属于受法律保护的民间借贷。所谓民间借贷，是指金融机构以外的其他民事主体之间依照约定进行资金借贷的一种民事法律行为。③虽然目前没有对民间借贷进行专门法律规制，但散见于民事法规的相关规定中，是受保护的合法行为。

在实践中，民间高利借贷往往与非法集资、非法吸收公众存款、融资诈骗等犯罪行为交错存在，在司法审判中司法机关就会惯性的将高利贷与犯罪挂钩。然而，笔者认为，当高利放贷人用于发放贷款的资金并非通过非法融资获得，出借资金的对象也不是社会众多不特定的公众时，其运用自身合法所得资金进行高利放贷的行为并未扰乱国家金融管理制度，也有侵害公众合法享有的财产权，其行为应被认定为合法的民间借贷行为。

总之，认定民间高利放贷行为罪与非罪标准的司法混乱局面需要国家制定统一的民间借贷法规加以规制调整，在没有相关规定的情况下不能随意进行定罪量刑，应恪守罪刑法定原则。

三、依从于民事处置规则的路径指引

依照《最高院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知（2011）》第五条的规定："加大对民间借贷纠纷案件的调解力度。人民法院审理民间借贷纠纷案件，要深入贯彻'调解优先、调判结合'工作原则。对于涉及众多出借人或借款人的案件、可能引发工人讨薪等的案件、出借人与借款人之间情绪严重对立的案件以及判决后难以执行的案件等，要先行调解，重点调解，努力促成当事人和解。"法院在处理高利贷纠纷时也应当在当事人自愿的条件下先行调解，调解不成时应依据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条："民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。"对银行同类贷款利率四倍以内的合法利息予以保护，超出四倍部分的非法利息予以取缔即可。当然，如果双方约定的利率超过四倍，在履行完毕后，借款人又请求返还的，根据《合同法》的规定对已经履行的超过四倍利率的部分一般不予返还。据此，民间高利放贷纠纷的解决应以调解为主，民事审判为辅。

我国《民事诉讼法》新增了诉调对接制度（194条，195条），即双方当事人可以申请人民调解委员会进行调解，自调解协议生效之日起30日内，双方依照人民调解法等的规定可以共同向调解组织所在地的基层人民法院申请司法确认。此项制度的出台提高了民间高利放贷纠纷的解决效率，节省了诉讼成本，拓宽了纠纷的解决路径。分析至此，以上对民间高利贷纠纷的处理方案是完全合理可行的，值得在司法实践中推行。

注释：

①张明楷：《刑法学》，第四版，法律出版社，2011年版，第749页。

②倪泽仁：《经济犯罪刑法适用指导》，中国检察出版社，2007年版，第378-379页。

③王亦平著：《金融法律制度创新》，法律出版社，2012年版，第175页。

参考文献：

[1]王亦平著.金融法律制度创新.法律出版社.2012.

[2]高晋康、唐清利著.我国民间金融规范化的法律规制.法律出版社.2012.

[3]樊蓉、袁雪娣.民间高利放贷行为能否成立非法经营罪.法制与社会.2012（3）.

[4]李喜云.现代高利贷现象解析.湖北经济学院学报.2007（9）.

作者简介：徐志红，女，浙江工商大学法学院硕士研究生。