论医师的说明义务

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摘 要：说明义务作为医师的法定义务已成为世界各国的普遍共识，但目前我国关于该义务的法律规定存在不足，导致实践适用的困难，患者的合法权益难以得到充分保护。以国内外关于医师说明义务的内涵、产生和发展、存在的法理依据为基础，重点界定医师说明义务的构成，研讨了医师对未说明、瑕疵说明、错误说明等违反说明义务行为应当承担的法律责任。

关键词：医师;说明义务;法律责任

中图分类号：D920 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2015）26-0059-02

近年来，医患关系紧张，医患矛盾加剧，据统计我国的医疗纠纷60%以上是由于医生对患者的治疗措施和愈后情形不告知造成的[1]，我国没有专门规定医师说明义务的法律，相关法律法规虽有提及，却存在诸多弊端。《侵权责任法》在一定程度上缓和了之前的矛盾，但仍存在许多问题亟待补充与明确，完善医师说明义务制度，对其展开研究具有理论与现实意义。

一、医师说明义务之基本理论研究

（一）医师说明义务之基本问题

医师说明义务由“Informed Consent”理论发展而来，总结国内外学者观点可知，是指医师在医疗活动中将与患者病情有关的医疗信息向患者说明的义务。该义务具有法定性和契约性的双重特征。任何法律义务总是从属于法律权利而存在的，脱离法律权利而独立存在的法律义务是没有任何意义的[2]。因而，医师说明义务和患者知情同意权相对应，课以医师说明义务是为了保障患者知情权和有效同意权的实现。

英美法系中，医师说明义务从美国判例中产生，20世纪初，首次被运用于一起脊椎手术致残案件中。20世纪五六十年代，美国通过判例将说明义务作为医师基本义务予以确定，并建立理性医师标准和理性病人标准。1972年美国医院协会制定《病人权利典章》，以成文法形式明确规定医师说明义务和患者知情同意权。1990年《病人自我决定法案》将患者对医疗诊疗知晓和自我决定权利作为一项重要内容[3]。之后，美国各州陆续制定病人权利法案。

大陆法系中，德国联邦法院早已在司法实践中运用说明义务理论判决医疗损害案件[4]，现行民法明确医师具有说明义务。1965年德国医师说明义务理论传播到日本，1971年“乳腺癌切除手术案”第一次明确肯定医师说明义务的法律地位，是日本最初采纳医师说明义务的判例[5]。1997年“耶和华证人”不同意输血案表明日本确立医方违反说明义务应承担侵权损害赔偿责任的法律规则。

所以医师说明义务具有充分的法理依据：对于患者，是民法意思自治原则的要求，使患者在充分知晓相关信息后基于内心真实意愿做出效力无瑕疵的医疗选择;对于医师，是民法诚实信用原则的要求，诚实不欺，充分告知;对于医患双方关系，是平等和公平原则的要求，弥补医患双方掌握医疗信息的不对称，合理分配医疗风险责任。

（二）医师说明义务之构成

本文从说明主体、对象、标准及内容方面分析构成。

说明义务主体，学术观点分为两类，一是医疗机构;二是医师。本文认为，第一种混淆了说明主体和责任主体，机构是义务违反致损的责任主体，说明主体是医师。但对医师内涵要做适当的扩大解释，不仅指主治医师，部分医疗辅助人员如放射师、B超技师、麻醉师、药剂师等也应对各自进行的医疗行为说明。

准确定位说明对象是判断医师是否正确履行说明义务的重要条件。医师说明目的是取得患者的有效同意，说明对象即有效同意主体。本文认为，患者理应是首要说明对象，只在患者无有效同意能力的特殊情况下才向患者近亲属等说明，结合我国实践，根据患者具体情形可做如下区分：一是患者为完全民事行为能力人时，本人为说明的对象;二是患者为无或限制民事行为能力人时，因认识判断能力缺陷，不能行使有效的自主决定权，所以监护人为说明的对象，但患者为有一定认知能力的限制行为能力人时，告知监护人时，可酌情告知患者适当信息，使其配合治疗;三是患者暂时失去意识或因病情特别严重不宜告知患者的，其近亲属为说明对象;四是患者或其监护人、近亲属不愿、不能同意时，可委托人决策，有书面委托授权书的前提下，可向人说明。

说明义务标准在理论上主要有四种，即合理医师说、合理患者说、具体患者说、折衷说。我国法律对此并无规定。本文认为，标准的确定是医患之间利益衡量的问题，“合理患者说”和“具体患者说”的折衷说较适合我国实践，其中前者是基础，后者是对前者的具体补充。因目前我国国民文化水平总体不高，尤其对高专业化的医学知识更知之甚少，以及医疗告知成本与医疗资源的限制，“合理医师说”和“具体患者说”都不可行。因此，医师必须将一般患者在相同或相似情形下需要了解的信息予以说明，以一般患者所能理解的方式语言说明，与患者持续沟通，尽量多了解患者特殊情况，再进行相应补充说明。

各国依据不同标准将内容划为不同的类型。结合我国《侵权责任法》和医疗实践，本文认为说明的基本内容应包括患者病情、医疗措施、医疗风险、替代医疗方案、医疗费用、转诊就医、出院后注意事项。我国立法规定仍拘泥于传统医疗信息，然纵览国际立法，尤其美国，已通过判例法将非医疗信息纳入了说明范围，如医师身份、身体健康、经验、利益冲突、金钱刺激信息[6]。本文认为，医师个人信息涉及医师隐私权，不能一味倾斜保护患者利益却忽视医师隐私权保护，医师一般不需向患者主动全面透露个人信息，若患者主动询问，医师应告知。经济利益指研究利益、药品回扣。法律鼓励医师从事医学研究，但医师为科研目的借助患者进行研究时，必须确保患者充分知悉，并征得其同意。虽然法律禁止药品回扣，但在医疗界却普遍存在，严重损害患者利益和医疗秩序。本文认为，药品回扣是如何在实践中有效禁止而非说明范围的问题。

二、说明义务违反之法律责任

义务履行需由责任承担来约束，违反义务必须承担责任。医师说明义务具有契约性和法定性双重特征，所以当该义务违反时，会发生违约责任与侵权责任的竞合。基于更有利于患者的角度考虑，一般会择优选择侵权之诉请求赔偿。

（一）医师说明义务违反的形态

本文对实践中最常见的违反说明义务的行为进行总结，包括未履行说明义务、瑕疵履行说明义务、错误履行说明义务。除了在某些特殊情形下可以免除医师的说明义务外，医师理应说明却没有或未充分向患者说明对其进行医疗选择有重要影响的信息，根据《侵权责任法》，构成医疗理论损害责任，直接推定医师过失，医疗机构应当承担责任[7]。

（二）免责事由

纵观各国立法及实践，既严格规定医师具有说明义务，又规定免除该义务的某些例外情形。《侵权责任法》第56条便是对在急需救治患者生命的重大紧急情况下免除医生说明义务的规定，除此之外，本文认为还应包括其他情形。第一，当个体利益与集体利益冲突时，为了保护公共利益，法律会规定在一些特别情形下，可以免除医师的说明义务和取得患者同意的义务，赋予医师强制治疗的权限，例如非典时期，对拒绝或逃脱的非典及疑似非典患者采取的强制隔离治疗措施。第二，出于信赖医师、自己不能充分理解医疗信息或者不愿为复杂的医疗信息和病情所累等原因，患者可能明确表示放弃自己的知情权，把自己交给医师处理，这也是患者行使自主决定权的一种表现，此时医师也可不履行说明义务。第三，对于正常人基于生活经验能够了解的常识，比如打针会疼痛、口服清热解毒药片会致腹泻、感冒药可能产生瞌睡等，便可免去医师的说明义务。再者，有些医疗行为的伤害程度特别轻微且发生危险的概率也特别小时，医师不说明也无须承担责任，否则会适得其反，无谓增加患者的焦虑和担心。

（三）责任承担

一直以来，我国立法对说明义务违反的法律后果都未涉及，直至《侵权责任法》不仅将说明义务作为医师的一项法定义务予以单独确定，重要的是明确了说明义务违反时医院应当承担侵权责任，使医师说明义务违反侵权客观化、独立化，一改之前的宣示性条款，对于医师说明义务的立法和患者知情同意权的保护都具有实质性进步。但是根据第55条，对于医师未尽到说明义务造成的“损害”，理论界有不同的观点，本文认为，应该包括单纯知情同意权的损害、人身损害及依附于人身损害之上的精神损害、财产损害，也就是说不管医疗行为有没有过错、有没有给患者造成人身和财产损害，只要未尽到说明义务，并给患者造成精神上的痛苦，就因侵犯知情同意权而需承担精神损害赔偿责任，这种精神损害应该是有别于因为人身受到损害而延伸出来的精神损害的。我国《侵权责任法》规定由医疗机构承担医师违反说明义务时的损害赔偿责任，从责任者的赔偿能力角度考虑，该规定十分合理，确保患者损害能够得到赔偿。

目前立法对该责任承担的方式规定得过于笼统和单一，结合说明义务违反的不同情形可以规定四种责任承担方式。第一，停止侵害适用于医师向患者隐瞒、遗漏、不充分说明病情等医疗信息，拒绝提供、隐藏、销毁、篡改病历资料。第二，消除危险，当因医师未履行、不充分履行、迟延履行、履行方式不合法、错误履行说明义务，有给患者造成进一步的损害的危险时，医师必须消除危险，立刻补充说明、完善说明，以免造成更大的损害。第三，赔礼道歉，患者的知情同意权这一人格权受到侵害不仅是赔偿就能解决问题的，有些情况下对于患者遭受的精神痛苦医师必须赔礼道歉。第四，赔偿损失，主要针对说明义务违反给患者造成的人身损害、精神损害、财产损害，不仅包括直接损失，还有间接损失。

医师正确履行说明义务能有效减少频发的医患纠纷。对该义务的研究既不是要限制医师的自由裁量权，干涉医疗行为的实施，也不是过度偏袒患者，不顾一切地实现患者最大利益，而是针对当前医疗实践中存在的问题，平衡医患之间的利益，使形式评上的医患双方真正实现实质平等，构建和谐的医患关系。本文在分析医师说明义务的基本问题后，深入剖析说明义务的主体、说明义务的对象、说明义务的标准以及说明的内容，最后基于更有利于患者的考虑，主要分析医师违反说明义务应承担的侵权责任。

我国立法对医师说明义务的关注比西方晚，相关内容只是散见于相关法律法规中，且有很多不足，难以指导纷繁复杂的医疗实践。为维护和谐的医疗关系，对该义务的理论研究和立法完善任重道远。

参考文献：

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[2]付子堂.法理学进阶[M].北京：法律出版社，2005：37.

[3]罗秀，蒲川，王轶.紧急医疗时说明义务的履行[J].中国医院管理，2010（30）：4.

[4]段匡，何湘渝.医生的告知义务和患者的承诺[C]//梁慧星，编.民商法论丛：第12卷.北京：法律出版社，1999：158-172.

[5]施晓莉.论医方告知义务[D].上海：复旦大学，2010.

[6]赵西巨.论知情同意法则的疆域拓展―医生对非医疗信息的告知[J].东方法学，2010（5）：30-41.

[7]杨立新.《侵权责任法》规定的医疗损害责任归责原则[J].河北法学，2012（12）：31.