契丹习惯法的沿用
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摘 要：某种特定的习俗对于一定的社会生活的影响，或许会表现在与之同时的政治、经济、文化等各个具体的层面，但更多的则是以约定俗成的方式直接作用于社会生活，从而形成一些让每个社会成员都必须遵守的成规或俗约。就人类社会发展历程而言，凡是一切习惯而成的社会规约或行为准则等，最初都不是以取人性命的仲裁为目的，而是以社会惩劝或赏功伐异的教化目的为原则，它原本就是为了调节社会发展所出现的非正常现象，只是随着社会的发展，其中的部分内容已逐渐上升并演变成为统治集团直接利用的暴力工具。契丹人社会形成及其所运用的各种习惯法则，也是如此。
关键词：契丹；习惯法；成文法；讲事
中图分类号：K246 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2013）04-0004-02
某种特定的习俗对于一定的社会生活的影响，或许会表现在与之同时的政治、经济、文化等各个具体的层面，但更多的则是以约定俗成的方式直接作用于社会生活，从而形成一些让每个社会成员都必须遵守的成规或俗约。
公元10世纪前后，契丹人的社会生活曾经存在着非常独特的“讲事”习俗，①它一般运用于人际纠纷的排解以及赏功罚罪的定议或决策过程。譬如946年，辽太宗攻破汴梁城，究治景延广导致辽、晋政权失和之罪时，诏令从行臣僚以牙筹计数延广罪状。预备十枚牙筹，景延广每服认一桩罪状，即以一枚牙筹为计；当计数到八枚牙筹时，景延广表示尽服其罪；辽太宗遂将景延广监押、准备执送回皇都（即今巴林左旗林东镇南古城遗址）。在罪案审理过程中，值得注意“以牙筹数其罪”的审理方式。此事，又据《资治通鉴》记载：契丹主宣布景延广罪状十条，延广不服，遂召乔荣对质，景延广遂无语。延广每服认一桩罪状，即授予一枚牙筹，授至八枚牙筹时，延广伏地请死，诏令以铁锁锁之。②可见，案件的审理，主要由主审（辽太宗）、“主诉”（即证人）与“被告”（景延广）共同构成。首先宣布“”的十桩罪状，“被告”不服，即逐条审理；“被告”服认一条罪状，即以一枚牙数计，累计八枚牙筹时，“被告”完全服罪。这桩案例，审理使用的牙筹，在其他类似场合也经常出现，故《旧五代史》称之为“契丹法”。③那么，它是否就是契丹人的法律呢？《旧五代史》所谓“契丹法”又是什么意思呢？其实，《旧五代史》所说的“契丹法”，并非契丹政权的成文法，而是契丹人惩治罪犯采用的习惯法方式，即那些从社会习俗中提炼出来的规例或制度。那么，这样的“契丹法”是否真正存在，可以依据史料寻找基本的物证。
据《新五代史》记载，永康王兀欲将即位于镇州时，燕王赵延寿自称权知南朝军国事，与兀欲形成公开的权力争夺。兀欲遂拘押赵延寿，召集汉族将领、大臣等宣布：先皇帝在汴州时，曾经给我算子一茎，许诺权知南朝军国事。前日皇帝病时，未闻有遗命，燕王何得自擅？遂喝令赵延寿前来对质，但延寿并无任何证据。于是，契丹群臣宣布太宗遗诏曰：永康王，乃大圣皇帝嫡孙、人皇王之长子，可于中京即皇帝位。因为赵延寿没有证据，而兀欲有“算子一茎”与遗诏，遂使两人的政治对决，轻易化解，显示出契丹贵族阶层排解纠纷的基本方式，就是看重证据。其中，“算子”即牙筹，因牙筹是计算工具，故又称“算子”或“算筹”。史称，太祖初元八年（914），辽太祖召集部落年长而有声望者与群臣共定于越率懒父子的罪状。这里，召集年长而有威望者参与量刑议罪，就是按部落社会故有习惯处理罪犯的基本方式。故景延广案例的渊源，也由此可以找到答案。
据《辽史》景宗乾亨元年（979），满城失利，遂诏告天下历数主帅五桩罪状。这也是逐条问罪方式的翻版，说明部落社会习惯法的影响依然存在。辽圣宗统和四年（986）发生的一桩民事纠纷案件，其处置方式也与此相同。史称，北大王帐郎君曷葛只里揭发本府大王蒲奴宁的十七桩罪状，皇帝诏令横帐太保等人究治；结果，北大王蒲奴宁服认十一桩罪状，诏令处以笞刑二十；曷葛只里承认其中六桩罪状为诬告，诏命酌情判定诬告的处罚。蒲奴宁，《辽史》有传，全名为耶律勃古哲，字蒲奴隐；蒲奴宁，即其字的音译或异译。传记称其罪为：曲解法律、疟待民众。说明契丹社会习惯法的运用，已经受到封建法典的制约。
上举诸案例，多属习惯法范畴，唯统和四年诉讼案是习惯法融入成文法的标志。从“景延广案”到统和四年诉讼案，契丹刑律建设已纳入法典化的程序。
综合而论，就人类社会发展历程而言，凡是一切习惯而成的社会规约或行为准则等，最初都不是以取人性命的仲裁为目的，而是以社会惩劝或赏功伐异的教化目的为原则，它原本就是为了调节社会发展所出现的非正常现象，只是随着社会的发展，其中的部分内容已逐渐上升并演变成为统治集团直接利用的暴力工具。契丹人社会形成及其所运用的各种习惯法则，也是如此。其实，习惯法的使用，在契丹辽朝初期几乎是无处不在或无所不能，而景延广案例反映的也仅是属于惩治罪犯的审理程序，但相关资料也证明：它照样适用于“论死之刑”的判决。
据《宋史》记载，辽太宗入汴后，后晋大臣李与刘知远关系密切并图谋脱离契丹，因事情泄漏，而遭到辽太宗的拘捕。史称，契丹主准备好刑具后，责问李曰：“汝何故叛我而归太原？”答曰：“无之。”契丹主作伸手入车中取证据状，李知其诈己，遂曰：“若有证据，请拿出来。”契丹法制，罪人没有认罪则不能处死。此后，契丹主又六次审问李，李都没有屈服。④李案的“量罪”应属“叛逆罪”，处以死刑。但数次审问，皆因缺乏实证，无法定罪；李深知契丹法律，坚不服罪，终于获免。堪与李案例相提并论的，是张彦泽案。据《旧五代史》记载，开运三年（946），张彦泽奉辽太宗诏命进入汴梁城，因恣意勒索、杀害无辜，引起民愤。大臣高勋等首告张彦泽暴虐违法，后晋百官连名呈奏，京城百姓争相状告彦泽罪行。辽太宗将张彦泽罪状予以公布，征询罪名是否成立，得到后晋百官和汴梁百姓的拥护和支持，遂宣布处以极刑，仍令高勋监押处决。⑤对张彦泽案的处理方式，仍沿用了契丹社会习惯法的处罚程式，包含了一些契丹人的习俗因素，这是契丹习惯法与封建法典相结合的实证。
这些案例体现的民族民俗现象，表明契丹辽朝刑法制度发展的具体阶段。即元朝人修辽史时所说的：辽朝用武立国，子孙相互承继，刑法各有轻重。其间，能以权宜之策，将刑法与礼制结合者，只有景宗与圣宗皇帝而已。⑥也就是说，契丹辽朝的刑法建设，并不属于规范的法律程序，只有景宗、圣宗时期才认真审视刑法的缺陷，将法制建设纳入礼制的轨道。
因此，陈述先生认为，契丹辽朝“因俗而治”的刑罚制度，就形式上而言，基本是呈现着牧区与农区各行其是的原则，但是，同处一个政权框架内的各民族间的交往，也难免会发生各种各样的纠纷或刑事问题，契丹统治集团对于这些问题的处理也会存在着一定程度的紊乱现象，它代表了南、北政治体制融合过程的必然发展趋势，体现了社会发展的复杂性。⑦体现出了契丹人从习俗或习惯法、发展到成文法阶段的递升或过渡的基本过程。