外汇储备通过PPP模式对外投资法律问题综述

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截至2014年12月末，我国外汇储备已达3.84万亿美元，居全球首位，但比2014年6月末的历史新高3.99万亿美元有所下降。同时，2014年我国国际收支从“双顺差”转为“经常项目顺差、资本和金融项目逆差”的新格局。这预示着，未来资本输出将是常态。在资本输出的时代背景下，如何保证我国巨额外汇储备的保值增值，又如何助力资本输出，成为摆在我们面前的首要课题。

近年来，我国一直积极探索外汇储备多元化投资。委托贷款的运用以及尝试与国际组织合作投资，已经取得了较好的实践基础。在资本输出的背景下，境外基础设施投资应是未来尝试的方向。在基础设施投资领域，PPP模式（Public-Private Partnership，公私合营制）应用广泛。2014年11月在北京举行的APEC会议上，《会议声明》倡导要探索通过ppp模式，在东盟地区积极推进基础设施投资的长期融资。虽然PPP模式已在全球多国基础设施投资领域成功运作，但外汇储备如何通过PPP模式进行境外基础设施投资，尚需探索。因此，本文致力于探索如何运用外汇储备通过PPP模式与东道国政府合作，向境外开展基础设施投资，并对PPP模式的相关法律问题进行阐述。

一、PPP模式的法律安排

PPP模式具有两个基本特征：其一，PPP模式是建立在公共部门和私人部门之间的一种法律安排，是一种长期合同关系；其二，PPP模式合同法律关系的法律主体包括公共部门和私人部门两方。关于PPP模式的法律安排，文献中有多种分类方法。布劳恩（Peter Braun，2001）描述了四种主要PPP模式的法律安排。一是合同模式，私人部门依据合同约定提供之前本应由政府提供的公共服务。二是合资公司，由私人部门和公共部门共同所有，双方共同负责资产、融资或实施。三是引入私人部门的所有权，将私人部门的所有权引入到现有的国有公司中。四是PFI，在公共部门和私人部门之间建立一个长期合同。在合同中，私人部门提供资金和公共服务。这种分类方法，合资公司与引入私人部门所有权，在某种程度上，有一定的相似性。

艾伦（Grahame Allan，2001）描述了三种主要PPP模式的法律安排。一是合资公司，是一种机构型的PPP安排，允许私人部门在公司中持有股份。二是合同模式的PPP，在公私双方之间存在一个长期合同，在合同中，公共部门利用私人部门的资金和技能，提供公共产品和服务，包括但不限于特许权。三是一次性买卖，与合同模式相类似，公共部门从私人部门买入特定的设计或特定的资产。这种分类方法，合资公司应包含了引入私人部门所有权的情形。

上述两种分类方法大同小异。在合资公司的法律安排中，公共部门和私人部门是股东关系，而在合同模式的PPP和一次性买卖的法律安排中，公共部门和私人部门更像是一种买方和卖方的关系。因此，PPP法律安排大致可以分为两类：一类是合资公司模式，一类是合同模式。多国实践表明，合同模式是各国较为常用的PPP合作模式，在合同模式中，一般是私人部门进行融资并提供相关公共服务，政府部门赋予私人部门在合同存续期间的收费权，并提供必要的政策支持和法律保障。

二、PPP合同中的法律关系

（一）PPP合同的种类

亚洲开发银行（ADB）①在2008年的《公私合营制手册》中，将PPP合同主要分为六大类，包括服务合同、管理合同、租赁合同、BOT（建设―经营―转移）合同、特许经营合同和合资合同。

随后，亚洲开发银行在2012年《公共合营操作规划2012―2020》中，将PPP合同又主要分为四大类，包括服务合同、管理合同、租赁合同和特许经营合同。亚洲开发银行指出，特许经营合同是一种典型的PPP合同，经常在实践中应用。特许经营合同是将一国政府授予某公司在某领域进行特许经营的合同。因基础设施建设属于政府为公众提供公共服务的范畴，需由政府特许授权，才可以由特定的私人部门开展基础设施建设相关工作。因此在基础设施建设领域的PPP合同中，往往会涉及特许经营合同。

（二）PPP合同的权利与义务

APEC（2014）在《会议申明》中强调合同应当廓清公共部门和私人部门各自的角色和责任，包括服务责任、项目收益情况、合同的主要履行指标、合同履行过程中的相关监测机制以及争议解决机制和终止条款。此外，亚洲开发银行（2012）指出在合同存续期间，基础设施的所有权归属于私人部门，同时，技术方面、融资方面和经营方面的责任归属于私人部门。根据布劳恩（2001）的论述，PPP合同中基本的法律关系是将公共服务或设施委托给私人部门，私人部门提供必要的资金和资产。此外，私人部门还负责设计、建造和管理设施。公共部门有履行合同、监督合同履行的义务，以及控制法律和政治风险的义务。因为法律和政治风险对于私人部门来说是外生性的，而对于公共部门来说是内生性的（伯格等，2009）。

以上文献说明，在PPP合同中，首先要防范因界限不清产生法律责任不明确的问题，私人部门与公共部门之间的界线必须在PPP合同中清晰明确界定，而不能模糊不清。例如，在某国高速公路建造工程的PPP合同中，政府通过PPP合同将提供公共服务的法律义务转移给私人部门，私人部门就应承担工程设计、建造、融资和保养的义务，同时，私人部门还享有向使用公路的最终用户收取费用的权利。政府应当有义务对私人部门提出的措施和问题，在充分考虑政策、实际需要和商业因素的基础上，合理、及时地为私人部门提供相关建议。此外，政府还应提供合适的公共部门资源和技术，保证与私人部门的合同约定尽可能有效率地实现。

另外，政府需要在执行PPP合同过程中起到主导作用，包括为PPP工程和融资安排提供有力的法律保护，通过其政府能力和有效的计划，对PPP工程进行合理监督。总之，PPP合同的基本法律关系是公共部门应当负责政策保障和措施到位，并为PPP合同的履行提供良好的法律环境，私人部门应当在政府授权的范围内承担基础设施的设计、建造和维护义务。

（三）PPP合同的风险分担

马奎斯和伯格（Marques和Berg，2010，2011）将合同中的风险划分为建造风险、商业风险和环境风险。建造风险包括计划、设计、征用、建设、环境、维护、维修、经营、技术和履行合同风险。商业风险包括市场需求、能力和竞争风险。环境风险包括融资、通货膨胀、法律、监管、单方更改、公共权力和不可抗力。OECD（2012）提出风险分担的基本原则是，风险应当由适于管理并以最小成本减轻风险的一方承担。APEC（2014）提出与设计、技术、建造和经营有关的风险应主要分配给私人部门，其他风险如政治、法律和监管风险应由公共部门承担。由利率、货币波动、价格结构和不可预见的事件引起的风险应当由公共部门和私人部门共同承担。OECD和APEC提出的风险分担与基本风险分担原则一致，基本上遵循了将风险分担给最适合管理该风险的一方的原则，这种风险分担方式较为合理有效。

具体来说，需要予以特别关注的是，与法律变动相关的法律风险。例如，劳工或税收，对特许权的经济后果将产生影响（克鲁兹和马奎斯，2012）。伯格等（2009）认为公共部门应当承担法律和政治风险，此类风险，政府更加便于管理。因此，公共部门应当承担更多的相关法律政治风险，如汇兑、战争、制裁、政局动荡等风险，以便于避免或缓和上述风险对PPP合同履行的影响。

三、外汇储备在PPP模式中的法律地位

目前，从实践来看，对外汇储备比较有借鉴意义的，是国际金融公司利用PPP模式的投资实践。1999年，国际金融公司与巴西政府采用PPP合作模式，投资建设巴西苏瓦沛港的一个专用集装箱码头。国际金融公司为此成立了一个私人公司，参与与巴西政府的PPP合作。

另外，在2013年克罗地亚萨格勒布机场PPP项目中，国际金融公司参与发起设立了一个特殊目的企业（SPV）公司布伊格股份有限公司（Bouygues SA），作为私人部门一方与克罗地亚海洋交通基础设施部签订PPP协议。在上述PPP项目中，除了以股权进行投资外，国际金融公司还通过对私人公司贷款等方式对私人公司进行融资。

外汇储备作为资金提供者，在PPP模式中的法律地位，与国际金融公司有异曲同工之处。国际金融公司的实践经验对外汇储备有较强的借鉴意义。从国际金融公司的实践经验来看，主要是通过股权投资和债权投资两种方式参与PPP模式交易。外汇储备也可以借鉴经验，通过股权和债权两种方式参与到PPP模式中。一是外汇储备可以委托银行向PPP项目中的私人部门发放贷款，以贷款人的身份参与到PPP项目中。二是外汇储备可以独立或参与发起设立一个私人公司，由私人公司与当地政府达成PPP协议。在第一种方式中，外汇储备处于贷款人的法律地位；在第二种方式中，外汇储备处于股东的法律地位。综上，外汇储备可以通过债权投资或股权投资方式参与到PPP模式中。

除此以外，外汇储备还可以像国际金融公司一样，作为融资顾问为私人部门（包括境内企业）提供融资方面的咨询服务。按照亚洲开发银行的归纳总结，咨询顾问主要履行以下职责：（1）判断项目是否可贷款；（2）尽职调查；（3）起草项目合同；（4）建议最合适的融资结构；（5）识别合格的投资人；（6）参与谈判并达成协议。由此，外汇储备在PPP模式中的角色可以是债权投资人、股权投资人和融资顾问。

外汇储备通过PPP模式开展境外投资，可以吸收国内私人部门（通常是境内企业）的资金参与到PPP模式中，有助于我国境内企业的资本输出。在股权投资的模式中，境内企业可以参资入股，与储备共同出资设立一个私人公司，再与当地政府进行PPP合作。近年来，我国企业一直在试图“走出去”，但由于信息不对称以及缺乏相关投资经验，一些境外投资收购案例都以失败告终。如中信泰富收购澳洲铁矿石项目，由于行业经验不足、尽职调查不充分等原因，开采成本比预计的要高，盈利前景堪忧。另外还有中国平安收购富通集团，由于投资前未全方位评估风险，造成中国平安损失惨痛。为避免境内企业重蹈覆辙，带动境内企业对外投资，外汇储备可以通过与境内企业共同出资，与东道国政府开展PPP模式合作。除此之外，还可以以咨询人的身份，参与到对境内企业境外投资的指导咨询中。通过上述两种方式，官方可以对境内企业给予必要的指导和技术支持，有利于境内企业全面地评估投资风险，并做出正确的投资决定。

四、结论

从现有的文献资料来看，关于外汇储备利用PPP模式进行海外投资，并未进行相关论证。本文力争在该领域有所贡献，通过研究PPP模式的法律安排、PPP合同的法律关系以及国际金融公司利用PPP模式进行投资的经验案例，探索外汇储备采取何种方式进行投资，与当地政府进行PPP模式合作。

综上所述，外汇储备通过PPP模式参与境外投资是可行的。具体来说，第一，PPP模式的法律安排有很多种，其中合同模式的PPP是较为常用的；第二，PPP合同是公共部门与私人部门之间的长期合同，厘清合同双方之间的法律关系及风险分担方式是重要的；第三，以上文献为外汇储备提供了如何起草PPP协议的建议，包括明确双方分担风险方式、明确双方权利义务；最后，外汇储备可以通过债权投资和股权投资两种途径参与PPP模式海外投资。此外，外汇储备管理部门还可以作为投资顾问对私人部门予以必要的指导。

虽然本文就外汇储备如何通过PPP模式进行海外投资，给出了一定的建议，但只是局限于框架上的、宏观的研究与建议，不可避免地具有一定的局限性，并未对技术性法律问题进行研究并提出建议。因此，为使该命题得以深入全面的研究，今后有必要对具体PPP合同条款、PPP合同适用的当地法律体系以及争议解决等具体法律问题进行更为细致和深入的研究。

注：

①亚洲开发银行（ADB）主要通过开展政策对话、提供贷款、担保、技术援助和赠款等方式支持其成员在基础设施、能源、环保、教育和卫生等领域的发展。