中国对外投资的保障机制研究

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【摘要】随着中国投资者海外投资活动的日益增加，规模的不断扩大，中国投资者和中国在海外投资中的利益也不断增加，为保障中国投资者海外投资安全和合法权益，必须认清中国对外投资的现状和存在的问题以及中国现在对外投资所面临的风险，针对投资风险，从双边保护机制和多边保护机制着手，为中国对外投资提出解决方案。

【关键词】对外投资 保障机制 双边保护机制 多边保护机制

一、中国对外投资的现状分析

对外投资是中国经济增长到一定阶段的产物，意味着生产力的国际化扩张和产业的国际化转移。当然，我国企业的对外直接投资仍处发展初期，由于自身实力的不足以及外部环境的巨大压力，仍存在很多缺陷。

（一）投资规模整体较小

中国对外直接投资在长期以来均以中小企业投资为主，投资规模较小（基本在1000万以下），显然远低于全球平均水平。目前已有的少数大规模项目都有官方背景，由中央企业进行的投资达上千万美元的较大项目，而且往往具有明显政治色彩或援助特色。例如中铝集团与力拓集团联合开发几内亚西芒杜50亿吨级优质铁矿项目、中国电建中标喀麦隆一号国道修复项目、中航国际工程公司承担斯里兰卡A09公路项目等。

（二）对外投资结构不合理

产业结构布局的不合理。中国企业对外投资最多的是制造业，在制造业中，投资最多的行业是机械行业和纺织业，而且投资方式以直接投资为主，企业并购与间接投资为辅，比较单一化。

（三）对外投资缺乏宏观指导

对外投资需要国家承担相应职责，进行相应的投资指导。而且这种指导是在尊重市场规律的前提下，对不同类型企业对外投资方向、产业与国别进行分类引导与调控。但是目前我国对外投资缺乏明确的目标方向，也没有统一的调控管理部门，而普遍认为应当承担此类职责的商务部、外交部与国资委各自为政，并未发挥协同作用。

二、中国对外投资主要风险

对外投资固然可以成为其新的经济增长点，甚至为其再生提供一个绝好的机遇。但是海外投资的增多，风险也加大。中国海外投资面临的风险大体有股份比例风险、金融汇兑风险、政治风险。

1.股份比例风险

股份比例风险是投资东道国严格限制外国资本在某些经济部门的投资股份比例。这些部门一般是属于限制外国投资部门，也就是说外国资本不能拥有100%的比例。造成了一些中国投资者虽然进行了投资，但是却无法得到控股权，因而不能决策。股份比例风险指的不是投资后风险，而是投资前风险，它是一个企业进行国际投资必须要进行的事前风险评估的范围。

2.金融汇兑风险

金融汇兑风险取决于一个国家的外汇管理制度。在发展中国家投资东道国一般都实行外汇管理制度，金融危机使得我国政府购买美国国债和美元外汇储备风险加大。由于中国政府持有巨额美元外汇储备，而且人民币与美元汇率往往被美国方面政治化，所以这样的汇兑风险也具有一定的政治背景，很难说是完全的商业风险。

3.政治风险

政治风险是指投资东道国国内政治环境或东道国与其他国家之间政治关系发生改变，而给外国企业及投资者带来紧急损失的可能性。它是海外投资最大、最不可预测的风险。（1）影响外国投资企业正常业务收益风险。这是最为常见的政治风险，因为政治环境或政治关系发生改变，从而使得企业或投资者的经营收入和政治回报遭受损失的风险；（2）影响财产所有权的风险。国有化和征收风险是国际投资法中最受到关注的风险，国有化可以针对国内财产，也可针对外国人财产，国有化及征收中断了外国人投资企业的正常经营活动和预期投资收益的进程，在绝大数场合会造成投资者损害。

三、中国对外投资的法律保障

（一）海外投资的双边保护机制

中国与他国签订的双边投资协定状况来看，中国对外投资的对象主要是发达国家。其双边投资协定也具有鲜明的发达国家与发展中国家之间双边投资协定的特征。出于引进外资的目的，中国与他国缔结了众多的BIT，所以，如何利用中国的BIT保护中国海外投资，成为中国企业的一个新的课题。

1.利用BIT规则对东道国的投资规制进行相应约束。BIT作为双边条约，不仅仅对缔约国具有约束力，同时在多边机制下也具有国际法效力。BIT缔约国有义务保证其合理实施，当该国国内法与BIT发生冲突，缔约国有义务修改与相应的国内法以尽力规避违反BIT国际义务的情形发生，从而实现对BIT普遍效力的维护。

2.利用BIT规则针对中国海外投资提请外交保护。外交保护是一国通过外交途径实施的，对国外的本国公民合法权益进行的义务性保护。中国企业应首先申请谋求东道国国内法律救济。在未能得到救济的情形下，可请求中国驻外使领馆实行外交保护。外交保护机制一旦触发，中国在海外投资就由单纯企业商业行为演变为双边商事外交问题。

3.利用BIT规则提请国际司法或仲裁介入。虽然现在还没有司法领域的争端解决机制，但是仍然存在若干现存解决机制可以利用。现在中国与多个国家签订的BIT里均设置ICSID条款，日益倾向于诉诸ICSID解决争端。这也就意味着，中国与他国的此类BIT实际上为ICSID管辖权提供法律依据。

（二）中国海外投资的多边及区域保护机制

中国是WTO的TRIMS协定的缔约方。经济全球化依赖于投资自由化，但是目前全球性的多边投资公约仍未产生，因此有必要借用WTO体制与贸易有关的投资措施建立相应的法律机制，在一定范围内实现对投资的保护。TRIMS协定中可适用于保护中国海外投资领域的规定如下：

1.灵活利用TRIMS国民待遇条款。国民待遇在国际投资法领域并非受多边保护的普遍性待遇。在国际投资法领域没有一个像WTO那样的全球性多边条约和组织机制，WTO的国民待遇渗透到多边投资机制中来，强化国民待遇可使中国企业在海外投资遭遇到不公正待遇情形下灵活运用WTO规则保护自身合法利益。

2.一旦投资对象国出现TRIMS协定列举的有关投资措施，完全可利用其国内法或WTO争端解决机制实现对中国投资者正当权益的维护。

参考文献

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[3]姚梅镇.国际投资法[M].湖北：武汉大学出版社，1987.

[4]陈安.国际经济法[M].北京：北京大学出版社，1997.

[5]魏卿.国际投资规制的若干法律问题研究[D].上海：华东政法大学，2005.

作者简介：高攀（1988-），河北石家庄人，首都经济贸易大学法学院2011级经济法专业研究生。