深究专有出版权民法保护
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专有出版权是出版者在合同约定的期限、地域范围内享有排除包括著作权人在内的一切人再次出版该作品的权利。出版社基于最大化利益的追求，往往在与作者签订的图书出版合同中就专有出版权的归属进行约定，据此独占性地享有在约定期限、约定地域范围内专有出版的权利。当专有出版权遭受侵犯时，出版社可寻求民事保护、刑事保护和行政保护，至于选择何种形式的保护，要视具体情形而定。本文从一个一审法院判决已作出的案例出发，分析几个与专有出版权有关的问题，以期阐明专有出版权的民法保护。
1案情简介
原告：法律出版社。住所地：北京市丰台区。被告：河北大德图书文化有限公司。住所地：河北省石家庄市。2010年3月1日，原告与司法部国家司法考试中心签订《2010年国家司法考试辅导用书（修订版）》出版合同，约定由司法部国家司法考试中心享有以上作品的著作权，在合同有效期内同意将该作品的著作权转让给原告，授权原告出版、发行该作品。原告在合同有效期内对该作品享有排他性的专有出版权，合同有效期为1年。被告是一家长期从事图书批发的个体书商，在河北省石家庄市友谊南大街86号图书批发市场开设了一家登记为“石家庄市桥西区文渊阁图书发行社”的书店。原告经调查发现，被告从事销售原告享有专有出版权的《2010年国家司法考试辅导用书》系列图书的盗版图书。2010年7月5日，原告委托人李虹炎到石家庄市友谊南大街86号图书批发市场被告书店，在河北省石家庄太行公证处的公证员党青、公证员刘静的监督下，以消费者的身份，购买了《2010年国家司法考试辅导用书》第1卷1本，取得书店名片1张。以上购物过程，公证员党青制作了《工作记录》1份，李虹炎在上面签字，购物取得的收据、名片由公证员刘静进行了复印，所购书籍由公证处密封。被告的行为不仅严重侵害了原告对《2010年国家司法考试辅导用书》系列图书享有的专有出版权，而且使原告出版的《2010年国家司法考试辅导用书》正版图书销售量减少，给原告造成了经济损失，也扰乱了正常的出版物发行秩序。原告为制止被告的侵权行为，支付了购书取证费、公证费、律师费、交通费、住宿费、复印费、邮寄费等费用共计909元，原告的上述合理维权费用依法应由被告赔偿。2011年1月12日，原告向河北省石家庄市中级人民法院，请求依法判令被告停止销售原告享有专有出版权的《2010年国家司法考试辅导用书》系列盗版图书的侵权行为，赔偿原告由此遭受的经济损失1万元及原告为制止侵权行为所产生的合理开支909元，并承担诉讼费用。
2法院判决
石家庄市中级人民法院（以下简称石家庄中院）受理原告后，依法组成合议庭，于2011年3月15日公开开庭进行了审理，并于2011年5月23日作出一审判决。石家庄中院认为，原告经合法受让取得涉案作品的专有出版权，依法应受到法律保护。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定，未经著作权人许可，复制、发行其作品的，属侵权行为，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。被告未经著作权人许可发行侵权复制品，侵犯了原告的著作权，且不能证明其发行的涉案图书复制品的合法来源，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。对于被告赔偿损失的数额，原告未提供充分的证据证实原告的实际损失或者被告的违法所得。在原告的实际损失或者被告的违法所得无法确定的情况下，石家庄中院根据涉案图书作品的类型、被告侵权行为性质及销售该图书的销售价、原告为制止侵权行为所支付的合理开支等事实情节，酌情确定被告赔偿原告经济损失人民币4000元。因此，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：
（1）被告河北大德图书文化有限公司于本判决生效之日起，立即停止侵犯原告法律出版社《2010年国家司法考试辅导用书（修订版）》（第1卷）著作权的行为；
（2）被告河北大德图书文化有限公司于本判决生效后10日内，赔偿原告法律出版社经济损失人民币4000元；
（3）驳回原告法律出版社的其他诉讼请求。
3简要评析
3.1侵权行为的判定
《著作权法》第三十一条规定：“图书出版者对著作权人交付出版的作品，按照合同约定享有的专有出版权受法律保护，他人不得出版该作品。”据此规定，他人未经出版社的同意，擅自出版该出版社享有专有出版权的图书的，应当构成对专有出版权的侵犯。在本案中，法律出版社通过合同的约定取得诉争图书的专有出版权，河北大德图书文化有限公司（以下简称大德公司）未经法律出版社许可，擅自销售诉争图书，侵犯法律出版社的专有出版权。但是，在我国的《著作权法》中，出版是指作品的复制、发行。那么，仅有作品的复制行为或者仅有作品的发行行为是否构成对专有出版权的侵犯？换言之，专有出版权侵权行为的成立是否要求作品的复制行为和发行行为同时具备？《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定：“复制发行，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。”因此，对享有专有出版权的作品进行复制、发行或者既复制又发行的行为，均构成对专有出版权的侵犯。在本案中，大德公司销售诉争图书属于以出售方式向公众提供作品的复制件的发行行为，且没有取得法律出版社许可，因此，侵犯了法律出版社享有的专有出版权。
3.2侵权责任的认定
根据《著作权法》第五十三条的规定，复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，应当承担“法律责任”。发行者不能出具合法来源证明，就推定其在主观上故意或者过失，令其承担法律责任具有正当性。在本案中，大德公司没有而且也不能证明其发行的诉争图书有合法来源，因此，理应承担侵权责任。但是，这是否意味着，大德公司若出具了合法来源证明，就不用承担侵权责任？依照《著作权法》第五十三条的规定，大德公司主观上没有过错，所以不应当承担“法律责任”。不过，在侵犯专有出版权的法律责任中，既有停止侵害的责任，也有赔偿损失的责任。依著作权法理，停止侵害责任的承担不以侵权人具有主观过错为前提条件，而赔偿损失责任的承担则以侵权人具有主观过错为前提条件。大德公司若能提供其销售的诉争图书有合法来源的证明，承担停止侵害的责任就已足够，不用再承担赔偿损失的责任。从本案的法院判决来看，大德公司不能证明其发行的诉争图书有合法来源，因此，既要承担停止侵害的责任，还要承担赔偿损失的责任。
3.3赔偿数额的确定
我国《著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。”依此规定，赔偿数额的确定应当遵循以下步骤：首先，按照权利人因侵权行为而遭受的实际损失确定赔偿数额；其次，若权利人的实际损失难以计算，就按照侵权人因实施侵权行为而获得的非法收入确定赔偿数额；再者，若权利人的实际损失以及侵权人的非法所得均不能确定，就由人民法院依据侵权行为的具体情况确定赔偿数额，但赔偿数额限定在50万元以下，不得突破50万元限额。依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定时，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用《著作权法》第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。同时，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。在本案中，法律出版社未能提供充分的证据证明其遭受的实际损失，也未能证明大德公司的非法所得。在此情况下，一审法院依职权根据诉争作品的类型、侵权行为的性质和图书的售价，酌情确定了赔偿数额。依照《著作权法》第四十九条的规定，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。何谓合理开支？《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第一款规定，制止侵权行为所支付的合理开支包括权利人或者委托人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。该条第二款规定：“人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”在本案中，一审法院认可了法律出版社为制止大德公司的侵权行为而支出的购书取证费、公证费、律师费、交通费、住宿费、复印费、邮寄费等费用，将这些费用作为合理开支，计入总的赔偿数额中。综合考虑大德公司的侵权行为的情节以及法律出版社的合理开支，一审法院将最终的赔偿数额确定为4000元，从程序上来说，这完全符合法律的规定。至于赔偿的4000元是否足够弥补法律出版社的实际损失，则无从考证，因为法律出版社的实际损失仍是一个未知数。
4本案启示
4.1在图书出版合同中要明确约定专有出版权
从权源上来说，作品的专有出版权由作者享有，并不是自动地归属于出版该作品的出版社，只有通过合同约定的形式才能由出版社取得。若出版合同没有约定或者约定不明确，出版作品的出版社就不能取得专有出版权，若不享有专有出版权，维权就无从谈起。此外，出版合同还应约定专有出版权的具体内容，如期限、地域、文字、版本，以便发生纠纷时有约可依。若约定了专有出版权，但没有明确的具体内容，就遵照《著作权法实施条例》第二十八条的规定：“图书出版合同中约定图书出版者享有专有出版权但没有明确其具体内容的，视为图书出版者享有在合同有效期限内和在合同约定的地域范围内以同种文字的原版、修订版出版图书的专有权利。”在本案中，法律出版社与著作权人签订有图书出版合同，并通过约定取得了专有出版权，正是有此约定而成为适格的原告，追究大德公司的法律责任就理直气壮。
4.2在法律法规中明确发行者免除赔偿损失责任的条件
我国《商标法》第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”我国《专利法》第二十条也有类似规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”因此，建议修改《著作权法》第五十三条的相关规定，将“不承担法律责任”修改为“不承担赔偿责任。”一方面，与其他法律保持一致，免除无辜的销售者的赔偿责任；另一方面，鼓励无辜的销售者提供商品合法来源，便于权利人从源头上制止侵权行为。适逢《著作权法》正在酝酿第3次修改，期望上述建议能够引起有关部门注意。免除发行者的赔偿责任，并不意味着出版社的经济损失无从索赔。出版社可以根据发行者提供的来源信息，从源头上追究侵权人的侵权责任，令其赔偿自己遭受的经济损失。
4.3尽量不适用法定赔偿
适用法定赔偿，即由人民法院根据侵权行为的情节判定给予50万元以下的赔偿，这确实可以减轻权利人的举证负担，因为要想清楚证明权利人的实际损失或者侵权人的非法获利绝非易事。但是，人民法院酌情确定的赔偿数额有时会低于权利人的实际损失或者侵权人的非法获利，若权利人没有证据加以证实，只能接受法定赔偿。如在本案中，法律出版社获得的4000元法定赔偿是否足够弥补其实际损失？对于这一结果，法律出版社即使不满意也无可奈何，全因其不能证明自己遭受的实际损失，也不能证明大德公司的非法所得。侵权规模有时较为庞大，权利人的实际损失或者侵权人的非法获利有可能超过50万元，只是没有确实的证据予以证明，在这种情况下适用法定赔偿更显得不合适。因此，权利人应当想尽各种办法，收集各种证据，证明自己遭受的实际损失或者侵权人的非法所得，尽量不适用法定赔偿。
此外，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第三款的规定，人民法院应当准许当事人就赔偿数额达成的协议。因此，作为一种妥协，权利人可以与侵权人就赔偿数额达成协议，这也能够最大限度地弥补自己遭受的损失。