关于非法吸收公众存款罪的几点认识
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一、非法吸收公众存款罪概述
刑法第176条将非法吸收公众存款罪规定为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序”的行为，可以说是采用了简单罪状的模式。对非法吸收公众存款罪的构成要件的认定需要参照相关法律法规和司法解释的规定。关于非法吸收公众存款罪的犯罪主体，刑法没有特别规定，应当为一般主体，无论是普通民众、一般的企业单位，还是经中国人民银行批准的有权经营吸收存款业务的金融机构均可以构成非法吸收公众存款罪。由于非法吸收公众存款罪规定在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章的“破坏金融管理秩序罪”一节中，非法吸收公众存款罪的客体即是国家的金融管理秩序。而在主观方面，非法吸收公众存款罪应当是故意犯罪，明知自己吸收公众存款是违反法律规定的，而且会发生扰乱金融秩序的后果。而对于非法吸收公众存款罪的客观方面，尤其是在行为认定上学理和司法实践对其争议较多，产生了不同的理解。
二、非法吸收公众存款罪的特征
非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款是非法吸收公众存款罪的重要行为表现，2011年最高人民法院的司法解释对“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的认定进行了明确的规定，即是违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金且符合非法性、公开性、社会性和诱惑性的行为，具体分析如下。
1.非法性
即未经金融监管机构批准或借用合法经营形式。我国对市场主体从事金融活动采取严格的审批制，与此相适应，我国诸多法律法规都规定了从事各项金融活动需要经过审批，以及未经审批不得进行此种金融活动。如《商业银行法》第11条规定：“设立商业银行，应当经中国人民银行审查批准；未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。”同时，多年来的司法实践反映，将非法吸收公众存款的定义落脚在“未经批准”上，存在诸多局限性和不确定性，越来越难以满足新形势下对新型非法吸收公众存款活动的打击需要。比如，“未经批准”仅适用于法律明确规定应当审批而未经审批的吸收资金行为；对于法律已有明确禁止性规定的行为，没有必要考虑是否批准的问题；对于以生产经营、商品销售等形式进行非法吸收资金的行为，是否批准不具有直接判断意义，等等。所以将非法吸收公众存款规定为未经金融监管机构批准或借用合法经营形式更加全面，既包括事先没有经过监管机构的批准或者没有批准权限的部门予以批准，以及有关部门超越权限批准的吸收资金行为，也包括借用合法经营的形式逃避有关部门审批和监管的情形。
2.公开性
非法吸收公众存款采取向社会公开宣传的形式。其往往以合法的形式掩盖非法目的，为了尽可能多地吸收社会资金，经常利用广告等公开形式，对非法吸收资金行为相关的商品或者服务作虚假宣传，导致普通民众上当受骗。2011年最高法解释中明确列举了媒体、推介会、传单、手机短信等途径，但是不能理解为仅限于这几种形式。
3.社会性
向社会公众即社会不特定对象吸收资金。社会公众不仅指自然人，还包括公司、企业等法人单位和组织。单纯的多数人不能称为社会公众，其还须具有不特定性。不特定主要是指指向对象有不可控制性，随时都有扩大的可能，从而导致后果的不可预测和难以控制。吸收资金活动根据对象和范围的不同，可区分为向特定对象的集资以及向不特定对象的集资。针对特定对象的集资行为，由于对象和范围确定，如亲友和单位内容人员，被集资者对吸收资金者的资信和经营各方面有所了解，一般难以造成危害后果，即使有损害，也是在可以控制的范围内，不会威胁到国家的金融秩序。而对不特定对象的集资行为往往涉及人数众多且不可控制，双方信息不对称，一旦吸收资金者经营失败或者产生非法占有的意图，大部分集资款就难以返还，被吸收资金的群众损失惨重，也损害了国家正常的金融秩序。这也是禁止和打击向社会公众非法吸收存款的原因所在。判断行为人是否属于“向社会公众吸收资金”需要结合公开性的特征，从以下几个方面考查：一是行为人募集资金的主观态度，；二是募集资金的方式。
4.诱惑性
承诺给予回报。投资者进行金融活动都是期望能够获得一定的回报，如银行存款利息、股息、红利。存款是指存款人将资金存入银行或者其他金融机构，银行或其他金融机构到期向存款人支付本金和利息，使其得到收益的一种经济活动。在直接以“存款”名义进行的非法吸收资金的行为中，被吸收资金者的回报是可以预见的，即固定的利息。但是变相吸收公众存款不是以“存款”的名义出现，则存在一定争议。有的观点认为，变相吸收公众存款的行为，需要对其作实质性的理解，只要具备聚集资金和还本付息的特征，就可以认为是“存款”。立法解释还是司法实践中均采取了这种扩大化的解释。最高院司法解释就规定了以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。同时，从事金融投资活动都有一定的风险，像利率调整、股市震荡等，相关法规均规定在投资合同中不能约定保底条款，即不能有保证投资者最低收益的内容。而非法吸收资金与正常金融信贷的区别之一就是向被吸存者承诺只要出资就可以通过出资行为获得回报，而且是远高于正常的存储或者理财产品的收益，同时有些还约定保证最低收益，从而打破老百姓的心理防线，诱使他们拿出钱来给吸收资金者。承诺不限于口头或书面形式，只要双方就给予回报达成意思一致即可，也不必考虑吸收资金者承诺的真实性和现实是否兑现了承诺的内容。
三、非法吸收公众存款罪的类型
2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》具体列举了以非法吸收公众存款罪定罪处罚的行为类型：“（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；（十）利用民间‘会’、“、‘社’等组织非法吸收资金的；（十一）其他非法吸收资金的行为。”