简论离婚协议中赠与子女房产约定效力分析
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论文摘要 离婚协议中双方当事人通常会订立赠与子女财产的条款，现实中存在子女依据离婚协议诉至法院请求离婚协议当事人履行的案件。法院对此类条款的性质、效力的认定存在很在差异，导致判决结果也各不相同。本文拟从此类条款的性质入手，探讨此类条款中赠与方是否享有撤销权、受赠方是否享有请求权，提出针对具体情形解决方案的建议。
论文关键词 离婚协议 赠与子女条款 请求权 诉讼主体资格
一、问题的引入
夫妻在登记离婚时，对其最重要的共有财产，即房产，通常会有明确的约定。出于多种原因，约定将夫妻共有的房产归属子女的情形很常见（下文称“赠与条款”，但并不代表本文认为其性质系赠与合同），随之出现的是夫妻一方反悔要求撤销该条款、子女依据该条款请求法院实现其权利的案件，实务中存在争议的主要有以下三个问题：（1）离婚协议中赠与子女房产约定的性质;（2）赠与方是否有权撤销赠与;（3）受赠人是否因此协议条款而取得请求权。
二、离婚协议中赠与子女房产约定的性质
（一）已有学说之评析
1.赠与合同说。赠与合同说认为，离婚协议中约定一方所有或双方共有的房产归另一方所有， 在性质上属民法的赠与行为，应适用《合同法》有关赠与合同的规定。还有观点认为，夫妻双方因离婚事由将夫妻共同所有或者一方婚前所有的房产处分给另一方或子女的行为，是一种有目的的赠与行为。与此相似的学说还有：夫妻赠与房产给子女是附离婚条件的赠与。亦有观点认为此类条款系“履行道德义务的赠与”。
2.向第三人履行的合同说。许莉教授认为，约定双方特定财产归属子女，实际上是双方分别向相对方允诺，将向子女给付特定财产之二分之一份额。因此，离婚协议约定夫妻一方或双方财产归属子女，应视为夫妻一方或双方允诺向第三人给付，系向第三人给付的合同。
向第三人给付的合同的效力，有学者认为，向第三人履行的合同依据合同中是否对第三人做出允诺，可以分为“经由指令而给付（合同不包括允诺，第三人无请求权）”与“利他合同（存在允诺，第三人有请求权）”。依据此观点，子女是否因协议而获得请求权根据协议方是否对其做出允诺而定。对利益第三人合同，我国《合同法》64条并未做出明确规定。笔者将在文章第四部分对此学说下的问题做具体分析。
3.作为离婚协议整体不可分割的一部分，不应单独定性。上海高院《关于适用《最高人民法院婚姻法司法解释（二）》若干问题的解答（二）》中对于离婚财产分割协议如下论述：“离婚财产分割协议确实有不同于一般民事合同的地方……在订立共同财产分割协议时，除了纯粹的利益考虑外，常常会难以避免地包含一些感情因素。”最高法院民一庭在王某与李某离婚后财产纠纷上诉案中做出论述：“民政部门登记离婚时，当事人是在综合考虑各种因素的前提下才同意登记离婚的，离婚协议中的房产赠与条款与整个离婚协议是一个整体。”，“男女双方基于离婚事由将夫妻共同财产处分给子女的行为，可视为一种附协议离婚条件的赠与行为。”
最高法院民一庭并未对赠与协议做出明确定性，仅认为其“可视为一种附协议离婚条件的赠与行为”。笔者认为之所以没有明确的定性，是因为尽管表现出来的都是房屋归儿女所有的条款，但设置条款的目的是各不同的，且具有人身合同和财产合同的复合性。
（二）对此类协议的定性之我见
关于赠与合同说，笔者认为，虽然赠与子女房产的条款与赠与合同有相似性，但是，此类条款更具有特殊性：（1）离婚协议性质上是一个混合协议，其中即有对于身份关系的约定，也有对财产关系的约定，赠与条款作为附随行为的尽管是对财产的规定，但它是从属于主行为（身份行为）的，故不能简单地适用合同法的规定;（2）设定此类条款的目的与赠与合同有所不同：赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同 ，而离婚协议是夫妻双方在利益衡量下达成的，虽然子女方并不负有法律上的义务作为其对价，赠与人并非总是“无偿”地将财产赠与子女，协议将房屋归于子女的原因可能有很多，如为了保障子女的利益、尽快达成协议而从可以婚姻关系中解脱出来等，并且通常子女方在合同签订时无接受赠与的意思表示。 （3）赠与子女条款和财产分割条款是夫妻双方在离婚登记前一并达成的，离婚协议中关于财产分割的条款双方具有法律约束力 。根据国务院《婚姻登记条例》第十一条，登记离婚的条件包括“对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见”，即达成离婚协议才可登记离婚。从制定此条例的目的上来看，如此规定的原因就是为了从而减少日后的争议。若赠与条款的性质是赠与合同，那么这样的离婚协议是缺乏稳定性的，其后果是出现需要重新分割这部分财产的情形大大增加，不利于社会的稳定，也不符合立法的目的。（4）赠与子女房产条款和离婚协议中的其他财产分割条款同为离婚协议这个整体中的的一部分。从利益平衡角度来看，不应认定此类条款性质为合同法上的赠与合同，若认定赠与合同会导致以离婚为目的签订此类条款，并在离婚后反悔的行为增多。
关于属向第三人给付的合同说，笔者认为，协议当事人是夫妻双方，夫妻在离婚协议中约定财产归即子女所有，此类条款有向第三人给付合同的性质。
综上，笔者认为赠与子女房产条款作为离婚协议的一部分，是从属于身份法律行为（离婚）的法律行为，兼有向第三人履行的合同的性质。
三、赠与方是否有权撤销赠与
（一）学说争议
赠与合同说中对赠与方是否享有撤销权即此持不同观点：有观点认为，根据《合同法》中关于赠与合同的一般规定，赠与人可以撤销赠与;有观点认为此类条款是道德义务性质的赠与，故不得撤销;另有观点认为，在双方婚姻关系因登记离婚而解除的情况下，应认为赠与房产的目的已经实现，故离婚协议中的房产赠与条款不能随意撤销。还有观点认为，根据诚实信用原则，在达到赠与目的的情况下，赠与人不得撤销。在实务中，有法院即认为该条款是“有目的的赠与”从而认为此协议不可撤销，或“在双方婚姻关系已经解除的前提下，基于诚信原则，也不能允许任意撤销赠与”。
向第三人履行的合同说对此类条款的解释，包括“经由指令为给付”和“第三人利益合同”，但是无论持哪一种观点，此学说认为此类条款对夫妻双方均有约束力，不得任意撤销。
（二）笔者观点
此类条款中赠与人是否有撤销权与对此类条款的定性是紧密联系在一起的。笔者认为，离婚协议一方赠与子女房产条款中无撤销权，理由如下：（1）离婚协议一般存在于登记离婚中，赠与条款不同于赠与合同，它附属于离婚协议，故对双方当事人均有约束力;（2）若对赠与条款享有撤销权会导致在离婚后反悔的行为增多，根据诚信原则，也出于维护社会安定性，赠与方不应有撤销权;（3）为保护协议第三方，即子女的利益，赠与方不应享有撤销权。
四、子女方是否因此协议条款而取得请求权
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第八条：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。”，故赠与条款对夫妻双方是有约束力的，但子女是否有权根据此类条款请求夫妻方交付房屋，还需要进一步做出讨论。
我国《合同法》并未规定向第三人履行合同中第三人是否享有请求债务人履行的权利，韩世远教授认为，第三人是有履行请求权的。叶金强教授也认为，基于对当事人意思的尊重、保护第三人信赖利益的需要、成本节约的考虑，向第三人履行合同中，第三人享有履行请求权。但笔者认为，在现有的法律框架内，子女不享有请求履行赠与条款的权利。理由是：《合同法》并未赋予第三人请求债务人履行的权利。只有一些特别法（如《保险法》对受益人的保险金请求权做出了规定）有这种规定，且笔者认为不可类推到一般情形。一般只有在债务人订立合同时对第三人做出允诺，或第三人对债务人负有对应义务的情况下，才认为第三人享有履行请求权。此类条款订立时，子女往往是未成年人，夫妻方未对子女做出允诺，子女通常也不负有义务。
实务中，法院的态度各不相同。重庆市渝北区人民法院在（2010）渝北法民初字第9371号原告胡某与被告胡某某（原告系被告之子）赠与合同纠纷一案民事判决书中表示：“离婚时达成协议，约定“房屋归胡某所有”，此协议系双方真实意思表示......故胡某某应按协议约定将此套房屋过户至原告胡某名下。”，该法院认为子女方有权根据赠与条款请求夫妻方交付房屋。陈敏、杨慧玲法官文中认为，离婚协议约定夫妻一方或双方房产归属子女，一方拒绝协助办理房产变更登记手续的，只能由父母一方向另一方提起继续履行离婚协议之诉，子女无独立请求权。
实务中的不一致源于对此类条款的定性：根据赠与合同说，子女是赠与合同当事人故享有诉权，但可能因为赠与合同中赠与人可以撤销合同而败诉;根据第三人履行合同说，子女非合同当事人，无权请求父母方履行义务。
笔者认为，夫妻方应作为诉讼当事人，理由是，离婚协议的当事人是原夫妻双方，而其共同意思表示仅对夫妻双方具有约束力，并且在案件实际审理中，签订协议是否有欺诈、胁迫情形、协议的真实性等只有通过对离婚协议签订双方才能查清。子女在一般情况下没有诉讼主体资格，特殊情况下子女可以因协议方对其做出允诺而取得请求权，如协议签订后房屋实际给子女方使用，或在协议签订后，经子女方的要求下，协议方对其出具书面承诺，可以作为原告。
五、余论：此类案件解决中的几个疑难问题
笔者对实务中可能出现的几个特殊情况谈一谈自己的见解：（1）房屋在离婚前登记在夫妻及子女名下，属于共同财产的，子女有权直接依照该条款夫妻方履行协议。因为对共同共有财产的处分需要经过权利人一致同意，而作为对被监护人，即子女，有益的处分行为，监护人可以代为做出。此情形下，子女方亦是离婚协议的当事人，故可以直接依赠与房产条款请求履行。（2）在离婚协议签订后，根据协议房屋实际由子女方居住或控制的情况下，认为对子女方作出允诺，房屋财产权利已实际转移，子女方要求父母方办理产权转移登记手续的，应予以支持。（3）房产原本在一方名下，而实际为夫妻共有的情形中，首先应依法认定该房产是否属于夫妻共有财产，故此情形下方只能是离婚协议当事人一方。（4）若签署离婚协议后协议双方离婚不成，此后因其他原因离婚的 ，子女方依照此协议要求父母方履行的，被告方举证证明其并非基于此协议而离婚的，不予支持。