简论不能犯理论

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论文摘要 不能犯的学说基本上是有关于如何区分未遂犯与不能犯的学说。各个学说从判断危险的不同方式得出不同的观点和结论。大陆法系国家的不能犯学说争论主要集中在犯罪论体系的差别中进行讨论。不能犯的学说主要有纯粹主观说、抽象的危险说、具体的危险说、客观的危险说、修正的客观的危险说、印象说。本文从不能犯的概述，各个学说的基本介绍以及存在的不足，阐述不能犯领域争议的问题以及其难以一概而论的原因。梳理不能犯理论在当今法学的发展与现状。

论文关键词 不能犯 不能犯未遂 学说 危险

一、不能犯概述

（一）不能犯的概念

不能犯，又称不能未遂，大致是指行为人在某些错误认识的情况下实施了不可能完成犯罪的情况。 关于大陆法系中的不能犯问题，首先要明确一点，即不能犯在大陆法系不同国家中并不是等同的概念。

以日本为例，不能犯，是指行为人认识到结果的发生，但实施的是不具有结果发生的危险性的行为。不能犯是不可罚的非罪行为。不能犯与未遂犯是相互排斥的概念。即在日本不能犯是一层含义。因此称之为不可罚的不能犯。以德国为例，不能犯则包含了作为未遂犯种类之一的不能犯未遂和不成立犯罪的不可罚不能犯。因此在德国不能犯是两种含义。此外，广义的不能犯还包括事实的欠缺与幻觉犯。

对于不能犯，因其客观上不可能产生任何刑法意义上的侵害法益的危险性、紧迫性，而不应当处罚。不能犯与未遂犯的区别在于，有无实现犯罪的可能性问题。因此，对于未遂犯，应当作为犯罪处理，但是在量刑时应该与既遂犯有所区别。由此看来，不能犯和未遂犯之间存在本质差别，我们应该对此作出区分，以明确不能犯和未遂犯的概念。因为不能犯不是未遂犯，所以，如何区分不能犯和未遂犯就是一个值得探讨的问题。在不能犯的理论地位方面，有学者认为不能犯之所以不可罚是因为其根本不具备构成要件的符合性。采此说的学者一般在构成要件理论中讨论不能犯问题。也有学者认为，不能犯之所以不应处罚，是因为其行为根本不存在法益侵害的危险性。目前，第二种学说处于主流地位。

（二）不能犯分类

不能犯是由于行为人具有错误而不能发生结果的情况，根据其错误的类型，可以分为方法不能、对象不能和主体不能。

二、不能犯的学说

行为人甲欲杀害乙，误将白糖当成毒药给乙食用。关于乙的行为应该如何定性？白糖杀人例子是不能犯还是未遂犯？关于这个例子所引发的不能犯与未遂犯的界限问题是一个极具争议性的话题。争论的实质都是要区分出与未遂犯相区别的不可罚行为。这些不可罚行为是因为没有实现犯罪的危险性而不受处罚。不能犯的学说基本上是有关如何区分未遂犯与不能犯的学说。不同的学说对这个例子有不同的解读。

根据基本对立点可以分为主观说和客观说。根据判断标准不同，主观说又分为纯粹主观说与抽象的危险说，客观说又分为具体的危险说、客观的危险说与修正的客观的危险说。

（一）纯粹主观说

纯粹主观说由德国学者布黎首先提出，也是该说的集大成者。法国的萨来耶和日本的宫本英?持此说。纯粹主观说是原则上不承认不能犯的学说。认为只有迷信犯是不能犯，其他因方法不能、对象不能与主体不能而未遂的情况，都成立未遂犯。也就是说为了追求犯罪结果而采用超自然方法的，就是不能犯；但是这个结果是用自然方法来予以实施的，就是犯罪，成立未遂犯。

就白糖杀人的例子，根据纯粹主观说的观点来看，行为人具有想要他人死亡这一犯罪结果的发生，并且付诸了行为实施了，就是认定为犯罪。其由于方法不能而导致未能既遂，成立未遂犯。

（二）抽象的危险说

抽象的危险说由德国学者瓦琴费尔德所倡导，日本的木村龟二、牧野英一等均持此说。此说认为应当以行为人在行为当时所认识到的事实为基础，以一般人的一般看法来判断是否产生危险。如果按照行为人的计划实施了该行为之后，具有发生危害结果的危险，就是未遂犯；如果按照行为人的计划实施了行为，但是不会产生发生结果的危险，就属于不可罚的不能犯。

就白糖杀人的例子从抽象危险说来看，要区分不同的情况。如果行为人计划用毒药杀人但将白糖当成毒药，就属于未遂犯。因为就一般人的认识来看，如果行为人用毒药杀人，则产生致人死亡的危险，就是未遂犯。但是如果行为人是误以为白糖可以致人死亡，进而使用白糖，就属于不能犯。

（三）具体的危险说

具体的危险说由德国学者李斯特提出，同时也是日本刑法中关于不能犯理论的通说。具体的危险说认为，以行为当时行为人特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为基础，进行事前判断，判断有无发生结果的危险。换言之，以行为当时一般人所认识到的事实及行为人特别认识到的事实为判断基础，以行为时为判断的时间点，从一般人的认识为角度，考虑是否具有侵害法益的危险。如果存在具体的危险，则属于未遂犯。如果不存在具体的危险，则属于不可罚的不能犯。

就白糖杀人行为如何定性问题，就具体的危险说来看，行为人把白糖当做毒药给人食用，只要一般人都认为行为人提供的是毒药，就认定为未遂犯，否则就认定为不能犯。

在行为人认为是活人而向尸体开枪的情况下，如果在当时的环境下，基于一般人的认识都认为对方是活人时，则成立未遂犯。如果行为人认为是活人，但是一般人均认为是尸体时，则成立不能犯。又比如，拿刀刺杀已经身中数枪而倒地的被害人的场合，如果一般人当时均可能认为被害人尚未死亡，则刺杀行为有造成法益侵害的危险，刺杀者应当成立未遂犯。反之，应当成立不能犯。但是，如果行为人和一般人的认识不一致时，应当考虑行为人的特别认识。

（四）客观的危险说

此说认为，行为人所期望达到的损害结果一开始就不可能实现时，即没有危险性，属于不可罚的不能犯。如果行为自身具有出现损害结果的可能性，但是由于特定情况才导致结果未能发生时，即存在危险性，属于未遂犯。

据此判断上述案例，行为人误将白糖当成毒药给他人食用，没有危险性，成立不能犯。根据科学的判断，将白糖给他人食用的行为，在任何情况下都不可能造成他人死亡的后果。所以这个例子在这个学说中是成立不能犯的。但是另一种情况下，即行为人以杀人故意将没有到达致死量的毒药给他人食用时，则成立未遂犯。

（五）客观的修正的危险说

针对客观的危险说存在的问题，许多学者提出了修正的客观的危险说。修正的客观的危险说，是以客观的危险说为基础，并对之进行修正的学说。其中主要是假定的事实说和客观的时候预测说。

（六）印象说

印象说是当代德国刑法理论关于不能犯问题的通说。印象说源于克里斯及巴尔的学说。印象说认为，行为的客观危险性无法作为判断标准，只能将行为人的法敌对意思作为判断标准。亦即只有当行为人实现法敌对意思的行为，动摇了公众对法秩序有效性的信赖与法和平的感觉产生了收到动摇的印象时，才能成立未遂犯。也就是说，印象说重视的是行为人对法的敌对意思，当行为人的行为出现了侵害法的秩序的印象时，就存在危险，就成立未遂。可以认为，印象说是将行为的危险性思考转换为社会心理学的思考。

德国学者一般将印象说视为折中说，但也有不少学者认为印象说实质上属于主观说。

三、我的观点

（一）学说争论实质

有关不能犯理论的争论主要涉及对客观主义的不同理解。即认为刑法规范是一种行为规范还是裁判规范；判定行为的违法性的根据是基于行为无价值的立场还是结果无价值论的立场等等。由于纯粹主观说、抽象主观说的结论明显不合理，因此，并不值得肯定。关于不能犯的争论，最主要还是存在于具体的危险说和客观的危险说及其引起的修正的学说之间。

（二）各个学说的评述

1.纯粹的主观说不符合现代刑法的理念，同时也不利于保障人权

刑法不能一味地追求惩治和打击犯罪，更重要的还要注重保护人权，不能基于一定的理由就对人权予以侵犯。罪行法定原则的要求就是要在刑法的规定之下予以法律的追责。同时根据刑法的平等原则，在任何时候，既要保护公民的合法权益不受侵犯，也要保障犯罪人的合法权益不受侵犯。

2.抽象的危险说的不当之处

如果按照抽象的危险说，即没有考虑行为在客观上是否侵犯了法益，导致客观上完全不可能侵犯法益的行为也成立犯罪未遂。

因为在判定行为人的行为是否具有危险性这个问题上，首先必须考虑行为人实施的行为是否造成了法益侵害的危险性，而不是考虑行为人主观上有没有犯罪故意，不是考虑行为人原本打算实施的行为是否造成法益侵害的危险性。因为就现实产生的实际情况而言，实质是侵害法益的结果没有发生。

还是就白糖和毒药的例子而言，甲欲杀乙，本想使用毒药，但由于认识上的错误而使用了白糖，乙食用后没有产生任何后果。丙没有杀人的意图，拿白糖给丁食用，同样不会产生任何后果。从客观上看，甲的行为与丙的行为是完全相同的，都不存在任何的危险，实际上也没有造成任何的后果。两者唯一的区别在于甲有杀人的故意而丙没有。如果就此认定甲的行为构成了未遂犯，那差别只在于行为人主观上是否存在故意的这一点上，这显然是不合理的，更是不符合主客观相统一的原则的。

从主客观相统一的原则出发，只有当行为人主观上具有致人死亡的故意，客观上实施的行为也产生了法益侵害的危险时，才能认定为犯罪未遂。行为人主观上具有致人死亡的故意，但其实施的客观行为并没有任何法益侵害的危险，则应认定为不可罚的不能犯，不能追究行为人的刑事责任。至于客观行为是否具有法益侵害的危险，则应当以行为时存在的所有客观事实为基础，站在行为时的立场和角度，根据客观的因果法则进行判断。

3.具体危险说的不足

如果采取具体的危险判定，也就是基于行为当时行为人的特别认识和一般人可能认识到的事实作为判断资料，来判定行为是否具有危险性，继而再判定是属于不能犯还是未遂犯。但是在这种情况下，就容易以一般人的认识作为判定标准，就忽略了客观的事实情况到底是怎么样的。法律的目的应该是追求公平和正义。即使是为了照顾一般人的不安感也不能选择忽视事实本身的客观情况。因此在这个层面上，从客观的情况来判定是否具有危险性，更能保障公平和正义的实现。客观的危险说根据绝对不能和相对不能的情形，以行为时存在的一切客观情况为基础，事后以科学的因果法则为标准进行判断就更具有科学性以及事实上的客观性，能够基于客观的情况来判定客观的事实，得出相对客观的结论。

具体的危险说主张仅以行为当时一般人的判断基准决定是否存在危险性，即简单的事前判断，完全不考虑事后的判断这样的方式也是不合理的。如果完全不考虑事后判明的后果，那么就会导致司法制度中的鉴定制度成为一纸空谈，没有意义可言。在现实的判例中，应当是根据行为当时的客观事实情况，以及事后查明的情况，就包含了鉴定等等事后的制度相结合而做出是否具有危险性的判断。如果从行为人的认识和一般人的认识来看都认为某种物质可以致人死亡，而从科学的观点上查明事实上这种物质对人而言是没有任何危害的，那么就以一般人的一般认识来看，认为行为是具有危险性的就认定为是未遂犯的话，在一定程度上也是有失偏颇的，所以，如果能在事后以科学的因果法则加以一定的判明的话应该是比较合理的。

4.客观的危险说也不是完美无缺的

客观的危险说不是完美无缺的，因此才出现了修正的客观的危险说，但是在一定程度上而言，客观的危险说还是具有相当的合理性的。只要在这一基础上进行完善和修正就比较合适。至少我们能够在客观的前提之下追求法律的公平和正义。例如我国学者黎宏就认为，“在未遂犯的危险判断上，必须以行为时所存在的全部事实为基础，站在行为时的立场上，按照科学的因果法则进行判断。”

5.印象说的构造与抽象的危险说相符合

有学者认为，“印象说试图对纯粹主观说作一定的限制，强调未遂犯必须动摇公众对法秩序的信赖，即引入一般人的观点，因而它的构造与抽象的危险说相符合。”

四、总结

有关不能犯的各种学说，其实都是判断行为有无危险的学说，因而各种学说争论的问题就是如何判断危险。各种学说主要在判断资料的选择，判断时点的选择、判断基准的选择上有不同的观点，在此就不再赘述。在这里只是理清在不能犯问题上各种学说的所表达的具体观点以供大家了解不能犯领域的争议问题及其难以一概而论的原因。

纵观世界各国的刑法，所追求达到的最终目的都是刑法既做到保护公民的合法权益不受侵害，同时也要做到尊重和保障人权。可罚的未遂犯和不可罚的不能犯的界分及范围的划定实际上就涉及刑法这两大机能的博弈和冲突。在具体的适用刑罚的过程中，刑法既不能一味地追求严厉惩治犯罪，又不能为了维护社会秩序而对犯罪人的合法权益予以损害。即要在合法又合理的前提之下，在一定的程度之内适用刑罚，从而使刑法的法益保护和人权保障的机能得以兼顾和平衡。防止过度地侧重某一方面削弱另一方面的机能，这样才能使刑法的机能得到平衡和协调。