广告语知识产权保护模式综述
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一、广告语的法律保护传统模式之二:商标法的保护
(一)部分广告短语可选用商标法进行保护且更具优势
一般说来只要具有显著性特征并且无其他违法事由的话广告短语的商标申请是可以通过的，而商标获得注册后，商标注册人就享有诸如专用权、禁止权、禁止反向假冒权、许可权、转让权等一系列权利，而这使得对广告语进行商标法保护具有了很多的优势，如:对于他人独立完成但又和自己雷同的广告语，广告语著作权人是难以排除他人使用的，但是根据《商标法》第五十二条的规定，广告语注册人有权禁止他人未经许可在同一种商品或者类似商品上使用与其注册的广告语相同或者近似的广告语。另外，根据《商标法》第十三条的规定，如果注册的广告语因广为使用而驰名，他人即使在不同或者不相类似的商品上使用与注册的广告语相同或者近似的宣传用语，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，也是受禁止的。
(二)实践中商标法对于广告语保护的局限
1．商标注册难获通过。在以往的实践中有很多的广告短语被拿去作为商标注册但是很少能获得通过，典型的例子如，长城电器曾以“长城门一开八方好事自然来”这一广告语在37类电器设备的安装服务申请商标注册，结果被驳回，同样的，诺基亚公司在第9类电话等商品上以，以“科技以人为本”提出的商标注册申请也因缺乏显著性而被驳回。商标局于2005年12月对外公布的《商标审查标准》规定:“非独创的表示商品或服务特点的短语或者句子”属于缺乏显著特征的标志，标准十分严格。
2．《商标法》第51条规定:“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”这就意味着，注册的广告语专用权只能以核准注册的广告语样态为准，而且受只能在核定使用的商品或者服务上使用该核准注册的广告语的限制。
3．当广告短语的使用人和广告语所宣传的产品的商标所有人不是同一人时，通过注册商标进行保护只会成为空谈，如“怕上火喝王老吉”这一广告短语的作者和使用人都是鸿道集团，他对“王老吉”这个商标只享有一般许可使用权，但其为打响“怕上火喝王老吉”这一广告口号付出了巨大的努力，现在广药集团收回其“王老吉”商标的使用权，鸿道集团要想维护自己对“怕上火喝王老吉”这一广告短语的利益，通过商标注册是完全没可能的，因为“王老吉”商标已被注册。
二、广告语的法律保护传统模式之三:反不正当竞争法的保护
(一)理论上广告短语都可以受到反不正当竞争法的保护
广告短语也属于经营性成果的范畴，若是被他人大肆模仿，套用有可能会淡化其原有的宣传效果，造成经营损失，此外，模仿、套用他人广告用语相当于无偿借用了他人的经营性成果，有碍于公平竞争。根据《反不正当竞争法》第二条的规定，此时就可以援引其来进行保护。
(二)实践中反不正当竞争法对于广告语保护的局限
1．适用《反不正当竞争法》进行保护的前提是模仿者与被模仿者之间存在同行业的竞争关系，但是，在很多情况下，经营者受到的是来自不同行业的侵害，拿“怕上火喝王老吉”做假设，凉茶属于食品行业，如若此时有某一药品企业宣传自己的下火药品也使用“怕上火喝×××”，这势必会对该凉茶经营者造成不利影响，但由于双方不属于同一行业，其通过反不正当竞争法获得保护的可能性也不大。
2．反不正当竞争法所给与的保护是个案、消极、被动的，它只在侵权事实或侵权威胁已经出现后才给与个案保护。而广告语受注册商标保护或者版权保护时，其享有的是一种所有权，这是一种对世的、排他的权利，其享有者的权利状态和侵犯其权利的后果容易被社会所知晓，从而在一定程度上起到预防侵权的效果。
三、广告语保护模式之展望
通过前文的分析发现，目前广告语传统的保护模式，无论是单独选择哪一种方案进行保护，都不是普遍解决缺陷的可接受方案。因此，我们在现有的法律体系下选择一种较为综合的、可操作性强的方案就显得尤为重要。
(一)加强立法，构建完善规范的广告语保护体系
有法可依，这是法律保护的前提条件。针对部分广告短语属于保护缺位状态，而各单独的法律对广告语的保护又各有侧重和不足的情况，应加强各法律之间的联系，构建以《著作权法》为主，《商标法》、《反不正当竞争法》等法律做补充、支撑的立体、交叉式保护体系，同时尽可能的发掘其他可能对广告语起到保护作用的法律纳入其中，并将各法律中能对广告语起到保护作用的法律条款进行一个整合，形成一个《广告语知识产权救济指南》以预防侵权和方便维权。例如在广告语著作权的权属争议问题上，首先立法上应对容易发生著作权属争议的征集广告语等行为进行法律规范，其次要求征集企业使用应征者的广告语必须与应征者签订著作权权属规定的相关合同，最后应基于市场经济的基本规律建立起健全的广告语价值评估体系，这样可以使立法的目的最终实现。
(二)设定统一的审查标准
对于大多数广告短语无法通过版权保护中心的审查登记这一问题，我国版权保护中心应该设定一个统一的审查标准。这样既可以规范版权审查中心的审批行为，减少争议，又可以引导广告短语在创作时就做方便通过版权中心审查的考虑，从而使更多的广告短语能被纳入版权保护的范围。北京市高级人民法院在京高法发［1996］460号《关于审理著作权纠纷案件若干问题的解答》涉及阐述作品中人物的称谓是否有著作权时指出:“作品必须表达一定的思想、情感，传达一定的信息。简单的某一个人物的称谓如果没有其他材料配合，是难于表达出什么思想、情感传达出信息的，人们也难于看出它所包含的意义，因此一般情况下不宜作为作品给予保护。但是，人物的称谓具有独创性的，则可以构成作品，产生著作权。”虽然这一解答是针对人物称谓做出的，但其中包含的内容值得在制定广告语版权登记审查标准时借鉴。即认为如果某一广告语能表达一定的思想，情感，传达一定的信息并且具有独创性，那么，这一广告语就可以获得著作权保护，而不考虑该广告语的字数多少。
(三)缩短对广告语著作权的保护期限
针对著作权保护期限太长这一问题，我国应该在著作权法中增加相应条款对广告语的保护期限做出特别规定。比如说设定保护期限为五年或者十年等比较合理的期限，并且规定可以续展，这样等到五年或十年后，广告主认为还有必要使用这一广告用语的话就可以像注册商标一样进行续展。
(四)积极发挥集体管理组织或广告业协会的作用
广告语相关纠纷中牵涉的专业性问题比较多，广告业协会的成员专业性强，由他们进行的处理结果会更具说服力。同时，广告语纠纷的归根到底还是经济利益的纠纷，由广告语协会进行协商调解处理有助于争议双方心平气和的解决问题，也方便日后的商业合作。此外，相比繁杂的诉讼程序和高额的诉讼费用，选择由集体组织、行业协会的处理省时省力，在节约司法资源的同时也能提高处理效率。
作者：阳佩 周艺津 单位：湖南师范大学