渔民画知识产权保护问题研究

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[摘要]在知识经济模式下，舟山渔民画的知识产权保护问题应当引起足够重视。根据不同的知识产品表现形式，舟山渔民画的知识产权保护问题涉及著作权、商标权、专利权等传统知识产权领域。著作权保护是基本模式，也是渔民画创作者最本源的保护渴求，商标权与专利权保护主要立足于工业产权，均是从个体范畴的财产和权利意识为着重点。非物质文化遗产保护在知识产权保护框架内属于宏观保护，但是其保护方式的实施必须落实到具体的传统知识产权领域。市场主体应当根据产业的自身发展定位，理性选择合适的知识产权保护模式，促进舟山渔民画产业良好发展。

[关键词]舟山渔民画；衍生品；知识产权；无形财产；非物质文化遗产

舟山渔民画起源于唐宋时期宁波、舟山一带渔船上的饰画，通过历代传承而发展至今。进入新世纪，随着国家对海洋战略的日益重视，海洋文化的发展也迎来了新的高潮，舟山渔民画无论在文学艺术领域还是产业经济领域均得到了快速发展，物质层面的收入明显增加。然而，舟山渔民画在发展过程中，很少有学者研究包括知识产权在内的无形财产权问题；实际上，伴随着经济大环境的改革，关于舟山渔民画的知识产权保护领域出现了很多新问题。作为一项文创类产业，倘若要在当今瞬息万变的时代保持良好的发展势头，与其相关的无形财产权的保护工作显得非常重要，对其展开研究具有理论与实践价值。

一、舟山渔民画及产业概况

舟山渔民画，最初是从古代船饰画演变而来，当地渔民用画笔描绘民间传说、神话故事、海岛习俗、渔家的赶潮生活等，创作过程不受学院式规范的约束，有着大海般自由随意和朴实的鲜明个性，无论是丰富的内容题材，还是独特的海洋文艺表现手法，乃渔民艺术之典范。舟山渔民画作为典型的海洋民间文学艺术，始于上世纪50年代初期的海岛渔农村，以其艺术手段上的不真实和生活细节的真实，造型上夸张、随意和制作上的精致赢得了国内外专家和消费者的普遍认可。[1]舟山渔民画处于特殊的海岛地理环境中，其作品极具鲜明的海洋文化特色，在文学艺术领域曾获得普遍赞赏。1998年1月，文化部命名定海、普陀、岱山、嵊泗为“中国现代民间绘画之乡”。2006年12月，舟山渔民画被列入舟山市“首批市级非物质文化遗产代表作目录”。2012年，普陀渔民画被列入浙江省非物质文化遗产代表性项目名录。在产业经济领域，当地相关企业已经开始批量化生产具有实用价值的渔民画衍生品，如服装、手工包、丝巾、钱包、拖鞋、帽子、托盘、丝扇、靠枕、帆布袋等，这些衍生品的创造，使得舟山渔民画在当前经济大环境下不再局限于绘画作品本身的创作，知识产权经济是这一产业发展的必然。然而，随着知识经济的发展，无论舟山渔民画本身的创作还是其衍生品的市场化方面，实践中逐渐产生了相应的民事经济纠纷，理论上也出现了很多关于知识产权保护的问题。为了更好地协调有关渔民画产业保护的问题，2014年4月成立了舟山市渔民画产业协会。协会的成立有助于协调全市渔民画以及衍生品的创作与保护问题。然而，由于根深蒂固的“画本位”意识以及缺乏知识产权意识，使得舟山渔民画产业发展相对缓慢，这与舟山群岛新区本身快速发展的经济趋势显得不甚协调。

二、舟山渔民画的知识产权客体

关于知识产权的客体论，在理论界尚未形成一致意见。有学者认为，知识产权的客体是以“形式”为存在方式的知识。[2]也有学者认为，知识产权的客体是与智力活动有关的非物质性的信息。[3]少数学者认为，知识产权的客体是一种与知识财产紧密相关的精神权益。虽然，在学说上尚未形成通论，但关于知识产权客体的特征存在共识，即知识、信息应当是知识产权客体区别于有体物客体的本质属性。吴汉东教授将知识产权客体概括为“知识产品”，是指人们在科技文化等知识形态领域所创造出的产品，具有发明创造、文学艺术创作等各种表现形式，它是与有体物相区别而独立存在的客体范畴。[4]18知识产品客体论，突出了它在市场经济条件下知识产权本身的财产性特征和交易属性，更符合我国现阶段的知识经济发展水平。舟山渔民画作为文学艺术领域所创造出来的产品，它的客体产生于文化与艺术的精神领域，是渔民画家绘画技艺的创造物，表现了客体的非物质性；衍生品的创造是在渔民画本身基础之上额外付出创造性劳动而成。然而，无论是渔民画本身抑或是相关衍生品，它们在被创造出来后，精神领域的知识信息依附于外在物理媒介，这种知识产品借助外在媒介物参与市场交易，符合商品的表象属性和财产性质。因此，舟山渔民画的知识产权客体应当理解为知识产品。理论界将知识产品分为三类：即创造性成果，经营性标记，经营性资信。[4]19舟山渔民画以不同知识形式存在时，相应的知识产品也表现不同。当创作者通过绘画以线条、色彩的方式勾勒具有审美意义的平面或立体造型的艺术作品，属于最原始的一类知识产权保护对象，系创造性成果。我国《著作权法》对此类知识产品客体进行著作权保护。此外，由于渔民画存在相关衍生品的生产经营活动，渔民画产品会存在关于商标权保护或者地理标志的认定，其知识产品应当明确为一类经营性标记，主要用以区别产品的来源或者企业的经营性资信。我国《商标法》对此类客体予以商标权保护。而当一些具体的衍生品寻求合法的垄断性权利时，试图以“公开换保护”，其产品涂绘外形的美感会使设计者寻求专利权保护，此时的知识产品应当明确为一类工业技术，属于创造性成果的范畴。我国《专利法》对产品外观设计客体进行了保护。在上述各种知识产权保护类型中，各自存在优缺点，应当根据不同的市场阶段和市场需求，在合理分析的基础上进行选择性适用。

三、传统知识产权保护类型

一般而言，传统的知识产权包括著作权与工业产权。工业产权涉及广泛的产业领域，是一种具有实用价值的无形财产权，专利权与商标权是工业产权体系的典型代表。舟山渔民画及相关衍生品属于智力劳动成果，传统的知识产权保护类型可以为其提供基础保护。然而，由于不同客体的侧重点有别，著作权、商标权、专利权所提供的保护具有不同的特性。著作权系自动取得，但是其权利凭证的举证较难，尤其是渔民画作品，在没有履行版权登记的情况下，很难认定其真实的创作者。商标是商品或服务的标记，申请商标权需要经过严格的审查程序，商标权证书较为直观，但是商标权或者地理标志权的审批周期较长，通常需要经历数年时间。外观设计专利权侧重于产品的形状、图案和色彩的结合，体现了工业产品的外观给人的一种美感，权利的专有性最强，审批周期也仅为几个月，但是外观设计专利权的审批程序仅为初步审查，授权后有可能因侵权纠纷而经历无效宣告程序，权利本身稳定性不强，其对设计方案的新颖性与创造性程度要求较高。

（一）作品的著作权保护

关于渔民画的著作权保护问题，主要包括三方面内容：一是传统画作本身的作品问题，二是墙壁渔民画的作品问题，三是渔民画动漫作品的问题。传统渔民画的画作本身通常采用较为鲜艳明亮的色彩绘制在特殊的纸张或者平面布料上，利用线条、色彩等方式构成的具有审美意义的平面艺术作品，创作过程当中体现了作者独创性的智力成果，依照《著作权法》的规定，属于一种美术作品（worksoffineart）。由于著作权的“自动保护主义”原则，这一权利渊源并不附以任何登记备案手续，只要创作完成，作品就自动产生著作权。[5]然而，自动产生的著作权在涉及权利纠纷时的举证较为困难，为此应当鼓励包括美术作品在内的作品办理版权登记手续，这一自愿登记行为有利于固定著作权的权利性证据。从功能上看，版权登记是实定法对自然权利的确认，具有维护交易安全，公示权利状态，保护著作权人利益的作用。[6]墙壁渔民画相较于传统的纸面渔民画，墙壁渔民画改变了作品的外在表现媒介物，但在当前著作权法理框架内，仍然应当定性为美术作品。由于绘制在他人房屋外墙壁面，因建筑物表面须经受风雨侵蚀或者建筑物拆毁，故而容易出现物权与著作权冲突的问题。然而，知识产权与知识产权附着物是两个不同的概念，后者只是前者的物理表现。作品是信息，它的附着物可能会丢失或灭失。[7]为了避免著作权因物理载体变化而失去载体表现，应当建议作者将墙壁渔民画以摄影图片或照片等相对稳定的媒介形式进行保存，并以这些摄影作品完成版权登记。当然，如果不是作者的摄影者利用摄影器材将房屋外墙壁面的渔民画拍摄成图片，该摄影者是否对这些以渔民画为摄影背景的照片享有著作权呢？依照我国著作权法规定以及法理精神，如果摄影者利用自己对光线强弱的把握、画面角度的设计与取舍、感光时间的确定、背景的有意识利用等完成反映自身认识的摄影作品（photographicworks），摄影作品中包含了反映其构图、构思的摄影精神，且渔民画仅仅是整个摄影作品思想的构成要素之一时，符合著作权法保护的条件。[8]反之，若摄影没有体现摄影者的主观创作认识，仅仅是对客观渔民画本身的机械记录与简单复制，则因为缺乏独创性而不构成作品，这些照片的传播与使用需要获得相应墙壁渔民画作者的许可。对于渔民画动漫作品的问题。通常而言，创作者基于某些优秀的渔民画作品，通过加入故事剧本并配以音乐，使静态的画作成为动态的动漫影片；或者，对于一些知名的渔民画人物形象，对人物角色赋以寓意、加入剧情，使原本停留在纸面的人物动态化，利用计算机处理技术，最终输出为动漫影片。对于这些动漫作品（animationworks），应当定性为以类似摄制电影的方法创作的作品。动漫作品内的动漫角色可以是原创性的虚构形象，也可以是对已有形象的再创作。[9]在创作这一动漫作品的过程中，应当根据动漫作品对渔民画本身的依赖程度，妥善相互之间的著作权问题。若动漫制作人完全是独立应用计算机技术将渔民画惯用的明亮色彩等工艺用计算机绘图工具予以表现，制作了具有传统渔民画风格的动漫影片，制作者应享有完全独立的著作权。或者，该动漫作品只是因为渔民画中的人物形象受到了启发，其余一系列编剧、配音工作都与渔民画作者无关，也应当认定该动漫作品具有独立的著作权，权利行使不需要征求渔民画作者的同意。反之，若动漫作品保留了渔民画作的基本内容，仅在表现形式上有改变，即将纸面的多张连续的渔民画，利用计算机技术输出为动漫作品，使其中的人物形象可以在多媒体播放设备中连续动作。对于此类动漫作品，则应当认定为演绎作品（derivativeworks），是在原作基础上经过独创性的再创作而产生的作品。演绎作品虽然具有独立的著作权，但在具体使用时受到部分限制，即动漫作品在创作初始，应征得原来渔民画作者的许可，且在行使该著作权时不能侵犯原渔民画作品的著作权。

（二）地理标志商标权保护

在现行《商标法》的规定中，地理标志（geographicalindications）可以体现舟山渔民画在此类知识产品保护形式的特殊属性。地理标志具有知识产权的某些属性，如专有性、客体的非物质性等，因此被纳入知识产权法的保护体系。地理标志所标示的产品具有某种与其他地方同类产品不同的特点，这些特点是由生产这些产品的地理区域所具有的独特的自然因素或者人文因素所决定的。[10]从地域的不可更换性而言，舟山渔民画符合地理标志权保护。首先，舟山地区特殊的群岛地理环境导致文化上的交流相对缓慢；渔民依赖于海洋环境且以捕鱼为生，将内心的良好祝愿通过绘画予以表达，渔民画渐成创作体系，这与舟山群岛特殊的自然环境存在极大关联。其次，舟山渔民画经历了长期的人文积淀，尤其是近七十年的发展，画风已经形成了鲜明的海岛文化特色，其颜料之明亮、构图之大胆、形象之奔放等品质与内地的“金山农民画”等的画风存在很大不同，其主要原因在于舟山群岛深厚的海洋人文环境。最后，舟山渔民画分布在舟山群岛海域范围内，以舟山本岛、岱山岛和嵊泗列岛为主，但在隔海相望、人文相近的宁波地区却未曾出现此类特色鲜明的渔民画作品以及衍生品产业，舟山渔民画的分布地域具有特定性。因此，舟山渔民画在理论上可以纳入地理标志的保护框架。实际上，由于地理标志产品的特殊品质通常与产地的人文因素密切相关，通过地理标志保护舟山渔民画，也可以推广当地优秀的海洋历史文化。目前，国家工商总局、国家质检总局均有权对地理标志进行保护和认证，国家工商总局侧重对知识产权标记的保护，国家质检总局主要对地理标志产品生产过程及相关标准进行认证。关于知识产权标记的保护，《商标法实施条例》第4条规定，地理标志可以依照商标法作为证明商标或者集体商标申请注册，它们所赋予权利人的都是一种私权。由于舟山渔民画尚未形成规模化产业，缺乏具备检测和监督能力的组织，宜采用注册集体商标的保护方式。目前，地理标志的申请主要采取“地名+产品名称”的模式。[11]地理标志既是产地标志，也是产品质量标志，更是一种知识产权。为了进一步提升舟山渔民画的知名度、整体规范舟山渔民画的创作及产业现状，舟山市渔民画产业协会应当作为申请人向国家工商总局提出关于“舟山渔民画”地理标志的集体商标申请，并规范作为会员的自然人、法人或者其他组织使用地理标志的相应标准。此外，按照双轨制保护的要求，为了保障地理标志产品的质量，关于舟山渔民画本身及衍生品的地理标志产品的保护，尚需要另行提出渔民画产品质量标准的申请，由当地县级以上政府指定的地理标志产品保护申请机构或政府认定的协会提出申请，并征求相关部门关于地域保护范围的意见。国家质检总局审查合格的，批准相关产品获得地理标志产品保护的公告。当地从事渔民画地理标志产品的生产者使用地理标志产品专用标记，应当结合产品实际情况，另行提出申请，获得地理标志产品专属保护。

（三）外观设计专利权保护

当前，从事渔民画衍生品的文创企业设计了渔民画服装、渔民画手工包、渔民画丝巾、渔民画钱包、渔民画丝扇、渔民画帆布袋等，这些衍生品的外观以渔民画为主题，有别于纯美术作品的创作，渔民画衍生品的设计者不再局限于某种绘画创作思想的表达，其主要为了满足消费者对于产品的装饰美感感受而进行的创作，产品本身具有实用性，迎合了市场需求，且该类衍生品能实现工业化批量生产。[12]根据《专利法》第2条第4款的规定，对于此类渔民画衍生品，可以外观设计专利权的保护范畴。所谓外观设计（industrialdesign），是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。外观设计的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，权利保护边界较为清晰。根据现有的民事法律制度，包括渔民画衍生品在内的实用艺术品，其本身受到著作权与外观设计专利权的双重保护，权利重叠具有正当性、合理性。[13]通过外观设计专利保护渔民画衍生品的方式极为有效，能适应快速变化的现代产业经济模式。首先，外观设计专利权的获得采取以公开换保护的原则，若设计方案符合授权条件，通过将设计方案公开，授予其十年的专利权。在这有效的保护期间内，权利人可以寻求适当的产业计划，通过实施专利以收回投资，平衡社会利益与私权利益，有助于设计方案的推广应用，追求专利制度试图实现的权利与义务相平衡之目标。[14]专利权保护的公示性较强，相对于自然产生的版权而言，专利权本身的证明较为客观。其次，国家知识产权局经过内部审批程序的改革，外观设计专利的审批程序基本控制在三至四个月，相关市场主体在提交专利申请之日起，便可以开始产品的制造以及生产。对于外观设计精美的渔民画衍生品，采取这种“产品未动、专利先行”的市场经营模式，不但可以迅速抢占本行业市场，而且在获得授权后，可以有效打击侵权行为，以维护自身的知识产权。再次，舟山当地从事渔民画衍生品的企业规模较小，按照《专利收费减缴办法》可以享受申请费、年费的减缴优惠；此外，在具有相当数量的专利权时，企业和个人可以依据当地政策获得一定补贴，这些专利领域的措施可以减轻渔民画文创企业和个人的经营成本。最后，由于市场发展过于快速，当有些外观设计出现滞后性时，权利人可以选择放弃专利权，程序上较为便捷，也可以减少不必要的专利年费支出。因此，采取外观设计专利权保护渔民画衍生品，这在知识产权整体框架中保护力度最强，程序较为便捷，完全符合处于起步阶段的舟山渔民画衍生品产业市场的整体利益。

四、非物质文化遗产保护

非物质文化遗产（theIntangibleCultureHeritage）是指在特定社区世代相传的、作为该社区的文化和社会特性组成部分的知识财产。[15]非物质文化遗产保护与传统知识产权保护存在特殊联系，有学者从知识产权文化视角出发，认为某种非物质文化遗产是特定社会或者民族在较长的历史时期内逐步形成的特定知识产权文化，是一种无形财产权，应当纳入知识产权法保护。[16]少数学者认为，非物质文化遗产属于人类共同财产，知识产权法会将其私有化，这将给后世人类使用这种知识造成法律障碍，故应当放弃知识产权理论。然而，认为非物质文化遗产属于人类共同财产的观点，可能导致非物质文化遗产的国际掠夺现象，这对历史悠久的国家和地区是不公平的，甚至于理论相抵触。主流的观点从民法私权角度认为，虽然非物质文化遗产属于群体性并在传承过程中不断发展形成，私权的排他性与非物质文化遗产的本性存在冲突，但是，私权化的知识产权保护模式可以避免将非物质文化遗产置于公有领域任其自然发展而产生淡化、贬损或消灭的危险处境。[17]非物质文化遗产的本体是民间文学艺术，是特定社区集体成员智力劳动的成果，是无形的、抽象的信息或者知识财产，应当纳入知识产权保护的客体范畴。非物质文化遗产、民间文学艺术以及知识产权之间，存在交叉重叠之处。民间文学艺术若符合法律规定，可以被认定为非物质文化遗产保护名录；非物质文化遗产中的许多民间文艺作品与知识产权法特别是著作权法名称相同，非物质文化遗产的许多类别都可以成为著作权法保护的对象。[18]从权利保护的出发点而言，著作权、专利权等主要从个体范畴的财产和权利意识为着重点，非物质文化遗产保护侧重于社区或特定社会文化的财产与权利主张。从社区或特定社会文化区域的财产权利意识角度而言，舟山渔民画应当被划为非物质文化遗产。首先，舟山渔民画主要存在于舟山群岛特定地域范围内，渔民画的画风与舟山群岛特有的海洋地理环境存在紧密联系，属于特定社区的范畴；其次，渔民画最早及于唐宋时期舟山和宁波一带的船饰画，至上世纪50年代形成一定规模并传承至今；最后，渔民画经历了长期的文化积淀，形成了传统文化产业与现代衍生品文化产业相结合的现象，但其本质仍然是渔民画的工艺和传承，被外界视为舟山特有的海洋民间文学艺术。民间文学艺术是以其所包含的信息为最终价值所在的无体物。[19]创作集体通过渔民画将欲求表达的信息进行传承更替，将舟山渔民画这种民间文艺纳入非物质文化遗产不仅符合学理要求，而且符合法律的规范。舟山渔民画在法律定性上，可以认为是《非物质文化遗产法》中第2条规定的传统美术作品。在具体保护方式上，《非物质文化遗产法》第44条规定，使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用相应法律。非物质文化遗产在我国法律体系中未明确在知识产权部门法中，其本身也没有形成完善的财产权保护体系，必须落实于特定的知识产权单行法律。此外，非物质文化遗产在很多方面存在不确定性且与知识产权的传统理论不相融合，比如非物质文化遗产的产生时间难以确定，权利主体不明确，保护期限要求长等问题的明确，有待于今后立法，主要是知识产权部门法的自我理论更新，及时吸收关于非物质文化遗产保护的新理念。

五、结语

舟山渔民画以及衍生品的知识产权保护问题主要涉及著作权、商标权、专利权以及非物质文化遗产等方面。非物质文化遗产注重从特定地域或者社区整体环境出发，试图在宏观上对相应的知识财产予以保护；著作权、普通商标权以及专利权的保护方式主要强调对个体智慧财产以及利益的规范保护，虽然地理标志权也试图对特定地域范围内关于产品来源的标记进行保护，但其本质仍然是私权保护。从权利适应性的角度来看，著作权保护是渔民画创作者最本源的保护渴求，实现保护的程序相对简便，但随着多媒体信息技术的不断发展，著作权保护当中出现很多新问题，有些新问题处于立法的盲区，更是学术界争论的焦点。商标权保护问题的关键在于如何规范舟山渔民画产业的商品来源与质量标准，在这一点上，申请集体商标或地理标志权以及在适当时候申请证明商标，对于提高各市场主体的渔民画产业质量与标准而言，是一项切实有效的保护方式。专利权的公示性是知识产权保护框架中最强的，也是渔民画衍生品批量化、市场化的最重要的保护方式，伴随着国家关于专利审批程序的改进，外观设计专利权的获得程序较为便利，这对渔民画衍生品的外观设计保护是极为有利的。然而，由于舟山群岛特定地域范围，关于专利权保护的民众意识普遍不强，关于衍生品外观保护的认识更是缺乏，在专利法规的普及上仍需要不断强化。知识产权法制度体系具有开放的、动态的、不断创新的本质属性，非物质文化遗产对于传统知识产权框架而言是一个新概念，在学理上需要两者不断融合与概念修正，最终推动立法程序。[20]当前的渔民画保护领域，非物质文化遗产应该是宏观保护与意识保护。非物质文化遗产保护可以作为舟山渔民画宏观知识产权战略的组成部分，将渔民画纳入其中，可以显著提升渔民画在无形财产中的定位，获取资助经费，鼓励个体从业人员加强渔民画的传统知识产权保护，有利于整体渔民画的传承和产业发展。在涉及具体的权利保护与侵权救济上，非物质文化遗产对舟山渔民画的保护仍然要落实到具体知识产权领域，如著作权、专利权以及商标权领域。2017年3月，国务院正式批复设立中国（浙江）自由贸易试验区，并公开印发《中国（浙江）自由贸易试验区总体方案》，其中对知识产权专门规定：“紧扣创新发展需求，发挥专利、商标、版权等知识产权的引领作用，打通知识产权创造、运用、保护、管理、服务全链条”。[21]可以预期，在浙江舟山群岛新区以及浙江自贸区的双重战略背景下，舟山渔民画产业将会在更高的平台上得到更快发展，而这完全离不开对其知识产权的开发与保护。关于著作权、商标权、专利权以及非物质文化遗产保护等方面，市场主体应当以市场发展的趋势为依据，以最大限度地发展舟山渔民画的知识经济为原则，从自身产业现状选择这些保护方式时，应当理性选择、科学布局，政府和行业协会应当及时做好统筹与引领工作，强化企业创造、运用、保护、管理知识产权的综合能力。当前，舟山渔民画的产业发展形势处在瓶颈期，迫切需要通过某种新的经济模式促使其变革。知识经济是新世纪发展的一种趋势，知识产品是知识经济的内在品质，知识产权保护则是知识经济良好发展的外在手段。舟山渔民画产业应当纳入知识经济发展框架，实施知识产权保护战略可以同时提升渔民画的无形财产价值与有形财产价值，渔民画产业将不再局限于传统“画本位”经济模式，可以主动对接知识经济发展新常态，最终促进舟山渔民画产业良性健康发展。

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作者：骆俊峰 单位：浙江素豪律师事务所