关于办理在建工程抵押登记的实物评析

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【摘　要】建设部的《城市房地产抵押管理办法》（2011年修订）中第一章第三条第五款将“在建工程抵押”的抵押权人限定为“银行”，主债权限定为“贷款”。实践中限制了非银行金融机构作为抵押权人办理在建工程抵押。本文通过梳理现行法律法规及规范性文件中关于在建工程抵押的有关规定，分析了上述限定存在的不合理性。

【关键词】房地产；在建工程；抵押

房地产开发商为了获得外部融资，用在建工程抵押作为主要担保措施向银行申请贷款，在实践中运用较多。但部分负责办理房地产抵押登记的相关政府部门，以建设部的《城市房地产抵押管理办法》（2011年修订）中第一章第三条第五款对“在建工程抵押”的有关规定为依据，认为金融资产管理公司（以下简称“资产公司”）等非银行金融机构，没有发放贷款的资质，不考虑资产公司收购的是银行对债务人的不良贷款，不予受理资产公司作为抵押权人的在建工程抵押登记；或者仅受理就原贷款合同作为主债权合同，办理抵押权人转移登记手续。对于资产公司收购债权后，与债务人签订的《债务重组协议》等主债权债务合同不予办理新设抵押登记手续。上述做法，削弱了资产公司对债权权利的保护和实现。在不予受理的情况下，资产公司可能仅能以土地使用权办理抵押登记，当债务人不履行债务时，只能以土地使用权对应的拍卖所得的价款优先受偿。在仅受理抵押权人转移登记的情况下，由于资产公司收购债权后与债务人协议重组，新债权的期限、利率、担保措施等主要内容均发生了变化，不同于原债权，部分债权权益悬空，没有对应抵押物的担保。

本文拟通过梳理现行法律法规及规范性文件中关于在建工程抵押的有关规定，对上述做法进行评析。

1995年10月1日起施行的《担保法》第三十三条规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。”第三十四条抵押财产的范围列示了“抵押人所有的房屋和其他地上定着物”、“抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物”以及“依法可以抵押的其他财产”。可以说，担保法对对在建工程是否可以抵押没有禁止性规定。在第三十九条抵押合同应当包括的内容中，对于“被担保的主债权种类、数额”没有明确限制。2000年12月8日，《最高人民法院关于适用若干问题的解释司法》，第四十七条明确规定“以依法获准尚未建造的或正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”，相当于明确了在建工程可以抵押，但是未对主债权、抵押权人等作出禁止性规定。

建设部1997年5月9日，2001年8月15日修正的《城市房地产抵押管理办法》中第一章第三条第五款规定：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”。该规定对建工程抵押设定了非常严格的限制：一是抵押人为主债务人；二是债权人为具有贷款经营权的金融机构；三是主债权的种类为贷款；四是担保的贷款须用于在建工程继续建造；五是抵押人已合法取得在建工程占用土地的使用权，且须将其合法取得的土地使用权连同在建工程的投入资产一并抵押。随着房地产金融市场的变化和融资渠道的拓宽，该规定已经同现实有较大脱节，忽视了非银行债权人的利益诉求。同时，该办法根据《担保法》制定，在担保法没有禁止性规定的情况下，该办法对主债权种类进行了明确限制。鉴于该办法的法效层级较低，该规定的适用性值得商榷。在实践中，已经有很多地方房地产抵押登记管理部门，与时俱进，受理了非银行金融机构的在建工程抵押登记申请。

2007年10月1日施行的《中华人民共和国物权法》第一百七十一条担保物权适用范围中规定“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权”。第一百七十九条抵押权基本权利规定“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。”第一百八十条抵押财产范围规定债务人或者第三人有权处分的“正在建造的建筑物”可以抵押。第一百八十五条设立抵押权中指出，抵押合同一般包括下列条款：被担保债权的种类和数额；债务人履行债务的期限；抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；担保的范围。可以看到，对于在建工程抵押，物权法也未对抵押权人类别、主债权种类等作出禁止性规定。

因此，我认为，《城市房地产抵押管理办法》中对于在建工程抵押的规定，只能作为物权法和担保法中认可的在建工程抵押的一种形式。广义的在建工程抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移在建工程的占有，将其在建工程的抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿的一种担保物权。抵押人有权以在建工程设定抵押权，据以担保一切因借贷、买卖等民事活动而发生的债权。物权法第一百八十二条规定“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”所以在建工程占用范围内的建设用地使用权应一并作为抵押财产。这又涉及到实践操作中的另一个问题，就是国内很多地方实行建筑物、土地分别管理。建筑物的抵押登记在房产管理部门办理，土地使用权的抵押登记在国土资源管理部门办理。这种房地分离的行政管理方式为抵押人将建筑物与土地使用权分别抵押给不同的债权人提供了可能，继而也为债权人实现抵押权带来了潜在的风险。建议有关部门根据经济发展的新需求和客观事实，尽早废除不适用的或与效力等级更高的法律法规相冲突的条款，避免实践中业务人员为了谨慎操作，出现非主观故意的对不同类型债权人的“歧视”；并明确以地上建筑物办理抵押登记的，该房屋所在范围的土地使用权同时抵押，不再另行办理土地使用权抵押登记。

【参考文献】

[1]刘顺章，张扬.在建工程抵押的法律思考.北大法律信息网，

[EB/OL]http：///Article_Detail.asp？ArticleId=32093.

[2]程啸.《房屋登记办法》中在建工程抵押权登记的理解与适用——《房屋登记办法》研讨之四[J].中国房地产，2008（7）.