试论国际商事仲裁中的友好仲裁制度

开篇：润墨网以专业的文秘视角，为您筛选了一篇试论国际商事仲裁中的友好仲裁制度范文，如需获取更多写作素材，在线客服老师一对一协助。欢迎您的阅读与分享！

【摘要】在国际商事仲裁中，依法仲裁可能因为法律适用的不当而产生个案上的不公平现象，而友好仲裁在法律适用上具有独特的灵活性，有利于弥补依法仲裁的缺陷。目前，友好仲裁已经得到许多国家的国内立法、国际商事仲裁机构的仲裁规则、国际条约的普遍承认，而且我国上海国际仲裁中心的仲裁规则也引入了友好仲裁制度，与国际仲裁立法与实践接轨。

【关键词】友好仲裁；公平善意原则；依法仲裁

中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278（2016）01-112-02

一、友好仲裁概述

（一）友好仲裁的内涵分析

友好仲裁（amiable composition）作为仲裁的一种方式或制度，其基本含义是指仲裁员经双方当事人授权，在认为严格适用的法律规则会产生不公平结果时，拒绝该法律规则的适用，而依据他所认为的公平合理的标准来作出对双方当事人有约束力的裁决。在仲裁协议中，友好仲裁条款是一种对法律规则效益的放弃，仲裁员有权基于公平善意原则或者当事人所追求的共同利益解决争议。我国学者对友好仲裁的内涵并没有区分仲裁员作为友好公断人处理案件（decide as amiable compositeur）和仲裁员依公平善意（decide ex bono et aequo）处理案件。实际上，在国外的仲裁立法以及仲裁规则中有“amiable compositeur”和“ex aequo et bono”两者不同的表述方式，比如，1995年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》同时使用了这两个概念。国内外也有许多学者也承认两者是有区别的，认为公平善意原则并不仅仅是适用这一原则，而是赋予仲裁员调整法律的裁量权，公平善意原则并不是自创设新的法律，而是在特定情况下，调节现行法律的适用，避免不公平的结果。在意大利的一个判决中，认为在公平善意原则情形下，仲裁员获得了一种对问题进行裁决的权利，旨在作出一个裁决。而友好公断人的语义下仲裁员的权利则是了结争议，其义务并不仅仅是裁决的作出，更重要的是真正地解决双方的争议。

然而，笔者认为这仅是理论上的一种区别，在国际商事仲裁实务中区分“amiable compositeur”和“ex aequo et bono”并没有太大的意义。在具体的争议中，友好仲裁和公平善意原则都是赋予仲裁员不严格适用法律的权利，以较为更公平地解决争议。只不过友好仲裁强调的是所赋予仲裁员权利的特殊性，即为了公平，排除法律的适用，而公平善意原则侧重于仲裁员作出裁决的所依据的规则，即其所认为的公平原则。在国际商事仲裁案件中，将两者统一起来，而不就其形式内涵过于纠结，更加符合国际贸易便利化的要求。

（二）友好仲裁的适用情形及其限制

原则上，对于当事人在什么情形下才能适用友好仲裁这一问题，并没有严格的限制，当事人可以根据合同的预期以及可能产生的争议情形自由选择适用友好仲裁。但是，需要说明的是，友好仲裁只有在各当事人真诚可靠，相互信赖的情况下才能发挥其最大的作用。如果一方当事人不真诚并知道法律的规定对其不利，而另一方当事人以损害对方为目的选择友好仲裁，那么这一程序实际上很难进行下去。在仲裁员看来，友好仲裁员主要的特点在于当事人给予的信任。当仲裁员不能被信任时，当事人将依然选择传统的争端解决方式，即依法仲裁或者司法程序。

然而，在友好仲裁过程中，仲裁员所依据的公平善意原则太具主观臆断性，仅是根据自己的主观认识进行解释，缺乏统一的标准，使仲裁结果具有不可预见性和不确定性。基于此，友好仲裁虽然有利于避免严格适用法律导致不公平的结果，但与此同时也加大了仲裁员的主观因素导致不合理裁决的风险，因此，在确立友好仲裁制度的同时有必要对其适用规定一定的限制条件。例如，《示范法》第28条第3款确立依“公允及善良”原则进行仲裁，紧随其后，第4款规定“在任何情况下，仲裁庭均应按照合同条款并考虑适用于该项交易的贸易惯例作出决定。

纵观各国有关友好仲裁的立法与实践，一般对友好仲裁的适用规定以下几方面限制：

第一，进行友好仲裁必须获得当事人具体明确的授权，该授权可以是口头也可以是书面，但必须是明示的，不可以被默示推定，这是前提性限制。世界上大部分承认友好仲裁的国家的国内仲裁法和仲裁机构的仲裁规则都作出了这一类似的限制。例如，1961年的《欧洲国际商事仲裁公约》第7条第2款规定：“仲裁员可以作为友好公断人按照公平合理的原则解决争论，但须当事人做出此种决定，而且仲裁员依照仲裁所适用的法律可以这样做。”这是当事人意思自治原则在友好仲裁中的体现，当事人的授权可以有利于限制仲裁员依公平善意原则的自由裁量权，减轻友好仲裁带来的不公平风险。

第二，依友好仲裁作出的裁决不得违反公共秩序和强行性规定，这是实体性限制。当事人赋予仲裁员进行友好仲裁的自由裁量范围不包括强制性规定，仲裁员并不能忽视所有的法律规则，即使认为它与公平不符。例如，《贸法委仲裁规则》第33条第2款规定，“只有当事人双方明确授权和适用于仲裁程序的法律允许时，仲裁庭才应作为友好调解人或安公平合理的原则进行裁决。”此外，公共秩序作为一国政治经济的“安全阀”理应受到保护，如果仲裁员依公平善意原则得出的结果违反仲裁地的公共秩序，此时保护公共秩序原则优先于公平善意原则。而且根据1958年《纽约公约》规定_，公共秩序是一项拒绝承认与执行仲裁裁决的理由，因此如果友好仲裁违背公共秩序的要求，其裁决将会被撤销或被拒绝承认与执行。国际商会仲裁庭在第1677号仲裁案中页曾指出：友好仲裁，并未授权仲裁庭作出一个违反绝对强行法――特别是涉及公共秩序或道德规则的裁决。

第三，友好仲裁中仲裁员排除法律适用的范围仅限于仲裁的实体法，即仲裁员不能依公平善意原则改变或排除仲裁的程序法，这是程序性限制。如《国际商会仲裁规则》第17条、《示范法》第28条、《美国仲裁协会国际仲裁规则》第28条中确定友好仲裁的条款都仅限于仲裁争议的实体规则。仲裁作为一种纠纷解决机制，其理想目标在于实体正义的实现，程序正义的实现和程序效率的提高三者完美的结合。在实践中，由于仲裁员的文化背景、价值观念、指示层次等存在差异，对其进行友好仲裁缺乏统一的、确定的认定标准，程序正义就显得尤为重要了，至少可以在很大程度上防止仲裁庭在进行友好仲裁时滥用自由裁量权。无论从保证仲裁员依公平善意原则仲裁的公正性与独立性，还是确保仲裁裁决的承认与执行，均应该保持程序法的确定性，而不能随意选择。

二、我国关于友好仲裁制度的立法与实践

1995年《中华人民共和国仲裁法》第7条规定，“仲裁庭应根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷。”2000年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第53条规定，“仲裁庭应当根据事实，依照法律和合同规定，参照国际惯例，并遵循公平合理原则，独立公正地作出裁决。”虽然这两条规定都涉及“公平合理”原则，但并不等同于国际商事仲裁中的友好仲裁制度。此处的仲裁员依公平合理原则解决纠纷通常是指在法律规定不明确或无明文规定时，按照公平合理的原则解决纠纷，而不是指仲裁员在有法律规定但适用严格的法律规则会导致严重不公平结果的情况下，不适用法律规定而根据其所认为的公平的标准处理纠纷。再者，此处的“公平合理”规定于总则当中，只有原则性的规定，没有具体地适用条件，而友好仲裁的前提条件是当事人的明确授权，因此并非是确定友好仲裁条款，只是一种概括性的原则性规定。

2014年4月8日上海国际经济贸易仲裁委员会颁布的《自贸区仲裁规则》首次在仲裁规则中明确引入了友好仲裁制度，这不仅顺应了国际仲裁立法与实践的潮流，而且也有利于推进我国仲裁制度和仲裁实践的改革。此外，上海市第二中级人民法院分别于2014年5月4日和7月17日颁布了《关于适用仲裁案件司法审查和执行的若干意见》_（以下称“《若干意见》”）和《上海市第二中级人民法院关于适用仲裁案件司法审查和执行的若干意见》解读（以下称“《解读》”），这两项规定消除了当事人在相关案件中选择适用《自贸区仲裁规则》下友好仲裁制度的后顾之忧，并为有关友好仲裁案件的承认与执行提供了有力保障。我国仲裁规则纳入友好仲裁条款极大程度地满足当事人意思自治的需求，特别是对于处理那些适用法律规则难以处理的纠纷和争议有着不可替代的作用，这完全符合国际私法和国际商事仲裁对于实质正义的追求，如果运用得当，可以成功地将调解所隐含地“和为贵”地传统融入仲裁程序，使仲裁与调解优势互补，更好地满足当事人解决争议的需要。

参考文献：

[1]韩德培.国际私法问题专论[M].武汉大学出版社，2004：410.

[2]林晓莹.商务仲裁人之比较研究[J].东吴大学法学研究所，1994： 94-95.

[3]余劲松.国际经济法问题专论[M].武汉大学出版社，2004：71.

[4]于文娟，刘惠荣.试论国际商事仲裁中的友好仲裁制度[J].仲裁研究，2007（2）.

[5]朱克鹏.国际商事仲裁的法律适用[M].法律出版社，1999：198.

[6]郭玉军.国际商事仲裁中的友好仲裁问题[J].武汉大学学报， 1999（6）.