简论酌定不制度的完善

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论文摘要 酌定不制度有利于人权保障、节约司法资源和提高诉讼效率，但因各种原因，在司法实践中适用率较低，未发挥其应有作用。因此，应当从扩大适用刑罚、适用方式、适用对象及增加鼓励措施四方面，进一步完善酌定不制度，同时强化对该制度的制约和监督机制，促进制度正确适用，实现社会和谐。

论文关键词 酌定不 制度 人权保障

我国1996年《刑事诉讼法》中，规定了检察机关酌定不制度，其目的是通过赋予检察机关一定自由裁量权，实现人权保障、节约司法资源和提高诉讼效率。但该制度在司法实践中适用率较低，未能完全实现酌定不制度的价值所在，应当在实践中进一步探索和完善。

一、酌定不制度含义及其适用现状

我国《刑事诉讼法》第142条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以做出不决定”。这一规定，赋予了检察机关在案件处理上一定的自由裁量权，因此被称为酌定不，又称相对不。围绕酌定不的适用，我国法律、司法解释规定了一系列程序，形成了酌定不制度。

规定酌定不制度的目的在于保障人权、节约司法资源、提高诉讼效率。但在司法实践中，酌定不适用的比例却很低。以全国检察机关为例，2003年至2010年酌定不率占到1.4%左右。以某市检察机关为例，自2003年至2010年，酌定不比例虽有增长，但不足受理案件数量的4%。与此同时，人民法院缓刑适用率却在15%以上。大量轻微犯罪案件被提起公诉，既加大了法院办案压力，又不利于犯罪嫌疑人权利保障。造成这种情况的原因，笔者认为主要有两方面：

（一）理念认识的影响。无论是立法机关、检察机关还是检察人员，出于不同的考虑，对于酌定不的适用都呈保守倾向

1.现代刑事诉讼以庭审为中心，以控辩双方对抗，法庭居中裁判为基本构造，因此在程序设计上严格限制刑事诉讼其他阶段做出的终局性处理。我国刑事诉讼法严格规定了酌定不的范围和程序，即使受到宽严相济刑事政策和便宜主义的影响，但基于对犯罪嫌疑人人权保障和诉讼公正的考虑，推进酌定不制度适用的力度不大。

2.检察机关代表国家对犯罪行为提起公诉，对于犯罪行为更倾向于提起公诉。同时，为了保证案件质量，防止酌定不被滥用，避免涉检上访，检察机关内部不仅规定了严格的层报审批制度，而且还规定了上级部门备案复查制度。繁杂的程序规定，显示了上级机关对于酌定不的审慎态度，也影响了基层检察机关对于酌定不的适用决心。

3.检察人员特别是基层检察机关的办案人员，始终处于案多人少的境况，相对于酌定不可能带来的办案期限延长、上级复查、被害人上访等问题，出于自身业绩考评等因素的考虑，更多倾向于选择提起公诉这种更有效率和安全的办案方式。同时，部分办案人员重打击犯罪，轻人权保护，在一定程度上也影响了酌定不的运用。

（二）法律规定模糊的局限

我国《刑事诉讼法》规定酌定不的条件是犯罪情节轻微和依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，但是这一规定过于笼统模糊，对于两个条件如何理解，不仅在理论界存在意见分歧，实务上也难以准确把握。法律规定的模糊，削弱了检察机关办案人员做出酌定不的信心。

酌定不率较低的现状，造成了大量轻微刑事案件被移送审判，远没有发挥其节约司法资源的作用，更没有实现制度价值所在。

二、酌定不的意义和价值

酌定不制度的价值，笔者认为，最大的价值和作用就是去罪化，有利于违法犯罪行为人复归社会，促进社会和谐。

酌定不使违法犯罪行为人免于刑事处罚，在这一方面，其与人民法院判决免于刑事处罚最为相似，但两者最大的不同点在于行为人是否被作出有罪认定。当今社会，出于对犯罪行为的憎恶，民众不同程度会对有犯罪纪录的人另眼看待。一个人被判处有罪，其结果不仅影响到其本人，而且可能影响到家人。即使其被判处免于刑事处罚，但仍然难以融入社会，被公众所接纳。被酌定不的人员虽然也可能被另眼看待，但未被法院宣判有罪的结果，既有利于其保全中国人最重视的面子，也有利于其继续在熟悉的环境中工作、生活，更有利于回归社会。

我国当前刑事案件高发，其中有部分人员因为无知、冲动、过失而实施了轻微犯罪行为，可改造性强，但也容易因为处罚不当，造成其对社会的不满而形成的性格。完善酌定不制度，扩大适用范围，同时在司法实践中加大适用力度，能够更为有效地维护社会稳定。

三、酌定不制度的完善

完善酌定不制度，笔者认为可以从死方面入手：

1.扩大酌定不适用的刑罚。我国《刑事诉讼法》规定酌定不适用范围较窄，案件只占全部案件极少比例，更多轻刑案件是被判处轻刑或者缓刑。面对司法实践中的状况，笔者认为，酌定不适用的刑罚，可以借鉴我国未成年人附条件不制度的规定，以可能判处一年以下有期徒刑为界限，以行为人被取保候审为条件，扩大适用的刑罚范围。这样既扩大了可以适用的案件比例，也减少了对于法院审判权的冲击。

2.完善酌定不的形式。1996年《刑事诉讼法》中，只规定检察机关直接做出酌定不一种形式。2012年新修订的《刑事诉讼法》中，规定了对未成年人犯罪可以附条件不，这一规定吸收了司法实践中附条件不的探索成果，以立法的形式予以了确立。笔者认为，可以在司法实践中逐步将附条件不推广至所有轻微刑事犯罪，扩大其适用范围。

3.增加酌定不的适用对象。笔者认为，鉴于我国当前犯罪状况，对于以下两类犯罪人群，也应考虑纳入酌定不的适用对象。一是在校成年学生。在校成年学生心智尚未完全成熟，具有可改造性，而且当前在校成年学生，多是家中独子独女，系一家人希望所在，对他们定罪，会导致其被无法完成学业，可能改变一个人的一生，影响一个家庭。二是过失犯罪者。过失犯罪者主观恶性不高，容易回归社会，对其中犯罪情节轻微，例如刚刚达到追诉标准，有悔罪表现的行为人，可以适用酌定不。

4.鼓励酌定不的适用。当前酌定不率低的状况，与检察机关和检察人员的理念认识也有一定关系，为确保该项制度在司法实践中的适用，检察机关一方面应当制定更为科学的考评、指导制度，在强化职务犯罪酌定不权控制的情况下，加强对于轻微刑事案件必要性的复查和指导，促进基层检察机关正确适用酌定不权，另一方面应当继续提升办案人员执法理念，鼓励办案人员积极适用该制度。

坦率而言，虽然完善酌定不制度、扩大其适用范围是未来之趋势，不能停滞不前，但还是应当谨慎小心探索前行，其中重要方面就是完善酌定不的制约监督机制。

四、制约与监督

没有制约的权力会被滥用。对于如何约束酌定不权的滥用，学者提出了内外部监督多种方式。笔者认为，基于我国《刑事诉讼法》的现有规定和利益关系的衡量，在司法实践中，最好的制约方法是保障利害关系方对于酌定不的异议权。具体措施如下：

1.酌定不是在认为行为人构成犯罪情况下，对其不。我国法律规定被不人不服不决定的，可以在收到决定书七日内向做出决定的检察机关申诉。此种情况下，一旦出现被不人申诉的情况，检察机关既面临不决定是否适当的争议，也会面临自我审查决定的指责。笔者认为，最好规定在不决定做出前，向拟被不人告知有关事项，给予其一定时间考虑，并由其书面提供是否同意的意见。如无异议，所做出的不决定对被不人应为终局性决定。

2.对被害人的权利救济。我国法律规定被害人对不决定，可以向上一级人民检察院申诉，也可直接向人民法院。就被害人提起自诉而言，学界谓之“公诉转自诉”，理论界对于其存废分歧严重。撇开理论方面的争议，应当看到，酌定不与法定不、存疑不存在很大的不同，后两种不重点在于能否定罪，而酌定不则在于量刑。对于后两种不自诉成功，意味着检察机关办案质量存在问题，酌定不自诉后被法院定罪免刑或判处缓刑，也不意味着检察机关不决定错误，而且也占用了司法资源。基于以上的认识，笔者认为应当对取消被害人对酌定不的案件自诉的权利，但是应当在不决定做出前，充分听取被害人意见，必要时可以采取听证会的方式。

这里需要重点指出的没有具体被害人的扰乱社会秩序罪、贪污贿赂、渎职等犯罪的酌定不，因为此类犯罪没有具体被害人，检察机关酌定不权力更大，对于此类犯罪的酌定不，除检察机关内部上提一级审批外，还应当通过听证会等方式，充分听取民众意见，以防止自由裁量权滥用。当然，为提高诉讼效率，可以就某类相似情况的案件是否可以酌定不召开会议。

五、结语

完善酌定不制度，是保障人权、贯彻宽严相济刑事政策的要求，有利于行为人复归社会，应当勇敢前行，以促进社会和谐。