试论作品的独创性

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摘 要：独创性是作品认定中的核心环节，作品只有具有独创性，才可能获得著作权法的保护，由于独创性的认定极具主观色彩，而且随着作品的类型多样化，新型作品的独创性认定也越来越难。独创性的认定宜针对不同的作品给予不同的保护，以在公共领域和私人权利范围寻求恰当的平衡。

关键词：独创性;利益平衡;著作权;客体

中图分类号：D923.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2015）29-0064-02

著作权的客体是作品，《著作权法实施条例》第2条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”根据规定，只有具有独创性的智力成果才可称为著作权法意义上的作品，但何为独创性，法律并未进行规定，独创性是作品认定的核心条件，因而它的定义堪称著作权法的基础理论问题。

一、大陆法系独创性的概念分析

独创性又称为原创性，它是智力成果能否构成作品的关键条件，也是侵权认定的重要因素，由于国情和传统的差异，各国的著作权各有差异。一般认为，大陆法系强调作者的精神权利，认为作者创作的作品是作者人格的体现，是作者人格的一部分，而且跟作者的一生都相关联，因此作者的创作活动不是单纯凭技巧，甚至不是一般的智力活动，而是作者运用创造力从事的智力创作活动，所以智力活动有三个特征：其一必须是人运用思维机制从事的活动，其二是旨在产生无形的知识而非有形的物，其三必须是运用创造力从事的活动。利用作者自身创造力产生的作品必然带有作者思维的印记，是作者个性、人格的体现，因此，只有具有创造力的作品才是真正体现作者人格的作品，才是作者创作的作品。

二、英美法系独创性的概念分析

英美法系则强调著作权的财产属性，其核心是复制权。英美法系国家并不刻意追求维护作者的创作成果，而是根据经济学原理通过刺激人们对作品创作的投资来促进新作品的产生和传播。英国司法实践中曾经提出过“值得复制的，也就值得保护”这一独创性标准，是从著作权的财产性质角度而建立的。在英美法系这一价值观的主导下，著作权保护的客体尽管也要求独创性，但此处的独创性更多体现在“独立创作”上，而对于著作权的创造性高度未做要求，因此，事实性作品、功能作品都在保护范围之内。

三、国内关于独创性的概念分析

对于独创性，国内各位学者借鉴大陆法系或英美法系或是结合中国国情，提出了自己的看法，有的学者认为一部作品体现了作者的智力投入就可以被认定为具有独创性;有的学者则主张参照美国Feist案中独创性的标准，只要是著作人独立创作，非窃取他人的，且至少具有少量的创作性的作品即可认为其具有独创性;有的学者认为“独创性”有两层含义：“相对独立的创作”和是“创造性”的活动;有的学者则提出独创性之界定至少应包含两个不可或缺的因素：作品是“独立创作完成”的和作品的诞生是作者创造性智力劳动的结果并体现了作者的个性特征。以上观点都有其合理之处，但网络环境的发展下极大地丰富了作品的种类。现在的作品种类已经不再局限于传统著作权法设立时的那几种，侵权的方式也新颖繁多，各位学者提出独创性认定标准要么就是在面对一些诸如汇编作品、数据库等特殊的新型作品时捉襟见肘，要么就是标准过于抽象，难以把握，将给侵权判定带来很大的不确定性，而难以付诸实践。

四、独创性的界定之变化

对于独创性的认定，笔者认为首先应该摆脱大陆法系对于创造性对的过度依赖，淡化其“创造性”的色彩，强调作品的经济、社会价值。这是由于两点原因：其一，著作权法中的创造性不同于专利法中的创造性，专利法中的创造性是相对于现有技术而言的，创造性要求目标技术不仅不同于现有技术，还需较现有技术有显著的进步，因此专利法中的创造性是以满足新颖性为前提的，其判断是有参照物的。而著作权法中的创造性并不要求以新颖性为前提条件，根据“思想-表现二分原则”，著作权法只保护表现而不保护思想，因此著作权法不要求作者的思想主题是新颖的，只要表现不同，一位作者就同一主体创作的作品依然是可能具有独创性的。此外，著作权也没有排他性，两个人在同时创作出相同或近似的有独创性的作品，只要这两个人是独立创作完成，两个作品都是有独创性的。没有参照物，决定了作品的独创性认定无论标准设定多么严谨，其最终对于独创性的认定都带有一定的随意性。翻看美国几大典型的关于独创性的认定，会发现当法庭认为某件独创性程度较低的作品有必要受到保护时，便会申明此作品只要是“独立创作”就可以获得独创性，为之划定一个较低的门槛。而某件独创性程度较低的作品不应该受到保护时，便会声称此案适用Feist案确定的独创性标准，作品不具有独创性，不受著作权法保护，这样的随意性极大地破坏了法律需要的预见性，增加了创作、投资的不可预知性。正如美国著名大法官霍姆斯在Bleisteinv.Donaldson Lithographing Co.案中的经典表述认为：“由那些只接受过法律训练的人来作为一件美术作品价值的终评判是一件非常危险的事情，超出了狭窄和明显的界限”。创造性的认定是一件十分主观的事情，并且它并不是一个纯粹的法律问题，很多时候，一个作品有没有创造性，只凭借法律知识是无法判定的，必须对这个行业有一定的了解，才能得出恰当的结论。这点在新型作品上表现得尤为明显，互联网的发展带来了很多新型的作品，这些作品有别于传统的文学作品，他们的判定必须由了解它的人才能认定，这点和专利诉讼上的技术新颖性、创造性认定类似。它没有客观标准，无法被简化为简单地数字或模型，因而必须由对其最了解的人认定才能得出较为公正的结论。这也正应了中国的那句古话：“外行看热闹，内行看门道”。在方正字库诉宝洁案中，法院最终结论的形成是在对美术作品、字库字形的形成机理及商业运作模式等大量事实分析的基础上做出的。作品类型的多元化使得作品创造性的判断成为一个需从艺术、科技等方面分析的复杂过程，作为法律的专业工作者，法院审判人员是否能够完成这个综合性的事实认定就成为必须面对的问题。总而言之，创造性受客观因素制约在实际认定往往成为案件难点。第二，我们为何要求所有作品一定要具有创造性？大陆法学认为，如果作品只需要具有极低的创造性，作品只要是“单独创作”完成的，即具有独创性，这样会使创造性高的作品和创造性低的作品都得到相同的保护，这样是有违法律公平公正的原则，对作品要求一定的创造性，可以刺激具有高度创造性的作品产生，提高作品质量。这样的观点无疑是正确的，但却是在传统的著作权环境下形成的，放到现在，却存在另一个问题：创造性和经济市场可能会出现相悖的情形。也就是说，创造性高的不一定会获得市场的认可，获得市场认可的不一定具有创造性。比如数据库，很多数据库对于人类有巨大的贡献，数据库的创办者可能并不创造作品，但他将存在于世界的信息收集起来，再辅之以科学的排列组合，建造数据库，使使用者可以方便快捷地将需要的信息检索出来，这样的数据库无疑对人类极有裨益。虽然它没有产生新的作品，但它却为使用者提供信息材料，创造新的作品提供了极大的帮助，而由于在建造过程中往往需要收集世界各地的信息，建造一个数据库需要花费极大地人力财力，一方面数据库建造者为建立数据库付出了劳动，另一方面数据库又做出了极大地贡献，但如果以创造性的标准来看，这样的作品将因为不具有创造性而可能不受保护，这无疑是不合理的。社会需要的究竟是具有独创性的作品，还是能创造社会价值对人类有贡献的作品，这是我们法律制定过程中必须要考虑的价值取向。

现在作品类型极具多样性，作者在各类型作品中的创作空间也各异，即使是同一类型的作品也存在着不同的创作空间。以文字作品为例，基于历史和事实的文学作品的创作空间显然要比虚构的作品创作空间要大，两者不能适用同一创造性要求。而电脑程式的创作空间显然又不能和文字作品的创作空间同日而语，基于这个现实，独创性的标准不应该一概而论，独创性标准的建立宜采用区别对待原则，即针对不同类型作品，综合考虑社会习惯、公众接受能力和产业政策来具体评判其独创性。事实上，所有的法律问题，都可以归结到“度”的问题，在作品的独创性问题上，独立创作是前提，但对于不同的作品，要求的创造性的“度”应该有所不同：仅凭自己技巧的临摹作品，如常叔鸿对于敦煌壁画的临摹，可以归于演绎作品。事实上，日本已有出版商承认其享有版权，尊重这种版权并为之支付版税。实用艺术品创作时受到的限制影响了作品创作的自由度，从而决定了作品个性表达有限，因此实用艺术品的独创性的个性要求应低于纯美术作品而定位于“具有一般的审美性”，实用艺术品独创性的判断应当有利于以著作权法鼓励产品创新和市场公平竞争。对于计算机软件，即便软件要实现的功能相同，不同的软件开发人员编写的程序亦不会完全一致，宜采用“独立完成”的标准。但值得一提的，如果是为完成某一功能而开发的软件，且该软件只有唯一的表达方式，则不具有独创性;即便是对于电脑生成的作品，也不能一概否认其独创性。在百度诉珠穆朗玛公司一案中，被告提出百度对搜索页面不享有著作权的意见，法院明确指出：“……原告搜索页面系原告编排和设计的，付出了创造性劳动，通过计算机软件予以实现。原告对其编排和设计的页面享有汇编作品的著作权……”总之，随着技术的发展，会出现越来越多的新型作品，对于这些作品，不仅应该考虑其创造性，还要综合考虑其经济价值，对社会的贡献，要在公共资源和私人领域之间寻找恰当的平衡点，这才是符合著作权法立法原旨的。

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