汉族法律思想解读

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对于商鞅或者法家的法律思想,学界有时用“法治”一词概括。“法治”作为一个近现代法律概念,有其特定的文化内涵,以民主、平等、人权等观念为其精神内核。事实上,商鞅本人并没有“法治”一说,只有“任法而治”或“垂法而治”的说法。那么据此能否将其认定为“法治”呢?尚值得商榷。[1]本文拟以《商君书》为中心,通过对其中主要篇目的解读,并将其置于历史语境之下,与现代语境下的“法治”观念相比较,还商鞅法律思想以本来面目。

一、法家语境下“法”的本意

“法”是法治的基本概念,商鞅语境中的“法”的本意是什么?一般学者认为法家的“法”有两方面的含义:一是变法意义上的“法”,即制度和统治的方法,例如农田制度、行政区划制度,当然也包括法律;二是“刑”,如“国皆有禁奸邪,刑盗贼之法”,这里的“法”显然指的是刑法。如此看来,似乎法家的“法”并不等同法律的概念,在他们的语境中,“法”要么就是范围大于法律的“法度”,要么就是范围小于法律的“刑法”。在阅读《商君书》的过程中,笔者发现某些语境中的“法”似乎表达了类似法律的意思。如“故法者,国之权衡也……不以法论知、能、贤、不肖者,惟尧;而世不尽为尧。是故先王知自议誉私之不可任也,故立法明分,中程者赏之,毁公者诛之。”这里讲的“法”,是一种规范,它的功用是明辨是非而加以赏刑。这显然已经超出了刑法的范围,又和政治制度不尽相同。梁启超在《先秦政治思想史》中引用韩非子的话说明“法”的涵义:“法者,宪令著于官府,刑罚必于民心,赏有乎慎法,而罚加乎奸令者也。”“法者,编著之图籍,设之于官府,而布之于百姓者也。”[从而得出这样一个结论:“由此观之,此种狭义的法,须用成文的公布出来,而以国家制裁力盾乎其后。”胡适根据韩非子同样的话指出“法”有如下性质:“一是成文的,二是公布的,三是一致的,四是有刑赏辅助施行的功效的。”由此看出,这里的“法”和现代意义的法律无甚差别,是否可以理解为法家“法”的第三种涵义?不过,无论“法”是制度、法律或刑法中的哪种含义,所面临的由谁制定、如何制定、是否公布、如何执行、要达到怎样的效果等等问题时都是相同的。所以,下面的论证中所涉及的“法”,并不是单指它的某一种含义,而是普遍意义上的理解。

二、立法的目的

商鞅首先是一名政治家,然后才是一名法学家。因此,他的思想必然围绕着他的政治目的而展开,而他的政治目的则由其所处的背景与环境有关。商鞅所处的是一个弱肉强食的时代。时,“强国事兼并,弱国务力守,上不及虞、夏之时,而下不修汤、武;汤、武之道塞,故万乘莫不战,千乘莫不守。”在这样一个年代里,能保全国家的唯一方法就是尽快地发展壮大自身的力量,也就是“富国强兵”之术。恰恰,商鞅所服务的对象———秦孝公也有这样的野心,要改变“诸候卑秦”,“夷翟遇之”的局面,使秦能够“倾邻国而雄诸侯”。秦孝公与商鞅第一次对话中就强烈地表现了这种野心。所以,商鞅的思想,其中也包括其法律思想,明显具有浓厚的功利性,即为“富国强兵”这一政治目的服务。这里强调的是“富国强兵”而非人们耳熟能详的“富国强民”。这是因为,商鞅是力主“弱民”的:“民不贵学问则愚,愚则无外交,无外交,则国勉农而不偷。”“民朴而可正也,纷纷则易使也。”他甚至认为民和国是两个对立的力量:“民弱国强,国强民弱。故有道之国,务在弱民。朴则强,淫则弱,弱者轨,淫则越志,弱则有用,越志则强。……民贫则力富,力(应为“民”)富则淫。……民辱则贵爵,弱则尊官,贫则重赏。”显然这里的国是指君主的家国而非人民的乐土。只有人民在贫弱的情况下,君主的赏刑才会发生好的效用,人民才会容易被君主所控制;反之,则会对君王的统治造成威胁。“民胜其政,国弱。政胜其民,兵强。”为了达到这一目的,商鞅不惜采用愚民、禁商等一系列措施,在堵绝了其他一切求生之路后,人民只有把所有的力量投入到农战之中去。故曰“私利塞于外,则民务属于农,属于农则朴,朴则畏令;私赏禁于下,则民力专于敌,专于敌则胜。”甚至在民间竟有“民闻战而相贺也,起居饮食所歌谣者战也,”“民之见战也,如饿狼之见肉”这样有悖于人之常情的现象。这种法律思想根本是与现代法治思想相背道而驰的。

三、法的制定与公布

“法”是王所立之权衡,是君主治理国家的工具,因此断无将此工具假手于他人之理。商鞅主张的是法自君出,根本没有所谓的人民立法,那么也就无所谓“民主”之说,这一点毋庸多加阐释。商鞅的政治基础是君主制,通过下文的叙述就会了解到,这种君主制是高度集权的,一切尽在国君掌握之下,臣民应绝对遵从君王的规定。由此有学者认为,商鞅所主张的可以说是一种极端的专制。但是,纵观先秦思想史,没有哪一学派不是拥护君主制的,况且在春秋时期的社会经济状况下,也不可能产生类似于近现代意义的民主思想。在考察商鞅的思想时,只能把他和其他学派同置于主张君主制的起跑线上,而不能对他苛求太多。在这一前提下,可以看到,相对于同时期其他学派而言,商鞅是主张根据社会的实际需要制定“法”的:“故圣人之为国也,观俗立法则治,察国事本则宜。”他与甘龙、杜挚的激辩也是围绕这点展开的。故而,这场争论,并非所谓“礼治”和“法治”之争,而是以过去的“法”还是现在根据实际情况制定的“法”来进行统治为核心的。法律制定之后,要不要公布呢?和“刑不可知,则威不可测”的法神秘化主张不同,商鞅大力主张将“法”公布。他认为“法”应当简明、易懂:“故圣人为法,必使之明白易知,名正,愚知偏能知之”。他甚至还设计了一套公布“法”的制度:“天子置三法官……诸侯郡县,皆各为置一法官及吏……吏民(欲)知法令者,皆问法官。故天下之民无不知法者。”由此“吏不敢以非法遇民,民又不敢犯法”。无疑这一设想在当时具有进步性。然而,商鞅公布“法”的目的也仅仅及于让吏民“明法”、“守法”而已,他并不想让人民拥有讨论“法”的自由。“法”是由君主创制的,人民对其应当绝对的服从,对“法”的任何减损,甚至是质疑都是对君权的不敬。基于这样的理由,商鞅严格限制人民获取“法”的知识的途径:有欲习法令者,以吏为师。而作为“法”的宣教者的官吏,只能严格按照“法”来作答,“有剟定法令,损益一字以上者,罪死不赦。”这就使得官方掌控了“法”的教育,阻塞了民间讨论法律之途,这固然使得“天下之吏民虽有贤良辩慧,不能开一言以枉法”,但也使“法”丧失了在讨论中发现缺陷,弥补漏洞的机会。联系其他材料,我们会发现,商鞅“明法”实际上是和思想专制联系在一起的。商鞅极力反对礼德在当前情势下的作用,他认为“国有礼有乐有诗有书有善有修有孝有弟有廉有辩,国有十者,上无所战,必削至亡。”“诗书礼乐……,国有十者,上无使守战。国以十者治,敌至必削,不至必贫。”与此相对应,他禁止儒、墨等私学,而以国家垄断教育资源的方式推广国君所立的“法”。如此一来,臣民上下的思想仅能和君主的意愿保持一致,没有因思想活跃而危及君主统治的可能。

四、法的执行

商鞅近似于“法”的执行的观念可归结为“不任私议”、“壹赏壹刑”、“重刑厚赏”。“不任私议”是指“法”的执行的严格性。商鞅认为治国之策唯在于法。君王治理天下,统率百官,行赏处罚均应当按照自己所立之法行事,不能因一时的喜怒、偏好或者其他个人原因偏离法度,恣意任为。君主若此,那么下面的官员也就自然能够守法。故曰:“法者君臣之所共操也;信者君臣之所共立也;权者君之所独制也。人主失守则危,君臣释法任私必乱。故立法分明,不以私害法,则治。”从这里可以看出,商鞅是主张君主在立法之后也要守法的。在其他章节中也有类似说法:“故明主慎法制,言不中法者,不听也;行不中法者,不高也,事不中法者,不为也。”但是,使君主遵守“法”的,是其个人的素质及其成为“明君”的愿望,而非制度赏的约束。这就很容易使守法成为空谈。更何况,君主作为立法者,完全可以一时性起而立法废法,“不任私议”一说就更无立足点了。“壹刑壹赏”是指法执行上的平等性。在论述之前,首先要明了在商鞅主张的君主制下,根本不可能出现和君主同等的权利;而法自君出也决定了君主不可能制定出约束自己的法律。因此法的平等只是对臣民而言的,是一种相对的平等。关于商鞅法的平等观,学者引用地最多的是“所谓壹刑者,刑无等级,自卿相将军以至大夫庶人,有不从王令,犯国禁,乱上制者,罪死不赦;有功于前,有败于后,不为损刑;有善于前,有过于后,不为亏法,忠臣孝子,有过必以其数断;守法守职之吏,有不行王法者,罪死不赦,刑及三族。”这体现了商鞅刑罚适用上贵贱平等的思想倾向。然而,细读这段话,对上面的说法仍应存疑。似乎商鞅所指的罪死不赦仅是集中“不从王令,犯国禁,乱上制,不行王法”这些威胁王权的重大犯罪上。对于其他犯罪是否也是如此?《境内》中的一段话给了答案:“爵自二级以上,有刑罪则贬。爵自一级以下,有刑罪则已”。二级以上有爵者犯了罪,可以用降级替代刑罚;一级爵位获得者犯了罪,可以用皌夺爵位的手段免除刑罚。这种观点一如后来的“官当”,等于给予了官员以司法上的特权。但商鞅这一做法毕竟是对“刑不上大夫”的传统的颠覆,他刑太子师的做法更是体现了其决议改革的勇气。如果说“壹刑”是否认了旧贵族的特权,那么“壹赏”则是动摇了贵族集团的根基。“所谓壹赏者,利禄官爵抟(通专)出于兵,无有异施也。”这就使得所有人无分高低贵贱,只要积极农战就有加官进爵的机会,打破了长久以来贵族阶层对社会资源的垄断,进一步推动了原有的封建制向中央集权制的转化。笔者认为,比之于刑罚上的平等而言,商鞅这一机会平等的观点似乎更具有进步意义。“重刑厚赏”或者“重刑轻赏”是就“法”执行的手段而言的。无论是“厚赏”还是“轻赏”,“赏”和“刑”一样都是使王法得以施行的保证。关于《商君书》中两种说法的分歧,通说认为是商鞅学派内部的观点差异;但笔者认为,似乎可以从另外的角度来看这个问题。所谓“重刑轻赏”者,是就刑赏所及的范围而言,对于一切与“法”不合的行为都应当加以刑罚,而奖赏只在农战、告奸等少数情况下做出,即“刑九而赏一”。而所谓“重刑厚赏”是对赏刑的幅度而言的,对有功的应给以爵禄,使人羡之而勇为;对有罪的处以重刑,使人畏之而不为。人是趋利避害的,赏少而厚,则争;刑多而重,则小心谨慎,不敢枉法。君王只要把握好赏刑就能轻松地调整社会的运转。关于这一点,学界多加评断,其中集中在抨击商鞅极端的重刑主义观点上。显然,商鞅过于迷信刑罚的力量,而忽视了罪刑相应的道理。这就使得一方面杀戮过重,民有积怨;另外一方面重罪轻罪无所差别,人民一旦无意获罪就有破釜沉舟之想。问题是,商鞅的重刑思想被秦沿用百余年,在群雄争霸的过程中并未显现出多大的负面影响,甚至有“秦民大悦,道不拾遗,山无盗贼”之说。一统六国之后,却导致了秦的速亡。难道正如前述“故以王天下者并刑,力征诸侯者退德”,商鞅早就认识到不同时期所应采取的不同政策了吗?通过对《商君书》中商鞅的法律思想仔细解读后,可以发现,其思想表面上和现代社会的“法治”有某些相似之处。然而,其中所包含的专制色彩、重刑主义、对自由的禁锢和人权的蔑视,这些无不告诉我们它和“法治”的本质截然不同,甚至可以说是根本对立。为此,在法学领域中应当摒弃用“法治”一词来表述法家,当然也包括商鞅的法律思想,以保持法学用词的严谨,避免不必要的误解。当然,认为商鞅的法律思想具有专制性的缺陷是从两千多年后的今天做出的审视。虽然它明显违背我们现代的价值观,但它终究很好地适应了历史环境,推动了历史的进步。就他的思想在当时历史条件下发挥的社会作用来说,似乎要高于其他同时代的思想家