世界贸易组织的争端应对措施
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1994年12月30日,世界贸易的四个主要参与者——美国、欧盟、日本和加拿大在日内瓦接受了《建立世界贸易组织协定》,该协定及其他相关协议按预定的时间表于1995年1月1日起生效。同日,世界贸易组织(以下简称WTO)在日内瓦正式成立,从而取代了关税与贸易总协定(以下简称GATT)这一非正式的国际机构,担负起协调、管理世界贸易的重大历史使命。WTO的核心作用之一,即是通过争端解决机制以及其他方法来实施乌拉圭回合的各项协议。事实证明WTO争端解决机制自1995年启动以来,成效显著。但该机制尚存在着某些不足,笔者拟对WTO争端解决机制的成就和存在的问题作进一步的分析和探讨。
一、GATT争端解决机制的发展和存在问题
为了更好地认识和理解WTO争端解决机制,有必要对其前身——GATT(1947)的争端解决机制作一回顾。GATT的规定比较单薄,集中体现在它的第22条和23条的两项条款中。第22条规定了范围内非常广泛的两个层次的协商:首先是双边协商;如果双边协商未果,则可进行多边协商。[1]第23条第一款规定,在某些特定情况下,一缔约方如认为它在本协定项下直接或间接获得的利益正在丧失或减损,或本协定任何目标的实现正在受到阻碍,它有要求与另一缔约方进行协商的权利。这里的“特定情势”是指:“另一缔约方未能履行其在本协定项下的义务”,或“另一缔约方实施任何措施,无论该措施是否与本协定的规定产生抵触”,或“存在任何其他情况”。[2]该条第二款进一步规定,在有关缔约方协商解决未成时,得将争端提交缔约方全体进行“迅速调查”,并向有关缔约方提出适当建议或做出裁决。[3]从GATT的实践来看,这种“调查”是由一个工作组发起,然后由一个常设专家小组来具体进行,每一项特定的争议案再由一个选定的专家小组负责(该小组由3—7位非争议当事方驻GATT代表组成),[4]其任务是负责起草建议报告或裁决报告,供缔约方全体讨论通过。根据GATT第23条第2款的规定,如果缔约方集体认为“情况足够严重而有理由采取行动”时,得批准守约方中止履行其依据GATT向过错方承担的条约义务以进行报复。[6]
由于GATT第22条和第33条只是有关争端解决的原则性规定,并没有规定争端解决的具体机构、程序和期限等等,不免给实际操作带来困难,同时也有损其强制执行的效力。因而GATT又通过一系列的补充性规定进一步完善了其争端解决规则。包括:
1958年11月10日通过了《关于依照第22条解决影响某些缔约方利益问题的程序的决定》。其主要内容是:任何缔约方要求另一缔约方就争端进行协商的同时,应通知GATT理事会,并通过理事会通知缔约方;任何与争端有利害关系的缔约方都可以参加协商;协商结束后,理事会应向所有缔约方通报协商结果。
1966年4月5日通过的《关于第23条程序的决议》,其主要内容是:如果发展中国家缔约方与发达国家缔约方间的争端未能通过协商解决,发展中国家缔约方可将争端提交给GATT总干事;如果总干事所安排的协商在2个月内未能通过协商达成解决办法,争端一方可将争端事项提交给缔约方全体或GATT理事会,后者应组建一个专家小组来调查争端事项,并在60日内提出解决争端的报告,以便理事会做出最后决定。这一规定是从照顾发展中国家的角度来考虑的,即如果双方协商未成,可通过总干事再协商2个月。
1979年11月28日通过的《关于通知、协商、争端解决与监督的谅解》。其主要内容是对专家小组程序做了具体规定。
1982年11月29日通过了对上述1979年《谅解》的补充决定,对争端解决程序做了更详细的规定。
1989年4月通过的《关贸总协定争端解决处理的规定及手续的改善》,规定处理争端案件从设立专家小组开始,原则上应在15个月内结束。
尽管在80年代经过完善后的GATT的争端解决机制相对而言是成功的,但它的正式结构仍然脆弱,它的程序从整体上讲还属于自愿性质,每项决议从头至尾都需要经过一致同意才能做出。这意味着对争端解决进程的每一个步骤,从专家小组成员的指定、到专家小组裁决报告的通过(如未获通过则不具有约束力)、到授权对过错方实施贸易制裁,被诉方都拥有实质性的否决权。事实上,这项否决权是GATT争端解决机制的一个明显缺陷。
二、WTO争端解决机制(DSB)解析
通过乌拉圭回合谈判,于1993年12月,形成了《关于争端解决规则与程序的谅解》(以下简称DSU)和《建立世界贸易组织协定》两个最后文本,后者将前者列入其附件二中,于1994年4月15日在摩洛哥的马拉喀什开放签字,1995年年初生效。DSU第3条规定了争端解决的目标,即保障各成员方在有关协议中权利和义务的实现。当某一成员方根据WTO有关协议本应获得的利益,由于另一成员方采取的措施而直接或间接地受到损害时,该成员可诉诸WTO争端解决机构(以下简称DSB)解决它们之间的争议,以维护其根据协议本应获得的利益。
(一)争端解决机制的原则
1、多边原则。WTO各成员方承诺在发生贸易争端时,不针对其认为违反贸易规则的事件采取单边行动,而要诉诸多边争端解决机构,并保证执行其所作出的裁决。这一规定实际上是各成员方以法律形式授权争端解决机构解决它们之间的争端。
2、“倒协商一致”原则。即除非DSB协商一致表示反对,否则有关决定自动予以通过。[6]这实际上确保了专家小组的设立,并且使得专家小组和上诉机构的决定可以不加修改地获得通过。这一表决方式的确立,是新争端解决机制的重要成就之一。
3、法定时限原则。WTO争端解决机制在时限上大大明确并缩短了。如果一方在时限内没有行使权利,另一方可以立即推动程序进入下一阶段,或者程序将自动进入下一阶段。专家小组和上诉机构的审案时限与当事方诉讼时限一样严格而具体。DSB通过专家小组报告也有时限。
4、发展中国家优惠待遇原则。根据DSU第3条第12款的规定,对于发展中国家成员方投诉发达国家成员方案件,可以优先适用1966年4月5日缔约方全体通过的《关于第23条程序的决议》,此外,DSU对发展中国家成员方无论是从程序上还是从裁决的执行上,都作了特殊规定。
(二)WTO争端解决机制的适用范围
WTO争端解决机制的适用范围就是指DSU作为程序法所适用的实体法范围。根据DSU第一条第一款及附录1的规定,争端解决的各项规则与程序适用于WTO成员方之间因履行下列协议所引起的涉及各成员方之间权利与义务的协商与争端解决事项:
1、《建立世界贸易组织协定》
2、多边贸易协定。包括:(1)《建立世界贸易组织协定》附件一(A),共13个有关货物贸易的多边协议;附件一(B),《服务贸易总协定》;附件一(C),《与贸易有关的知识产权协定》。(2)《建立世界贸易组织协定》附件二,《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU)。
3、复边贸易协议。包括:《民用航空器贸易协议》、《政府采购协议》、《国际奶制品协议》(因期满终止)、《国际牛肉协议》(因期满终止)。[7]WTO争端解决机制对复边贸易协议的适用,是以每项协议的缔约方就有关适用通过决议为前提条件的。
从以上的适用范围可以看到,DSU所确立的贸易争端解决机制不仅适用于货物、服务、知识产权贸易协定等有关贸易争端,而且也适用于《建立世界贸易组织协定》和DSU本身,即各成员方之间由于实施《建立世界贸易组织协定》和DSU的规定所发生的争端,也适用DSU中规定的规则与程序予以解决。
(三)WTO争端解决机制的程序[8]
贸易争端的迅速解决对于世贸组织的有效运作是至关重要的,因此,DSU详细规定了解决争端所应遵循的程序和时间,这部分是协定的核心。
1、磋商程序
磋商是争端解决的第一个阶段,是指两个或两个以上成员为使问题得到解决或达成谅解进行国际交涉的一种方式。磋商是关贸总协定一开始就已确立并长期奉行的解决贸易争端的首要原则。DSU依然遵循这一原则,但对磋商程序进行了改进,即对磋商程序规定了较为详细的时间表:
(1)一般情况下,一方根据某一有关协议提出磋商请求,被请求方应在收到请求之日起的10天内作出答复,并应在收到请求之日起不超过30天内进行善意磋商,以求达成双方满意的解决办法。如果被请求方未在上述规定的期限内作出答复或进行磋商,请求方(投诉方)即可直接要求建立专家小组。
(2)如果当事方在收到请求后的60天内通过磋商尚不能解决争端,并且各方均认为没有磋商解决有关争端的余地,则投诉方可在60天内请争端解决机构设立专家小组。
(3)在紧急情况下,如涉及易变货物,被请求方应在收到磋商请求之日起不超过10天内进行磋商,如果在收到请求后的20天内未能通过磋商解决争端,投诉方即可请求成立专家小组。
磋商是秘密进行的,并不得妨碍任何成员在任何进一步程序中的各种权利。这一程序是给予争端各方能够自行解决问题的一个机会。
2、斡旋、调解与调停程序
如果说在争端解决机制中,磋商是必要的程序的话,那么,斡旋、调解与调停程序是经争端各当事方同意而自愿选择的程序。
斡旋是第三方以各种方式促进当事方进行谈判的行为。调停则是以第三方的中立身份直接参与有关当事方的谈判。调解是将争端提交一个委员会或调解机构,由调解机构阐明事实,提出报告,特别是提出争端解决建议,以设法使争端各方达成一致。
无论是斡旋、调解还是调停,都必须在争端各方的同意下才能进行。斡旋、调解和调停可以任何时候进行,也可以在任何时候中止,即使是在专家小组程序进行的过程中,斡旋、调解和调停程序仍然可以进行。
斡旋、调解和调停所涉及到的各种程序,特别是争端各方在这些程序期间所持的立场是秘密的,而且不应影响任何一方诉诸进一步程序的权利。
3、专家小组程序
(1)专家小组成立
从严格意义上说,专家小组设立才真正开始了多边贸易体制争端解决程序。DSU规定,专家小组应在投诉方的请求被首次列为议程的DSB会议后的下次会议上予以设立,除非在该次会议上DSB一致决定不设立专家小组,但争端解决机构应在投诉方提出请求后的15日内为设立专家小组举行会议,不过这种会议至少应提前10天发出通知。
专家小组应由3位专家组成,除非争端各方同意由5位专家组成。DSU规定的专家资格非常广泛,不仅有资深的政府或非政府人士(通晓国际贸易,参加过GATT活动),而且包括“曾在国际贸易法律或政策方面讲过课或发表过论著的人士,或者曾任过某一WTO成员方高级贸易政策官员的人士”,但争端各方的公民或在争端中有实质利害关系的第三方公民都不得作为争端的专家小组成员,除非经争端各方均同意。WTO秘书处应建立一份由前述政府和非政府人士组成的“专家名册”,以便从中挑选合适的专家。秘书处应向争端各方建议专家小组的提名,争端各方除非有充分理由,否则不得反对秘书处的提名。
(2)专家小组的工作程序
DSU第12条和附件3为专家小组规定了详细的工作程序,包括参考的工作时间表,主要阶段有:
第一阶段:在第一次实质会议以前,争端各方应将案件事实与争议的提交文件呈送专家小组。
第二阶段:在第一次会议上,申诉方陈述其情况,被申诉方提出其辩护理由,在争议中申明其利益的第三方也要陈述观点,正式的抗辩将在第二次实质会议上进行。
第三阶段:如果一方提出科学性的或其他技术性的事项,专家小组可以任命一个专业人士评审组以出具建议报告书。
第四阶段:专家小组将其报告中的陈述部分(事实与争议)提交给各方,给它们两周的时间以作出评论,然后,专家小组再向各方提交一份中期报告,其包括它们作出的裁决和结论,给各方1周的时间让他们决定是否要求复审。复审的时间不超过2周,在这段时间内,专家小组可以与各方进行补充会议。
第五阶段:最终报告提交给各方,并在3周后,在所有WTO成员中传阅。
第六阶段:如果专家小组认定有关措施不符合相应的WTO协议规定的条件,专家小组将建议有关成员改变此措施以符合该协议。它可以就进行这种改变的方法提出建议。
第七阶段:除非一方声明其决定上诉,或者DSB一致反对通过该报告,专家小组的报告应在其发表后的60天内由争端解决机构通过。
4、上诉评审程序
上诉评审是一项新添的程序。DSU第7条分别就上诉机构的组成、程序和报告作出了规定。
为受理争端当事方对专家小组案件的上诉,DSB应设立一个由7人组成的常设上诉机构,任何一个上诉案应由其中3人审理,上诉机构的成员应按既定的工作程序轮流审理案件。上诉机构成员应是公认的权威人士,精通法律、国际贸易和有关协议的主要内容,不隶属于任何政府,保持中立,并应随时听候调遣。
上诉主体一般只有争端当事方,但与有关案件有着重大利害关系并已将此事通知DSB的任何第三方,亦可向上诉机构陈述其意见并提交书面陈词。在一般情况下,整个上诉过程不超过60天,特殊情况下,最长不超过90天。
上诉机构审查范围只限于专家小组报告中的法律问题以及专家小组作出的法律解释,可以维持、修改或专家小组的法律裁定的结论。
上述机构报告应在该报告发送到成员后的30天内由DSB通过并应无条件地为争端各方所接受,除非DSB协商一致决定不通过该报告。
DSU规定的专家小组与上诉评审机制一起构成WTO争端解决的“两审终审制”。上诉评审的积极意义在于防止当事方阻挠专家小组报告的通过,以及确保专家小组解释和适用WTO法律规则的准确性,以更好维护当事方的合法权益,但是另一方面,上诉评审也会削弱专家小组报告的权威性,使上诉案件增加,将增加7人组成的上诉机构的负担。
5、DSB对执行建议与裁决的监督
专家小组或上诉机构的结论报告或建议,经DSB通过后即成为后者的正式建议或裁决,这些建议或裁决能否得到执行,是WTO争端解决机制的关键所在。DSU规定了如下具体的监督措施:
(1)规定了执行期限。专家小组或上诉机构报告通过后的30天内举行的DSB会议上,有关成员应将其执行DSB的建议与裁决的打算通知DSB,如果该成员不能及时履行有关建议与裁决,它应在一个合理的期限来履行。这种合理的期限应为:由有关成员提出并经批准的期限;或在没有这类标准的情况下,由争端各方在建议与裁决通过之日起的45天内相互商定的期限;或在没有此类协议的情况下,在建立与裁决通过后的90天内经有约束力的仲裁所确定的期限。一般来说,执行专家小组或上诉机构的建议期限不得超过15个月。
(2)规定了异议期限。对某项因执行有关裁决而引起的争议依然可以诉诸争端解决程序(可能的话,求助于原有的专家小组),以求得解决。专家小组应在此争端之日起的90天内报告,否则就得告知DSB延期的理由及提交报告的预计期限。
(3)规定DSB应对已通过的建议或裁决的执行进行监督,在有关建议或裁决通过后,任何成员都可随时向DSB提出败诉方在执行这类建议或裁决中所存在的问题。这类问题应在上述合理期限确定之日起的6个月后列入DSB会议的议事日程,并一直保持到这类问题被解决为止。
6、补偿与减让
如果有关成员未能在合理期限内纠正其不符合有关协议的措施或执行DSB的建议和裁决,那么经请求,该成员应在合理期限结束之前与投诉方进行谈判,力求达成双方均能接受的补偿措施。如果合理期限结束后的20天内尚未达成满意的补偿协议,投诉方可请求DSB授权中止有关协议中对该成员适用的减让或其他义务。
投诉方在考虑将中止何种减让或其他义务时,应遵循下述各项原则和程序:(1)首先应寻求中止相同部门的减让或其他义务。(2)如果投诉方认为不可能或不能有效地中止相同部门的减让或其他义务,它可寻求中止相同协议中其他部门的减让或其他义务。(3)如果不可能或不能有效地中止相同协议中其他部门的减让或其他义务,它可寻求中止另一有关协议的减让或其他义务。这后两项内容即通常所谓的“交叉报复”或“跨部门报复”。在请求授权中止上述后两项的减让或其他义务时,投诉方应在请求报告中陈述理由,而且这种请求不仅要向DSB作出,还应呈送到相关的理事会或部门机构。
若投诉方提交上诉请求,DSB应在合理期限到期后的30天内批准请求,授权投诉方实施中止减让或其他义务,其水平与利益的丧失或损害的水平相当。
中止减让或中止其他义务是临时性的措施,一旦出现下列情况,应结束中止:第一,败诉方与有关适用的协议规定不相符的措施已被取消;第二,需要执行建议或裁决的有关成员方对丧失或损害有关利益的问题提出了解决方法;第三,已达成双方满意的解决办法。
7、仲裁
一般情况下,仲裁需按照当事方达成的相互协议进行,这种仲裁协议应在仲裁程序开始之前及时通知所有成员。其他成员只有征得已协议仲裁的各当事方同意,方可参与仲裁。求助于仲裁的各方应服从仲裁裁决。仲裁是DSU的一项新程序,但从程序上来看,它只是一项选择性的辅助方法,不是一项必经程序。
三、WTO争端解决机制的简要评价
(一)WTO争端解决机制的创新
首先,DSU创立了一个统一的争端解决机制,因而避免在出现贸易纠纷时,无法确定究竟应当适用何种程序的不确定性。其次,DSU建立了一个新的部门——上诉机构,以复审专家小组报告中的法律问题。第三,该机制采用了“倒协商一致”的表决方式,确保了专家小组的设立,并且使得专家小组和上诉机构的决定可以不加修改地获得通过。第四,DSU还设立了DSB这一具体的争端解决机构。第五,采用仲裁作为解决争端的一种可供选择的方法,这增强了WTO争端解决机制的司法色彩。第六,DSU为WTO争端解决机制的进程规定了严格的时间表,以提高工作效率,避免有关争议久拖不决。第七,DSU为“不违法之诉”设计了特殊程序,以补充完善WTO争端解决机制。
(二)WTO争端解决机制的不足。
WTO争端解决机制的不足表现在以下几个方面:
(1)争端解决期限过长。依照DSU的有关规定,对于大部分争端的解决,从协商到请求设立专家小组、到通过上诉机构报告、到获得补偿或中止或其他义务,大约需要2—3年时间。如此漫长的争端解决期限将为有关交易带来无法挽回的损失。从败诉方角度而言,DSU的规定也为其拖延时间提供了可能。有鉴于此,为迅速而有效地维护各国国内相关部门或产业的利益,WTO应鼓励其成员尽可能地充分运用协商、斡旋、调解与调停等程序,以使争端在WTO争端解决机制的早期阶段即获致妥善解决。
(2)救济措施不完善。第一、关于补偿。补偿只能作为一种临时措施在另一当事方尚未取消其与相关协议不相符的措施时采用;并且从DSU的有关条款来看,它所规定的补偿并不容易获得,因为“补偿是自愿的”,是否给予补偿完全取决于违反涵盖协议一方的考虑。既然如此,为什么不能像DSU已经确立的其他对抗性措施那样,也赋予补偿以强制性并可以自动实施?DSB可以不征得争端当事方的同意即可自动批准补偿请求,补偿的形式与败诉方实施提高市场准入措施的形式相同。第二、关于报复。WTO争端解决机制中报复手段能否在任何情况下均行之有效?例如,若一争议发生在相对贫弱的发展中国家与相对富强的发达国家之间,作为原告的发展中国家从作为被告的发达国家进口产品的总量,只在后者的国际贸易量中占有微不足道的份额,在这种情况下,小国对大国的报复或者交叉报复,并没有足够的压力来促使大国撤销其采取的违反涵盖协议的措施。
另外,WTO争端解决机制中的报复及交叉报复目前只限于在争端当事双方之间使用,如果WTO自身有权力提出控告,并通过多边报复及多边交叉报复来实施其裁决,这将会大大加强对违反方、特别是对作为大国、经济强国的违反方的威慑力量,从而提高争端解决的效率。另外,报复不能促进市场的进入。