行政决策正当性要素的个案解读

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【摘要】 当代行政决策过程涉及多元利益权衡，影响到公众利益甚至公共利益，本质上是一种政治过程。传统行政法分析框架对行政决策行为合法性的分析技术，主要限于形式合法性分析，这已远远不能解释和评价行政决策过程和结果的正当性。对行政决策的合法性分析，需要引入一种“实质合法性”分析框架，其核心是将形式合法化、理性合法化、民主合法化机制结合起来，以分析行政决策的正当性。合法性、民主性、理性构成行政决策正当化的核心要素。

【关键词】行政决策；合法性；公众参与

【正文】

一、问题和分析框架界定

在传统上，行政法对行政行为的要求主要围绕合法性问题而展开。但是对于行政决策行为（policy-making）而言，由于政策制定过程中广泛的自由裁量、利益分配、公共性等因素的存在，仅仅要求形式合法性已经无法满足政策制定的需要。行政决策是公共决策的重要表现形式，其特征在于日常性以及对公众利益影响的广泛性。从内容上看，行政决策具有技术和专业性特征，因而其科学化需求更加强烈。“行政决策科学化”实际上指向一种决策的技术理性诉求。然而仅仅具备“理性”的行政决策是否就是最完善的决策了呢？如果是这样的话，只要培养更多的专家不就可以了吗？事实上，行政决策过程并不仅是一个理性方案设计和选择过程，同时也是公权力行使的过程和不同偏好和利益进行表达和博弈的过程。从现代民主与法治要求看，这一复合性的过程需要具备形式合法性、理性和民主性。这正是本文所要提出并试图加以分析的“行政决策正当性要素”问题。

本文所指行政决策正当性，包括形式合法性要素，也包括行政过程和结果的理性化(rationality)和可接受性(acceptability)要素。行政决策的形式合法性是指从政策制定的权力要素看，行政决策制定是典型的行政权行使过程（结果）。从法律角度看，传统上对行政权的行使，行政法关注的是合法律性问题(legality)，其核心分析技术和框架是行政——法律的一致性。这可称为一种通过“合法律性”而证成正当性的模式，笔者称为单一形式正当化模式，这是行政过程“依法决策”的最基本要求。[1]决策的“可接受性”，主要是指行政决策过程为结果所提供的公共性和被认同程度。行政决策过程往往是各种不同利益诉求被权衡的过程，本质上是一个政治过程。[2]在此意义上，决策的正当性问题并不能通过其与法律的“一致性”而证成，行政决策过程和结果的正当化，需要一个“民主分论坛”，[3]以及在此论坛上进行的公众参与而获得民主意义上的合法化，这是行政过程“民主决策”的时代要求。所谓理性化，是指由于行政决策是一个为了特定目标的实现而选择有效方案和手段的“管理过程”，因此，知识、技术理性，以及决策性事实对于政策的正当化（可接受性）也具重要意义。通过技术理性的引入，为行政目标的实现选择最有效的、科学化的手段，可使行政决策在理性化基础上获得正当化，这正是行政过程“科学决策”的基本要求。因此，本文所采用的行政决策正当性分析框架，是由形式合法、技术理性、民主参与这三个层面构成的一种“复合式的行政合法化”框架。[4]

行政决策活动构成当代政府管理中最为重要的一环，然而行政法学对行政决策活动进行分析的主要框架和技术，主要还停留于形式合法性，即主要从主体、权限、内容、程序这几个方面来分析和评价行政决策的合法性。但是，如果我们面向真实的行政决策过程，将会发现：在一个目标导向的行政决策过程中，形式合法性仅仅只是对行政权活动的“最低限度的要求”。[5]在满足这一要求之后，还必须追问：行政决策是否科学、合理？行政决策是否公平考虑了多元利益的诉求？行政活动中数量众多的决策问题，其实不局限于决策的形式合法性问题，而涉及到决策的科学性和民主性问题。因此，一种“复合式的行政合法性”分析框架具有更有效的对行政决策正当性进行分析和评价的能力。

观察行政决策活动的过程，很容易发现有三个角色在其中起着基本的作用：作为管理者的政府（行政机关）、作为利益相关者的大众和作为政府与大众之中介的专家，它们之间的交涉互动构成了一个行政决策的主要过程。如何在“公众参与、专家论证、政府决策”的体制结构中使三个角色充分发挥作用并相会制约，正是行政决策获得正当性的核心问题。

综上，行政决策正当化的要素可以被归纳为形式合法性要素、民主性要素以及理性要素；在实现路径上，要求依法决策、民主决策、科学决策。[6]本文尝试运用这一复合正当化框架，对北京机动车限行的政策个案进行分析，并尝试解决这一公共政策的正当性疑难。这一分析是行政法“复合正当化框架”的个案运用，因此是解释性的，但对中国行政决策正当化的问题，也具有规范性和建设性意义。

二、北京机动车限行政策：个案基本情况

为保证2008年北京奥运会、残奥会期间交通正常运行和空气质量良好，履行申办奥运会时的承诺，北京市政府制定了机动车“单双号限行”政策。该政策的实施带来比较好的绩效，获得了公众肯定。2008年9月27日，北京市人民政府《关于交通管理措施的通告》，通告决定：2008年10月11日至2009年4月10日，本市机动车试行按车牌尾号每周停驶一天（法定节假日和公休日除外），限行范围为五环路以内道路（含五环路），限行时间为6时至21时，即“1/5限行方案”。

针对这一机动车限行政策，政府、公众、舆论、学者从不同角度提出了关注与意见。9月28日，《新京报》随机调查显示，40个被调查人员中，有19个人表示赞同这个方案，占47. 5%； 16个人反对，占40%；另有5个人持无所谓的态度，占12.5%。可见，对于奥运后的新措施，支持比例已有明显下降，但仍然高于反对比例，这表明，限行政策的制定，具有一定的民意基础。

对这一限行政策，批评者强调了政策变化对私人财产权的影响，即限行政策构成对私有财产的限制，因此应当首先解决赔偿问题，而且认为，这一侵犯公民基本权利的措施不适于通过民主讨论方式裁决。[7]也有人认为，机动车限行是一种广义的征收行为。[8]这些观点指出的核心问题是：如果车辆限行这一公共政策构成对“有车族”财产的使用限制或“征收”，那么，这种对私人财产进行限制的正当性何在？进一步，就算对私人财产的限制可以获得正当化，是否应对私人财产的损失予以补偿？

我们发现，支持性立场和“反对”立场之间，其实并不存在直接对立，因为这两者是从不同的角度来考虑同一个公共政策问题。政府立场强调了政策的“有效性”和“科学性”，即，限行政策是否是解决所设定问题的有效和科学方案；反对者所强调的是，即便那个政策方案是“科学的”、“有效的”，私人财产的损失是否可以成为一个有效公共政策的“祭品”？

在现代公共行政过程中，对公共政策的“问题界定”，本身就是一个公共政策问题，表现为“议程设定”(agenda-setting)。什么样的问题可以进入公共政策的议程，本质上是一个话语权问题。在这一点上，诉诸公众意见(public opinion)的议程设置模式，应当说是一个巨大的进步。政府有职责（也有权力）对通过各种方式表达出来的公众意见和需求做出回应。因此，在议程设置上，将环保、交通等问题的整治作为一个公共政策问题而列入议程，不论是在政治意义上还是在法律程序意义上，都不存在实质性问题。应当说，这也是在本文所讨论的个案情境中没有实质性分歧的一个方面。

因此，接下来的问题就是：第一，如何证明车辆限行符合“公共利益”？第二，判定“公共利益”存在之后，如何选择实现目标的手段？第三，旨在实现公共利益的手段选择如果构成对私人利益的不利影响，如何对两者进行平衡？这些都可以纳入一种以过程为中心的“复合正当化框架”内进行评估。

三、政策的形式合法性分析——依法行政的视角

作为一项行政决策，在“依法行政”的语境下首先需要符合基本的形式合法性要求。我们首先来观察该项决策是否能够通过“形式合法性”的测试。

关于形式合法性的争议点应区分宪法和行政法两个基本层面。

该政策个案涉及到对公民私人财产权的限制，因而似乎首先是一个宪法问题。其核心是私人财产权问题。限行政策是否限制了私人财产的使用权？是否构成征收？如果我们从公共资源管理和分配进路看，限行措施的本质上并不是对私人财产权（汽车）的直接限制，而是对作为公共资源的道路的一种“分配”，其目的在于保障交通通畅等公共利益。很简单，汽车的所有权完全属于私人主体，但是汽车本身必须借助公共道路才能发挥基本功能，而这涉及到私人财产与公共财产的关系。[9]公共资源是有限的，正是公共资源的有限性事实支持了国家充当公共资源分配者的角色。在公共资源有限性的前提下，无限扩张的私人财产及其自由就不再具有确定的正当性，而必须接受某种分配性的限制。这至少在现代国家条件下已经不是一个原始取得的自由问题，而是参与分配的正义问题。

就北京机动车限行个案而言，道路作为一种公共资源显然是有限的。北京交通拥堵以及因此造成的经济与社会成本都是非常真实的公共问题。问题是真实的，对这一公共问题，政府与公众都负有责任：政府在公共交通规划和道路发展问题上不能推卸公共服务责任；有车族利用公共资源的自由应受到抑制。公共资源不是自由取用的“丛林”，而是容忍协调的“社会”。

从行政法层面来看，主要是主体、程序与内容的合法性问题。北京市政府是否有权制定这一政策？通告援引的法律依据是《道路交通安全法》以及北京市人大关于《大气污染防治法》的一个执行决议，这表明北京市政府可能获得了法律授权。由于该政策的“临时性”和试验性质，由北京市政府颁布实施，对于积累城市交通管理的制度经验并为更高级的立法提供参考方面显然是合适的。当然，如果是采取一种永久化的措施，则应寻求人大立法，而不宜由政府做出。因而，决策主体合法性基本可以得到支持。关于决策程序问题，有关法律并没有做出明确规定，而北京市政府在政策制定过程中已经开始重视民意表达、参与和回应（例如，议程设定、方案、后续的人性化措施[10]等），从中国行政决策现实阶段看，这是一个体现了决策民主性的个案。从决策内容来看，对公务用车的封存措施、公务用车受限的永久性和全天性与私人车辆受限的有限性形成对照，是一种较好体现公平原则的方案；此外，新措施还有对受限私人车辆相应减免有关税费的规定，这在性质上构成了一种行政补偿。再结合后续的一些弹性化措施来看，该决策的内容具有合法性与合理性。

整体上看，笔者对该政策的形式合法性问题基本是肯定的。但仅仅依靠形式合法性分析，不仅难以揭示决策科学性与民主性的问题本质与要求，也难以深化对构成决策对象的问题的深入理解与认识。就一项完整的政策个案分析要求来看，我们必须“经过”但不能“限于”形式合法性。

四、政策的民主正当性分析——民主决策和公众参与

接下来，对这一个案从民主正当性角度作一分析。限行措施是在政府公共服务责任与公民财产自由之间的一种责任分配行为，也是对有效的公共道路资源进行分配的行为，这种责任与资源分配将影响到有车族的利益、无车族的利益，以及其他相关人的利益。方案的选择过程其实就是不同利益的表达、竞争以及权衡过程。这使得限行措施的制定成为一个政治特征明显的过程。从政治过程特征看，当代行政面临“民主赤字”，而民主赤字的弥补依赖于引入民主参与以增加民主合法性资源。行政过程的民主化主要体现为公众参与。公众为行政过程提供多元的、分散化的决策基础信息与公众偏好结构。在这样的理论与制度背景之下，北京的机动车限行个案本来可以作为体现“参与式行政”的标本，[11]但从现实来看，机动车限行的决策个案中决策民主化程度仍显不足。

需要指出的是，奥运限行措施于2008年9月20日结束之后仅仅7天，北京市政府就出台了新的限行方案。对于一项涉及不特定多数人重要利益的行政决策，7天时间太过仓促，几乎不能够组织任何有意义的公众参与和讨论。除了民意调查，9月20日之前对于限行措施的延用问题也有专家学者发出声音，但在特定的氛围下这些声音的效果显然会被大大削弱。一项重大行政决策不应仓促出台。或许北京市政府正是利用后奥运初期的剩余激情“因势利导”，在公众回归日常时期的日常理性之前尽早确定有关政策措施。但，如何避免公众对仓促出台政策民主性与程序正当的质疑？

笔者以为，作为常态时期的一项临时性措施，限行政策的出台在议程设定、方案草案准备、公众参与评论等环节，都需要充分的讨论，最终进行方案选择。如果有充分的公众参与，将公众与专家的利益诉求和意见进行合理考虑，政策将会有更加坚实的民意基础。表面上看，政策制定与正常的民主参与程序相比节省了时间，但方案在出台后遭到了很多质疑，决策者不得不采取一系列弥补性的弹性化措施，反而造成了行政决策的不稳定，破坏了政府决策的权威性。其实，政策制定后来自专家与大众的质疑和批评，本来应该被放置在政策制定的程序中，但由于对行政决策民主价值和程序正当价值的忽视，以及具体程序操作技巧的生疏，造成了政策协调成本的上升和政府权威性的下降。

仓促出台新限行措施所欠下的“民主之债”，只能在后续执行过程中以不断弱化、弹性化措施（也许可以贴上“人性化”的标签）来弥补，但其危险在于政策所能依赖的手段可能偏离政策目标，影响政策的连续性与有效性。如果在“临时性措施”持续遭到专家与大众质疑的情况下仍然不启动富有意义的公众参与程序，补足行政决策的民主性亏空，很难想像2009年4月10日之后限行措施何以为继。

总之，就北京市机动车限行个案的“决策民主性”而言，尽管有一定的民意基础，且政策宣布后也根据公众意见进行了弹性调整，但整体看，并没有通过有效途径，如公众座谈会、听证会、公告——评论等较为正式的参与形式，广泛听取公众意见，权衡各方利益。这些都是此次决策过程的不足。如果政府提供了强度适宜的公众参与程序，在相关程序中完成基本的政策背景说明与方案介绍，吸收公众与专家的意见来修正方案，其政策方案本身的质量会得到优化，后续的执行成本也会大大降低。

五、政策的科学性和技术理性分析——科学决策视角

由于此次决策过程缺乏对民主性与程序正当的基本肯认，决策的科学性与理性也受到了很大的影响。这里需要区分决策所依赖的两种不同类型的知识：一类是关于价值偏好和决策目标设定所需要的知识。在这方面，公众具有知识上的优势；另一类是关于政策目标实现手段或技术方案所需要的知识，在这方面专家具有知识优势。[12]行政决策的科学性（或技术理性）主要是指第二类知识的运用。在本文开始，笔者即介绍了行政决策过程的三个角色，其中专家起着非常重要的作用。尤其重要的是，为防止技术专家被政府单方面垄断与俘获，专家知识本身也应当考虑多元性和竞争性。具有不同利益诉求的公众也应当获得专家的支持。只有引入多元的、竞争性的专家咨询和论证，政策的科学性和理性才能在有意义的知识竞争和讨论过程中得以产生。

行政决策的科学性主要涉及以下基本知识：(1)政策制定的社会性事实。即政府通过调查和收集而掌握的各种各样的调查数据、统计分析等数据，并将这些数据公开化，向公众开放，既可以检验事实的准确性和充分性，也有助于公众理解和认同依据这些数据而做出的政策选择；(2)形成决策方案的专业性知识。如方案选择的依据、效果预测、对比分析、成本——收益分析方法，政府应在决策过程中对这些方法提出明确的适用要求，尊重科学方法运用的结果，并向公众展示方案形成的基本过程，接受公众及公众聘请的专家的监督与质询，以期形成知识竞争与方案优化。

就北京市机动车限行个案而言，限行政策的理性化、科学化程度并没有在政策制定过程中得到充分有效的证明。公众对为什么要限、为什么这样限等“方案合理性”问题仍有很大质疑。事实上，有很多研究指出，私车数量激增与公共交通结构失衡、建设不足都是北京市交通恶化的重要原因。限行政策只抓住了前者，而对后者重视不够。改善北京交通必须学会两条腿走路，一条腿是“堵”，即限行，另一条腿是“疏”，即改进交通规划、发展交通设施—前者治标，后者治本；前者是公民负担，后者是政府责任，二者此消彼长。如果政府事先经过科学的评估与研究，如实说明现实状况，合理分担政府公共建设责任与公众负担义务，提出相对明确的交通改善计划，而不是“一限了之”，可以设想新限行方案会更加合理并得到更多的支持。当然，要想获得更优方案并说服公众，显然需要决策者进行大量的信息收集和分析，方案拟定、筛选过程也需要更多的科学分析和论证。

如果这些结构性、科学性的问题不解决，即使政策制定者捕捉到“后奥运初期”的良好契机而出台新的政策，问题可能仍然难以得到解决。实际上，如果仔细观察比较新旧两种限行方案，就会发现新的限行方案对车辆的限制强度与目标（改善交通）实现之间可能并不匹配。正如一些技术专家所指出的，对车辆进行1/5限行可能并不会缓解交通；而既然不能有效改善北京交通状况，维持这种限行方案又有何种意义呢？在这里，我们看到方案的技术合理性问题其实已转化为对政策正当性的质疑。

或许，正是由于政策制定过程缺乏民主性和充分的公众参与，政府显得有点“底气不足”，没有勇气提出限制强度更高（因而可能更有效）的方案。由于没有认识到改善交通（政策目标）的实现方案也包括政府公共管理和服务的完善，与限行这一方案相配套的交通规划与建设措施并没有一并提出，并向专家与公众进行说明，导致公众对方案的科学性、技术必要性存在很大疑问。例如，公众想知道：为何政府选择通过加重公众负担的途径而解决问题？方案对解决问题的有效性程度如何？怎么评估方案的有效性？等等。这些专业性、科学性的方案选择问题，都需要借助独立高效的专家知识而得到解释和回答，否则，为了解决问题而选择的方案，仅从技术理性角度就很难得到有效的说明，这将影响公众的接受和认同程度，也将影响到他们对政策的支持和配合。[13]

六、政策个案分析的简要结论

就目前的新限行措施来看，政府的心态一直是试验性的，是可协商的。通过简要的民意调查，政府将积累已久的北京交通问题正式设定为一个亟待解决的公共问题，否则任由车辆（特别是私家车）快速增长而无任何管制措施，将带来“公地悲剧”(the tragedy of commons)。[14]政府在将交通作为一个“政策问题”界定之后，以来自特殊状态下奥运管制经验的弱化方案，进行日常时期的政策试验，应该说从政策制定的问题意识、回应性、试验性安排以及可协商的民主空间来看，是值得肯定的。

但是，良好的初衷与积极作为并不能弥补政策制定过程中民主性与科学性资源的匮乏。本文的分析表明，在这一个案中，政策的形式合法性得到基本的满足，但政策制定的民主性和科学性仍存有很大不足。从民主性层面看，这一政策所涉利益重大广泛，但公众参与不够充分，参与的途径和参与有效性严重不足，民主性的缺乏也导致政策方案的妥协性。从决策科学性方面看，在方案选择和论证过程中本来应当发挥重大作用的专家理性并没有得到很好的重视。这导致了专家和公众对决策科学性的疑问，不仅可能造成政策所选择的手段与目标之间的隔阂，而且也将使政策有效执行面临挑战。

对行政决策从形式合法性、民主正当性、技术理性三维角度进行分析的框架，突破了传统上单一的形式合法性分析框架。这正是本文进行政策个案分析的目的。笔者认为，行政法需要拓宽视野，面向真实的行政过程，实现从单一的形式合法化框架向复合的正当性框架过渡，在行政决策完整的正当性要素结构（形式合法、理性与民主性）中展开政策的合法性分析。分析行政决策的实质合法性（正当性），已是当代中国依法行政、法治政府建设中的一个重大的理论和实践问题。如何将依法决策、科学决策、民主决策的要求整合到行政决策过程中，为公共政策提供正当化资源，是面临的重大挑战。

【注释】

[1]将正当性问题通过民主过程提供的规则技术转化为形式合法性问题，并借助法院确保形式合法性的严格性，这是法治（包括行政法治）的经典逻辑，然而面对当代“行政国家”的现实，仅仅依靠形式合法性已难以回应政治与社会对行政的积极需求，这也是行政决策正当性要素从单一化走向多元化的基本原因。

[2]关于行政过程的政治化及其理论意义，参见王锡锌：《公众参与和行政过程——一个理念与制度分析的框架》，中国民主法制出版社 2007年版，第24-30页。

[3]关于行政过程的“民主分论坛”的需求与结构分析，参见王锡锌：“行政过程正当性的回归——中国新行政法的问题、逻辑与制度框架”，载《清华法律评论》2009年第2期。

[4]其实，这个框架也渐成为当代中国规范行政决策活动的基本要求。国务院《全面推进依法行政实施纲要》对行政决策提出“依法决策、科学决策、民主决策”的要求，表明对行政合法性的要求，已经不再局限于行政的形式合法性。

[5]关于这一“最低限度合法化”要求，可参见王锡锌：《依法行政的合法化逻辑及其现实情境》，载《中国法学》2008年第5期。

[6]这正是《国务院全面推进依法行政实施纲要》以及2008年4月《关于加强市县政府依法行政的决定》中对行政决策的过程要求，体现了对决策正当性“复合正当化”框架的关注。

[7]参见蔡定剑：《单双号常态限行不适用民主表决》，载2008年9月6日《新京报》。

[8]参见崔丽：《北京机动车单双号限行能否“转正”》，载2008年9月16日《?望东方周刊》。

[9]参见[英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1982年版，第五章“论财产”。

[10]关于此次决策中“人性化措施”的具体清单，参见《“限行”人性化政策连发，我为“限行”支一招》

[11]厦门px事件可作为“参与式民主行政”的标本，取得了良好的效果与反响，有关实证研究参见田飞龙：《厦门px事件的过程分析与模式归纳》，载王锡锌主编：《公众参与和中国新公共运动的兴起》，中国法制出版社2008年版。

[12]参见王锡锌、章永乐：《专家、大众与知识运用—行政规则制定过程的一个分析框架》，载《中国社会科学》

2003年第3期。

[13]关于我国公共决策专家咨询制度的问题及其改进思路，参见王锡锌：《我国公共决策专家咨询制度的悖论及其克服——以美国＜联邦咨询委员会法＞为例》，载《法商研究》2007年第2期。

[14]每个人试图通过利用公共资源而将自己利益最大化，是导致“公地悲剧”的原因，因此必须对公地使用作出制度安排。就环境保护、交通等情形而言，如果没有有效的制度安排，必然会出现悲剧。参见埃里克·弗鲁伯顿、鲁道夫·芮切特：《新制度经济学：一个交易费用分析范式》，姜建强、罗长远译，上海三联书店2006年版，第129-131页。