期待可能性在中国刑法适用的探讨
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一、对我国刑法典内期待可能性的评价
目前在我国刑法理论中，在犯罪构成体论文联盟系方面，仍然是以耦合式犯罪构成体系为中心，在我国的司法活动中始终占着主导地位。然而，大陆法系国家倡导的是递进式的犯罪构成体系，即有构成要件该当性、违法性和有责性构成，期待可能性理论属于该体系中的有责性。从这个层面上说，期待可能性其实是在强调对个人行为后应负有的责任的评价，如果在行为人行为的当时，并不具有相应的期待其作出适法行为的可能性，对行为人的行为也就不能进行谴责。我国的耦合式犯罪构成体系中并没有对行为后的责任进行单独的评价，注重的仅是对行为的评价，利用犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面四个要件对行为进行评价，阻却犯罪的事由也仅仅局限于排除社会危害，例如正当防卫和紧急避险。其次，虽然我国的耦合式犯罪构成体系在犯罪主体方面对行为人的责任有过概述，对未成年人、精神病人等特定的人群进行责任的阻却，但是该阻却的涉及面小，并不能体现出我国刑法的谦抑性，更不能从根本上对刑法所侵犯的法益进行保护，也谈不上对人权的保障。有学者认为，犯罪构成体系之间不存在非此即彼的对立关系，尤其是在现阶段犯罪构成理论处于重新审视与清理阶段，犯罪构成体系应当多元化。笔者认为，既然目前我国的司法实务中仍以耦合式犯罪构成体系为主导，那么，就不应该单纯地适用递进式犯罪构成体系中的理论，应当转化适用，更不能笼统地将期待可能性当成是一种普遍的责任要素，夸大其阻却作用，忽略规范责任的作用。
二、期待可能性在实践中适用的必要性
在论及期待可能性在我国刑法具体实践之前，笔者认为应当重申期待可能性在目前我国刑法理论界乃至实务届的重要性，期待可能性理论可以成为我国刑法理论中耀眼的一个理论，可以解决如下几个问题：
（一）充分保障人权，对人性的脆弱进行关注
人类具有与生俱来的人性脆弱，这是一个无法回避的事实，我国社会主义法制建设的过程中，已经充分地理解和吸收了保障人权的思想，所以，在刑事司法中，法律也应当对人性的脆弱和人权的保障表示相当的尊重和理解。期待可能性理论则是这一尊重和理解的最好的表达工具，它在已有的外国判例中体现出了对在强有力的国家规则面前的人权的保障，防止对无期待可能性的行为人追究刑事责任。这应当成为我国刑事司法实践中的基于公平性、合理性的自发产物，并在法律感情和道德意识的驱使下保障可能遭受损害的权益，让人们理解法律，遵从法律，提高法律权威的功用。同时，我国的刑罚体系，在期待可能性理论的作用下，更能做到保证那些无过失、非故意或处于缺乏服从法律的身体和精神能力状态而犯罪的人们免受刑罚，充分保障他们的人权。
（二）有利于对罪轻、罪重的区分
从期待可能性理论的本质要求来看，如果同样的行为，一个是出于奢侈享受而为，而另一个是因生活所迫而为，后者实施适法行为的期待可能性弱于前者，后者的刑事责任也就轻于前者。所以，期待可能性理论对于我国的刑事司法实践的指导，可以通过对原因中的自由行为的分析，来对犯罪人罪轻、罪重的划分，从而减轻法官的自由裁量权。原因中的自由行为是指人在实施符合犯罪构成要件的行为时，虽然没有责任能力，但是在导致这种无责任能力或限制责任能力的原因设定中是有意志自由的。即一个人因故意或过失而使自己陷于无责任能力或者限制责任能力状态，并在这种状态下实施犯罪行为，由于导致结果的原因设定中人是有意志自由的，所以在此种情况下不能对其无自由意志下的违法行为免除刑事责任。目前，虽然我国刑法分则中大多数条文对法定刑的设置都有相当的幅度，给期待可能性思想的运用提供了空间，但是，在实际判决的时候并没有对原因中的自由行为进行合理的分析，更没有用期待可能性理论进行过滤，更多地考量犯罪人的自首立功情节。应当看到，期待可能性理论正是人的相对意志自由出发，对于具体情形下的行为人的意志自由行为进行评价，从而来确定其无刑事非难的可能性。故，在刑事司法实践中
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对罪的幅度进行考量时，可以利用期待可能性理论，根据行为当时的具体情况，国家和法律不可能期待行为人作出论文联盟适法行为，就应当免除行为人的刑事责任；如果期待可能性相对较低，就应当相应减轻行为人的刑事责任。这样子的一种罪责判断，可以让社会大众在道德和伦理层面去理解，从而使刑事罪责的判断趋同于社会公正的普通观念，使其更容易被人理解和接受，同时法律也更能体现了公平和合理。
（三）有利于保持我国刑法的谦抑性
我国刑法学者张明楷教授认为刑法的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围和处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方式足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方式。刑法的谦抑性是一个大的原则，而期待可能性就是维护这个原则的工具。但是，目前在中国刑事司法实践中，直接运用期待可能性理论宣告被告人无罪或者减免其罪责的判决还没有见过。但是，从实际操作层面来看，法官在处理很多案件时，都间接地运用了期待可能性理论，取得了很好的社会效果，得到了社会公众的认同。例如，最高法院关于盗窃罪的历次司法解释都指出，亲属间相互盗窃的，一般不作为犯罪处理；实在有追究必要的，也应与社会上的盗窃相区别。这样的司法解释，充分考虑了日常生活上的“情理”对司法结论的影响，亲属间盗窃缺乏必要的期待可能性，故为了尽量保持刑法的谦抑性，应当区别与社会上的盗窃；又如，亲属间对他人犯罪的包庇，也是欠缺期待可能性。所以，利用期待可能性理论对犯罪的非难性归责，可以更好地保障我国刑法的谦抑性，保证谦抑性原则在我国具体司法实践中的作用。
（四）补充我国宽严相济的刑事政策，在实践中具有积极地指导意义
宽严相济刑事政策是我国惩治犯罪的基本刑事政策，虽然经历过了“严打”的冲击，但是，不可否认的是，宽严相济刑事政策目前还是指导着我国人民检察院和人民法院的各项工作。通过对历年最高人民检察院和最高人民法院工作报告的解读，我们可以发现，最高人民检察院和最高人民法院都一贯坚持区别对待，对严重的刑事犯罪进行严厉打击，对主观恶性小的犯罪都慎重处理。体现在期待可能性理论时，可以从总的体系来把握宽严相济刑事政策，因为我们法律不可能对一个不具有任何期待可能的人进行处罚，法律的惩罚的威吓不可能比一个人所处在的危险或期待不能具有更大的力量。所以，对无期待可能性的行为的惩罚违背了法律的目的，也违背了我国宽严相济的刑事政策。故，期待可能性理论对刑事司法的指导意义便融入在我国的宽严相济刑事政策中，它们互补互成，共同指导着实践中的我国刑事司法。同时，还应当看到，在目前众多刑法学者主张废除死刑的时候，期待可能性理论对控制我国目前的死刑具有积极的意义。虽然，我国的立法机关还没有对是否废除死刑公布立法文件，但结合我国的宽严相济刑事政策来看，可以在司法实务中间接地“废除”死刑，即，通过期待可能性理论，对可能被判处死刑的被告人进行期待不能的过滤，可以因为其在行为时实施适法行为的可能性较弱，可不判处死刑。例如：农民工讨薪而杀死欠薪的包工头。这样的案子，在讨薪不成的情况下而又无力寻找其他方式救济，而采取的不法行为，是不具有期待可能的。
三、期待可能性在实践中的适用
正如笔者上文所述，应当在充分尊重我国现阶段司法实务以耦合式犯罪构成体系为主导的现实情况下，在不重构犯罪构成理论的前提下，将期待可能性理论融入耦合式犯罪构成理论及相关理论中去，是期待可能性理论在我国实践中适用的较佳手段。笔者将从超法规阻却事由、犯罪主观方面两个方面来融合期待可能性理论，使其适用于我国的刑法实务。转贴于论文联盟
（一）以超法规阻却事由来运用期待可能性
目前我国刑法规定的犯罪阻却事由只有正当防卫和紧急避险两种，并没有规定期待可能性作为犯罪的阻却事由论文联盟，故，笔者认为可以在法规之外设立期待可能性来阻却犯罪。目前在我国的司法实践中，法官并没有遵循着刑法客观主义，而是长期以重刑主义作为自己判案的标准，希望将犯罪人以苛刻的刑罚来判处，法官判案的时候，严格遵循刑法法条的规定。当然，这样做是严格遵守了罪刑法定的原则，但是却没有从具体实际出发，不关注个案的特殊性，并不尊重人性的呵护，也不尊重人权的保障。所以，有的时候，我国刑法的实施确实是违背了人的基本理性，背离社会公众共同的自然情感，冲击社会公众的法律信仰，导致个案正义的丧失。因此，在司法实践中，法官适用法律应当在具体的情况下，在适用法律的过程中融入期待可能性思想，如果不存在期待行为人为合法行为的可能性，就不能给行为人定罪，而不是以刑法条文没有具体的规定来回避对人性的呵护。特别是，目前，我国司法界正倡导着“三个至上”的思想，人民利益应当得到充分地推崇。故，在特殊情况下，要运用社会公众普遍认同的常识、常理来解释和运用法律，充分关注人性，保护人权，对人性的弱点予以足够的尊重和救济。
（二）从犯罪主观方面的认定上来运用期待可能性
由于我国目前司法实务中耦合式犯罪构成体系与大陆法系“递进式”犯罪构成体系的不同，作为主体方面的刑事责任，与大陆法系的有责性是有很大区别的。大陆法系国家在认定犯罪时，是以违法性与有责性两个不同层次进行认定的，体现在具体行为中，违法与犯罪是分开的，行为即使违法，但是如果不符合有责的条件，那么就因为不产生责任的后果，所以不认定为犯罪。但是在我国，刑事责任仅仅只是是犯罪的法律后果，认定犯罪只需要满足犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面四个构成要件，并没有通过对有责性的认定而阻却犯罪的认定，刑事责任只是在行为人构成犯罪的前提下，才有的犯罪人承担的一种形式，即犯罪就必然要承担刑事责任。所以，并不能照搬大陆法系中期待可能性对有责性的阻却来阻却犯罪的认定，应当在我国耦合式的犯罪构成体系中的犯罪主观方面进行融合。我国犯罪主观方面指的是，犯罪人在行为时存在罪过，那么，融合期待可能性理论，便可以再目前仅有的故意和过失两种罪过形式中来阻却罪过的产生，因为如果犯罪人在行为时没有罪过，我国的法律就不能认定其犯罪。具体体现在行为中，如果犯罪人在行为的当时，由于不能期待其实施适法的行为，他在行为的主观方面就不存在任何类似故意或者过失的罪过，仅仅是由于不能控制、不能辨认当时的情况，应当认定其不存在任何罪过的形式，从而体现我国刑法对人权的保障和对人性的呵护。
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