浅谈发明专利中高分子领域物理化学参数限定的产品权利要求的新颖性
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一、前言
随着科技的发展，专利申请数量的增加，专利申请中对产品的表征形式也日趋多样化，物理化学参数形式表征的化学产品发明就是其中比较有代表性的一类申请。在高分子领域中，聚合物的结构非常复杂，与低分子物质相比，高分子具有结构单元数目巨大（103-105数量级）、分子链构象可变、结构不均一、聚集态结构多样等特点。并且，高分子产品性能多样、应用领域广泛，用以表征此类产品的物理化学参数种类极其丰富。然而用物理化学参数限定的化学产品，由于其中参数限定的结构不明确、存在许多隐含的内容，因此在发明专利中往往难以判断此类权利要求的新颖性。《专利审查指南》第二部分第十章5.3规定了对于用物理化学参数表征的化学产品权利要求，如果无法依据所记载的参数对由该参数表征的产品与现有技术中公开的产品进行比较，从而不能确定采用该参数表征的产品与现有产品的区别，则推定用该参数表征的产品权利要求不具备专利法第二十二条第二款所述的新颖性。但是哪些情况下应当推定产品权利要求不具备新颖性的界限并不明确。这在客观上容易导致对于相同或相近的客体，不同的判断主体可能选取了不同的尺度，从而作出了不同的结论，如直接认定不具备新颖性、推定不具备新颖性或者认为参数构成了区别技术特征进而认定该权利要求具备新颖性。这对新颖性的判断产生了人为的“不确定性”。
本文从物理化学参数与产品结构和/或组成的关系出发，将高分子领域常见的物理化学参数进行分类，并在此基础上讨论了不同种类的参数对产品权利要求新颖性的影响。
二、不同类型参数对新颖性的影响
1、直接反映产品结构和/或组成的参数
此类参数包括：分子量、分子量分布、聚合度、支化度、立构规整度、粒径、粒径分布、晶体尺寸、晶面距、取向度、交联度、结晶度、密度等。本文将这些参数简称为结构参数，结构参数虽然以参数的形式出现，但是其本质上反应了产品的微观结构，属于产品的结构和/或组成特征。当权利要求中的产品与现有技术中的产品的区别仅在于结构参数不同时，应当将其认定为区别技术特征，认可产品的新颖性。
【案例1】申请号00101664.4
权利要求：一种厚度大于5mm的、结晶度低于5%的透明产品，它得自包含5～20%由间苯二甲酸衍生的单元和共聚对苯二甲酸/间苯二甲酸亚烷基酯的树脂……
【案例2】申请号200780043010.1
权利要求：一种组合物，包含：至少一种乙烯/α-烯烃互聚物，乙烯含量为50wt%以上，其中该乙烯/α-烯烃互聚物满足以下条件：（a）具有约1.7至约3.5的Mw/Mn；（b）至少一个以摄氏度计的熔点Tm和以克/立方厘米计的密度d，其中Tm和d的数值符合下面的关系式：Tm>-2002.9+4538.5（d）-2422.2（d）2。
在上述案例中，除了用共聚单元的含量对产品进行限定外，还用了结晶度、分子量分布、密度对产品进行了限定。结晶度反映了分子的取向程度、立构规整度，分子量分布反映了分子的分散程度。结构参数不同，必然表明了产品在微观结构和组成上的不同。
因此，在结构参数限定的产品权利要求的新颖性判断中，不能以产品的宏观组成被公开为理由认定权利要求的产品不具备新颖性。而应当注意到结构参数对产品结构和/或组成的限定作用，将该参数作为产品的结构特征来对待。当现有技术中没有公开所述结构参数或公开了结构参数但数值不同时，应当认定权利要求的产品相对于现有技术具有新颖性。
2、反映产品性质、性能的参数
在高分子领域中，经常会遇到用性质、性能限定的产品权利要求。此类参数包括：粘度、熔融指数、玻璃化转变温度、结晶温度、溶度参数、热导率、热膨胀、热容、硬度、拉伸强度、断裂强度、断裂伸长率、剪切强度、弹性模量、摩擦系数、屈服强度、电导率、电阻率、质子传导率、透光度、磁化率等。一般来说，产品的性质、性能是由其结构和/或组成决定的，当产品的结构和/或组成相同时，应当具有相同的性质、性能。对于这一类参数限定，当可以明显区分出由于所述参数不同导致产品结构和/或组成不同时，应当认可产品的新颖性；当通过所述参数不能明显区分出权利要求与现有技术的区别时，可以推定产品不具备新颖性。例如，权利要求与现有技术的区别仅在于权利要求还限定了产品的粘度，如果通过阅读专利文件和现有技术可以明显知道二者的产品是不同的，如现有技术中的产品在常温常压下是粘稠状的聚合物流体，而权利要求中具有所述粘度的产品在相同条件下是固体，那么此时显然所述参数限定能够将权利要求与现有技术的产品区分开，即认可产品的新颖性；反之，如果二者在常温常压下处于同种的物理状态，如均为固体，那么此时通过该粘度参数难以将二者区分开，可以先推定产品不具备新颖性，然后由负有举证责任的一方进行进一步解释，从而确定权利要求的产品是否具有新颖性。
【案例3】申请号200880015058.6
权利要求：一种阳离子传导聚合物，包括给出质子的聚合物和一种氧碳酸，所述阳离子传导聚合物在20-120℃的范围内、在小于25%的相对湿度下具有大于0.020S/cm的阳离子传导率。
现有技术中存在一种阳离子传导聚合物，其包含磷酸掺杂的聚苯并咪唑和方形酸，即相当于给出质子的聚合物和氧碳酸的下位概念。但现有技术没有公开所述的阳离子传导率，进而无法判断现有技术中公开的产品是否也具有这一性能参数。而由于产品的性能是产品结构和/或组成客观决定的，具体到本案中的阳离子传导聚合物，其阳离子传导率取决于树脂基体和功能助剂；所以在以上组分已被现有技术公开的情况下本领域技术人员有理由相信现有技术的产品也具有所述的阳离子传导率。因而据此推定现有技术的产品也具有该性能参数，权利要求不具备新颖性。
从上述分析可以看出，在现有技术公开了产品结构和/或组成的情况下，如果权利要求的产品的参数未被公开，或者参数被公开但由于测试方法不同而无法比较，则可以推定权利要求的产品不具备新颖性。笔者认为，由于从已经公开的内容上难于确定现有技术中的产品是否也具有权利要求中的参数所限定的性质、性能，并且判断主体缺乏进一步验证现有技术产品性质、性能的必要手段和条件，且不负有举证责任的情况下（如发明专利申请实质审查阶段的审查员），判断主体可以推定权利要求的产品不具备新颖性，将举证责任推给专利权人/申请人，如果专利权人/申请人提交的证据（如对比实验数据）能够表明现有技术中的产品不具有权利要求中所述的性质、性能，那么应当认可权利要求的新颖性，反之则权利要求不具备新颖性。
3、间接反映产品结构和/或组成的参数
由于高分子产品本身结构和/或组成上的复杂性，研究人员时常难以直接给出产品的结构和/或组成，所以通常需要根据仪器分析获得的测试数据来反映产品的结构和/或组成。这些测试数据实际上是仪器所感应的各种信号通过一定规则转换后得到的物理参数，如波长、强度、温度、角度等，研究人员通过综合分析这些测试数据从而定性或定量地表征产品的结构和/或组成，因而这些测试数据间接地反映了产品的结构和/或组成。用来表征聚合物的常用仪器分析手段包括：红外、核磁、紫外、X射线衍射仪（XRD）、热重分析仪（TGA），示差扫描量热仪（DSC）、流变仪等。权利要求中常出现使用以上测试手段获得的实验数据作为参数特征对产品进行限定的情况，如红外吸收峰的波长、核磁特征峰的位置、DSC吸放热峰值温度、X射线衍射的衍射峰强度和角度等。
【案例4】申请号200580004528.5
权利要求：一种粘土-聚氨酯纳米复合物，包含粘土和聚氨酯，其中聚氨酯通过含粘土的二异氰酸酯化合物与多元醇反应形成，含粘土的二异氰酸酯化合物含有共价键合至粘土的表面硅烷醇基的二异氰酸酯化合物以及基于二异氰酸酯化合物的0.5～5wt%粘土，所述复合物通过XRD测量在2°～10°之间检测不到广角X射线衍射峰。
现有技术已经公开了与权利要求原料及其用量相同的粘土-聚氨酯纳米复合物，没有公开所述X射线衍射峰的参数限定。但是现有技术披露了其产品中的粘土呈现剥离状态，并给出了扫描电镜图以支持该结论。对于粘土/聚合物复合物而言，通过XRD测量在2°～10°之间检测不到广角X射线衍射峰即表明粘土在聚合物基质中处于剥离状态。也就是说，权利要求中的XRD测试数据与现有技术中的扫描电镜测试结果是对产品中同一结构特征的不同表征方法，且二者的结论相同，均表示粘土在聚合物基体中的剥离状态。所以现有技术的产品与权利要求的产品实质上是相同的，因此应当直接认定权利要求不具备新颖性。
【案例5】申请号03108662.4
权利要求：一种双向拉伸薄膜，其是由含间苯二甲基二胺70摩尔%以上的二胺成分和含C4～C20的α，ω-直链脂肪族二羧酸70摩尔%以上的二羧酸成分缩聚制得的聚酰胺（A）与蒙脱石（B）进行熔融混炼得到的聚酰胺树脂组合物（C）构成，聚酰胺树脂组合物（C）中的聚酰胺（A）是80～99.9重量份，蒙脱石（B）是0.1～10重量份，且聚酰胺树脂组合物（C）构成的层在采用CuKα射线的X射线衍射图中，衍射角2θ在15°～25°的范围观察到的最高强度峰和次高强度峰的强度比（相对强度=（B/A×100）是60以下（其中，A是该峰中低角侧的峰强度，B是高角侧的峰强度）。
现有技术中公开了一种具有优异透明性和气体阻隔性的聚酰胺薄膜，其是通过将树脂组合物挤出成膜，在薄膜挤出方向和薄膜宽度方向上双向拉伸后得到。构成该薄膜的聚酰胺组合物含有92-99.7重量份的含间苯二甲基二胺70摩尔%以上的二胺成分和含C4～C12的α，ω-直链脂肪族二羧酸70摩尔%以上的二羧酸成分缩聚制得的聚酰胺树脂和0.3-8重量份的蒙脱石经过熔融混炼得到。但是现有技术中没有公开所述的X射线衍射实验数据。
从技术上讲，X射线衍射图是薄膜中聚合物链的结晶结构的反映，在薄膜拉伸过程中由于外力的作用聚合物分子会发生取向，从而改变其聚集态结构，通常会使玻璃化温度升高，对于结晶性聚合物，则密度和结晶度也会升高，不同程度的外力作用会使上述聚集态结构的变化程度不同，所以该种产品的结构受到拉伸条件的影响。此案例的权利要求中限定了具体的X射线衍射实验数据，也就是限定了薄膜结晶结构，而现有技术中并没有公开任何结晶结构，可见该参数限定已经使之区别于现有技术。因此，经过以上分析可知，此时应当认可该权利要求的新颖性。
通过上述案例的分析能够得到以下结论：如果通过对权利要求和现有技术的整体内容考虑，发现参数限定反映的结构和/或组成与现有技术中公开的结构和/或组成相同，那么应当直接认定权利要求不具备新颖性。此时因为已经能够确定权利要求的产品与现有技术中产品相同，因而无需推定新颖性。如果参数限定反映的结构和/或组成与现有技术公开的结构和/或组成存在区别，那么应当认可权利要求的新颖性。如果通过对权利要求和现有技术的整体考虑还无法确定二者结构和/或组成上是否存在区别时，可以推定权利要求不具备新颖性。
三、结论
笔者认为，在判断高分子领域中用物理化学参数限定的产品权利要求新颖性时，应当分析权利要求中参数的具体种类，进而确定其对产品结构和/或组成的影响，根据影响程度的不同作出认可新颖性、认定不具备新颖性和推定不具备新颖性的结论。
在判断此类产品权利要求的新颖性时，判断主体（通常为专利审查员）应当基于正确的事实认定，合法、合理地运用法条，不应轻易否定权利要求的新颖性或者盲目推定权利要求不具备新颖性，从而将举证责任推给申请人/专利权人，加重了申请人/专利权人的负担，同时也容易导致新颖性判断标准在执行层面上的不一致，造成一定程度上的不公平。笔者建议，面对此类问题时，判断主体需要做到从本领域技术人员的角度出发理解专利文件和现有技术中的内容，在明确参数类型的基础上，从整体上判断参数限定对产品结构和/或组成产生的影响，从而客观地作出是否具备新颖性的结论。这一做法在一定程度上避免了判断主体由于主观认识上的差异而导致判断结果的不同，有利于在实务操作层面上减小新颖性判断标准的不确定性。
（严艳、李春生、王兢、余晓兰对本文写作亦有重要贡献）