表见研究论文
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一表见的概念
表见是指人之虽无权，但有可使相对人相信其有权的事由，因而法律强使本人（名义上的被人）对于无过失的相对人承担被人责任的一种特殊的无权。如赵某被单位开除，其单位及时要求赵某停止一切以本单位名义进行的活动。但是，该单位并未采取法律所允许的形式进行公告，即公告：“赵某已无权本单位，赵某所持有的介绍信、合同文本作废”。如果赵某仍以该单位名义与他人订立合同，他人即相对人根据赵某所持有的该单位介绍信和盖有公章的空白合同文本，完全相信赵某有权而与之订立合同。虽然赵某实际上并不享有权，但却构成了表见。表见成立后，被人就应受到无权人与相对人所实施的民事法律行为所产生的法律效力的拘束。
二设立表见制度的目的及意义
表见本为一种无权，但由于权表象的存在，并引起了善意第三人的信赖，对善意第三人的利益保护就涉及到了交易安全的问题。因此，表见制度的设立主要是出于保护善意第三人的合法权益、促进市场交易的安全的目的。这一制度是市场经济发展规律的体现.
三我国表见发展的概况
表见制度始于1900年的德国民法①，由于历史的原因，直到20世纪80年代中期，随着我国市场经济的逐步建立及经济贸易的日益频繁，大陆学者才开始对它进行研究，直到九十年代后期，合同法以法律的形式确立了我国的表见制度.
四两大法系表见制度和我国表见制度的异同
（一）大陆法系
大陆法系国家和地区的民法典中，均未明文出现表见一词，表见乃是学理归纳所得。以典型的德国、日本和我国台湾地区民法典为例进行分析，它们有如下特点：首先，它们都对“由自己之行为表示以权授予他人”引起的典型的表见作了规定，如德国民法典第170条规定：权以意思表示通知第三人者，在授权人向第三人通知权消灭前，其权对第三人仍然有效。日本民法典第109条规定：对第三人表示授予他人以权意旨者，于权范围内，就该他人与第三人之间实施的行为，负其责任。台湾地区民法典第169条规定：由自己之行为表示以权授予他人或知他人表示为其人而不为反对之表示者，对于第三人应负授权人之责任。其次，它们都规定了超越权限或权消灭后引起的表见。如日本民法典第110条规定：人实施其权限外的行为，如第三人有正当理由相信其有此权限时，准用前条规定。第112条规定权之消灭，不得以之对抗善意第三人。台湾地区民法典第107条规定：权之限制或撤回，不得以之对抗善意第三人。德国民法典则比较含糊，其第171条第2款规定：权在未依权授与之同一方式撤回前，权继续有效。第172条第2款规定：授权书应交还授权人或宣告无效前，权继续存在。再次，它们均提到第三人有过失则不能构成表见，如德国民法典第173条规定“第三人在为法律行为时已知或可得而知权已经消灭者，不适用......”，日本民法典的“但第三人因过失而不知其实者，不在此限”和台湾地区民法典的“但第三人明知其无权或可得而知道者，不在此限。”
（二）普通法系
普通法系国家的表见称为不容否认的。英美法系对表见的认定规则是：当本人提供“信息”，并且第三人有理由相信此事而遭受损害时，即产生不容否认的②。它通常发生于公认的贸易惯例和商业习惯中。与大陆法系国家的制度不同的是，普通法系国家把表面授权作为权产生的原因之一，当人或许拥有或许不拥有本人行事的实际权，但因为本人的行为，使第三人基于善良的信用而认为该人拥有权时，权便因此产生。对两大法系的表见制度进行比较可以发现，大陆法系的表见本质上是一种无权，只是法律拟制其为有效，而普通法系国家的表见更象是一种有权，权因具有表面授权而产生。
（三）我国表见制度
我国《民法通则》是否存在表见制度，学者对此存在争论。持肯定说的学者依据民法第66条第1、4款，第65条第3款的规定认为我国存在表见制度③。持否定说的学者认为以上各条款都不是实际意义上的表见，有学者甚至从历史上我国《民法通则》承袭前苏联民法的角度，认为不存在表见制度④。笔者支持否定说的观点，因为与德、日、中国台湾地区民法典相比，我国《民法通则》甚至没有对“本人由自己之行为表示以权授予他人”这种典型情形进行规定，可见当时并未真正确立表见制度，否则断不会有如此重大遗漏。还有《民法通则》第65条之规定与表见制度也有冲突之处，因为委托书不明时即已经构成表见，本应由本人承担责任，而第65条却规定由人承担连带责任，说明立法机关制订该条时并不是依据表见制度，而是根据委托书不明时本人与人都有过错而适用共同过错原则制订的。尽管我国《民法通则》没有真正意义上的表见制度，但笔者认为从广义的民法制度来讲至少有了表见的雏形，其与两大法系的表见制度有许多相近之处：1.根据《民法通则》第66条第1款，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，本人“视为同意”。这与英美法系国家不容否认的的原理一致，也与台湾地区民法典第169条第2种情形一致，只是法律后果有所不同。2.第65条第3款规定，委托书授权不明的，被人应当向第三人承担民事责任，人负连带责任。因此当委托书授权不明时，即使人超越权，本人也要承担民事责任。这可以看成是《日本民法典》第110条和我国台湾地区的《台湾民法典》中第107条“权之限制或撤回，不得以之对抗善意第三人”的具体适用。3最高人民法院法经（1987）20号关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用《经济合同法》的若干问题的解答第一条规定合同签定人未持有正式的委托书，以单位的合同专用章或加盖公章的空白合同书签定合同的应视为委托单位授予合同签定人权，委托单位对合同签定人签定的合同应当承担责任。该规定实际上是对表面授权的一种确认。
（四）区别与联系
不论《民法通则》是否规定表见制度，我国合同法第49条的规定表明我国立法上确认了表见制度。与德、日等大陆法系国家表见制度不同的是，我国的表见制度适用范围更加广泛。《德国民法典》最早确定了表见制度，但事实上德国的表见制度最为模糊，范围最窄，其仅规定了“权以意思表示通知第三人”，“权在未依权授与之同一方式撤回”，“授权书应交还授权人或宣告无效”等几种具体的表见，对其它的表见未作规定。《日本民法典》对表见制度进行了完善，尤其是第110条规定“人实施其权限外的行为，如第三人有正当理由相信其有此权限时，准用前条规定”，明确提出了当人超越权时，第三人“有正当理由相信”就构成表见，使法官具有较大自由裁量权，这比德国民法典的表见范围更宽。我国合同法适用表见的范围则比日本民法典还要宽广，除了超越权外，即便没有权、权终止，只要第三人“有理由相信”，均构成表见。而日本对没有权引起的表见仅在第109条归纳了“对第三人表示授予他人以权意旨者”这一种典型情况，而对诸如因夫妻、雇佣关系可能引起的表见没有规定。同时日本民法典还强调第三人应“有正当理由”，“非因过失而不知”，条件比我国合同法规定的“有理由”要苛刻。可以说，我国合同法第49条的规定几乎包容了德、日等大陆法系国家有关表见制度的所有内容。
我国合同法第49条与普通法系的表见制度相比，两者共同点在于：首先，在表见的构成上均要求第三人是基于善意而相信权存在。其次，两者对表见的构成标准未作过多限制，从而赋予法官很大的自由裁量权，能够发挥法官的主观灵活性。两者不同点在于：第一，在构成要件上，普通法系强调贸易惯例和商业习惯中，因本人行为使得善意第三人基于信用而主观上相信权存在，合同法则强调客观上存在使第三人相信权存在的“理由”。第二，就法律后果而言，普通法系表见中因具有授权的表象而使得权产生，而我国合同法的表见只是使得行为有效，并非权产生。
五表见的构成要件学说
表见兼具有权和无权的特点，其构成是该制度中最复杂，争议最大的一环。学理上，根据本人的主观过失是否是构成表见的必要条件，有单一要件说和双重要件说之争；根据表见构成要件是否唯一，又产生了多元论和一元论。
（一）单一要件说和双重要件说
单一要件说认为：只要具备有使相对人相信权存在的表象与理由这一要件，不问本人是否有过错，均构成表见⑤。客观上，须具有使相对人相信行为人具有权的客观情况。主观上，相对人须为善意且无过失。可见，单一要件说中本人承担的是无过错责任，但相对人故意或过失是这种无过错原则的例外。单一要件说的特点在于易于操作，只要审查相对人的表象与理由是否充分就可以认定是否构成表见，而不必严格审查在现实中很难认定的本人过错问题。单一要件说与大陆法系各国民法中的表见制度相一致，如日本民法典的表见制度就没有把本人是否有过错作为构成要件。德国民法典第170条至173条的规定，同样没有将本人之过失作为表见的构成要件。
双重要件说主张：除了具备表象与理由这一要件之外，还必需具备本人有过错而相对人无过错这一要件⑥。即其成立必须具备两个条件：1、本人的过失行为使第三人确信人有权。所谓过失是指本人应当预见或虽然预见而未避免，导致第三人确信人有权。例如本人未将到期的授权委托书收回，或者口头向第三人表示将授权给人。2、第三人不知也不应知人无权。即如果是第三人疏忽大意未对权作必要审查，则不构成表见。双重要件说中，即使相对人有充分理由，但是假如本人没有过错，或者虽然本人有错，相对人也有过错，均不构成表见。与单一要件说不同的是，双重要件说中本人承担的是一种过错责任。本人在没有任何过错的情况下，不会被无辜地牵扯到无权人与相对人之间的纠纷中去承担责任。
对两种学说进行分析后可以看出，单一要件说更符合当前经济生活中贸易的发展要求，其具有以下优点：
1、单一要件说符合国际上表见扩大的趋势。从世界各国立法、司法实践来看，表见的范围都有扩大的趋势，德国是最早制订表见的国家，但考察其民法典第170-173条的规定，其表见适用范围很窄。而日本民法典的制订晚于德国，其对表见的适用范围就明显比德国要广。近年来日本在司法实践中，一些判例还超越了第110条的范围，甚至对人冒充本人及以他人假冒本人的案件都按照表见处理⑦。各国之所以扩大表见的适用范围，是经济贸易的发展和民法对交易安全的不断重视造成的。我国立法要与国际结轨，就必然要符合表见扩大的潮流。而双重要件说对表见作了很大的限制，不利于贸易的发展和交易安全的保护，只有单一要件说符合表见扩大的趋势，因此它被立法机关所采纳是情理之中的事情。
2、单一要件说便于司法机关操作。双重要件说将本人有过错而相对人无过错作为构成要件，这使得具体适用时很难把握。要判断无权人的是否构成表见，双重要件说必需查清两个实事：（1）本人是否有过错。只要本人无过错，就不构成表见。（2）相对人是否有过错。只要相对人有过错，则也不构成表见。其中本人是否有过错就很难认定，如合伙关系产生的表象，很难说本人是否有过错。至于相对人是否有过错则更难确定，因为严格地说，即使有再多的理由与表象，相对人还是或多或少有“轻信”他人的过错与过失。如果本人动辄以相对人轻信他人作为抗辩理由，则将使表见的认定变得异常困难。而单一要件说操作灵活，不局限于双方的过错，将认定表见的标准定位于表象与理由是否充分这一实质问题。
3、单一要件说能全面概括表见的情形。双重要件说以本人的过失行为使第三人确信人有权为构成要件。而当因雇佣关系、夫妻关系产生的表象使得第三人相信人有权时，本人没有“过错”。这种情况下，即使善意第三人理由充分，本人也绝对不承担责任，这既不公平也不利于保护交易安全。而单一要件说以表象和理由作为认定关键，既将过错和过失纳入了表象和理由的考察范围，又不以过错或过失为根本认定要件。对于双方都无过错或过失的情形，可由法官根据其它情势综合进行判断，避免了双重要件说可能产生的不公平情况。
4、单一要件说赋予法官必要的自由裁量权。有学者认为单一要件说单纯地、绝对地强调保护活动中第三人的利益，而对本人的利益全然不顾⑧。但仔细推敲，单一要件说既没有把本人有过错作为表见的必要条件，也没有对本人无过错的情形置之不理，而是留了很大余地，让法官自由对本人和相对人的利益进行裁决。如合同法第49条的“有理由”一词非常模糊，为立法解释和司法解释留下了很大空间。考察“有理由”时，不可避免将双方是否有过错包容在一起进行考察，如果第三人过错非常明显，就不是“有理由”。只要法官把握得当，单一要件说就不会造成偏袒第三人的情况。况且，立法、司法机关还可加大对表见的解释力度，通过法官自由裁量，使维护交易安全这一宗旨更好地体现于表见制度中。
实际上，我国立法机关已经采纳了单一要件说，合同法第49条的规定：“行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效”，该条没有“本人有过错而相对人无过错”的表述，表明立法机关采纳的是单一要件说。
（二）要件多元论和要件一元论
要件多元论主张表见不仅需要一般的表面要件，而且还需特别要件⑨。表面要件是指:第一,无权人须以本人名义进行民事活动；第二，无权人应具相应民事能力；第三，所的行为不违法；第四，无权人的行为有第三人存在。特别要件为：第一、客观上有使第三人相信无权人具有权的理由；第二，第三人善意且无过失；第三，无权人与第三人之间的民事行为，应具备民事法律行为的一般有效要件。可见，多元论将构成的形式要件作为表见成立的前提。
一元论主张，善意无过失地相信无权人有权，是表见的唯一构成要件⑩。一元论者认为，表见之所以与狭义无权相区别，不在于对无权人“具有权”假象的信赖，却在于第三人对这一假象的信赖是基于善意，因此法律给予有效的“关照”。而在狭义无权，第三人对“具有权”假象的信赖主观上有过失而在法律上不可原谅。
对多元论和一元论进行分析后不难看出，两者均把第三人善意且无过失作为构成要件，不同点在于：(1)多元论把的成立和生效要件也作为表见成立的前提；(2)多元论的特别要件侧重存在客观理由，而一元论侧重第三人主观相信权存在。
笔者认为，多元论和一元论都存在缺陷：
第一，在是否将的成立、生效要件作为表见成立要件这个问题上，多元论和一元论都未能很好反映表见的特点。多元论把的成立和生效要件作为表见成立的前提，而一元论认为将的成立和生效要件作为表见成立的前提是多此一举，然而两者均未能反映表见的特点，理由是：首先，对于而言，无权未经本人追认是无效的，有权如果仅具备成立要件而不具备的生效要件也是无效，而我国合同法49条规定表见的行为有效，表见必定直接就是有效。的生效要件必然是表见的构成要件，这是表见的独有特点。一元论将的生效要件排斥在表见构成要件之外，显然没有反映出表见是有效这一特点。其次，多元论将的成立要件作为表见成立的前提显得较为累赘。因为表见是一种行为，不符合的成立要件就不构成行为，自然不是表见。因此，的生效要件是表见的必要条件，而的成立要件不属表见的构成要件。
第二，一元论侧重第三人主观相信权存在，但第三人主观意思如何，具体操作上很难考察认定。而且，第三人善意且无过失已经包含了第三人主观相信权存在的内容，如果第三人主观不符合有理由相信权存在这一条件，则属非善意或有过失，则当然不构成表见。其次，一元论过分强调第三人利益，只要第三人有理由相信权存在，则不问具体情况如何，均构成表见，这对本人明显不利。再次，一元论使无权与表见的界限难以区分。狭义无权中，第三人也可能是善意，也是主观上相信无权人有权，这与一元论区别不大。相反，多元论侧重考察是否存在客观理由，即便于操作，也更合理些。我国合同法49条规定：“....相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效”，似乎更侧重于相对人的主观理由而不是客观理由。但实际上，该条并非采纳一元论的学说，因为一元论是强调“善意而无过失地”地相信，而合同法是强调“有理由”相信，可见合同法并非无原则地强调相对人的主观意思，而是结合了二元论的客观理由在内。因此，笔者主张应该主客观并重，既要符合主观上“善意且无过失地相信”的要求，也要符合客观上有理由的要求。
六表见的构成要件
通过对双重要件说和单一要件说、一元论和多元论进行分析，再结合表见本质上属于无权这一特点，笔者认为表见的构成要件应是以下几个方面：
1、人的属于无权。
表见本质上是无权，因此人应没有权，超越权或权终止后仍进行行为。
2、人具有被授权的表象。
无权之所以可以成为表见，关键就在于人具有被授权的表象，如特殊的关系、本人的口头表示、甚至借用的合同章。尽管人没有被实际授权，但任何一个正常的交易人能根据表象自然“推断”出人具有权。这些表象有些是本人的过错或过失造成的，如本人的口头表示，授予空白合同等，有些是人捏造的，如伪造的公章、身份。
3、相对人为善意且无过失。
相对人明知人无权或者相对人与人串通，均不构成表见。在合同法征求意见稿中，表见的定义是“在无权的情况下，如果善意相对人有理由.....”，但在合同法正式颁布时，却删除了“善意”一词。这并不表示法律允许表见中的相对人是恶意的或者明知的，之所以删除“善意”是因为法律没有专门规定相对人为善意的必要，第一，如果相对人与人有串通行为，那么即便依据有权制度，该仍是无效的；第二，如果相对人明知是无权，那么他就不是“相信”有权而是“确知”无权，显然也不构成表见。
4、本人在裁判前对无权行为不追认。
表见是在本人对无权行为不认可的情况下产生的。无权人的行为在被认定为表见前，首先构成无权，如果本人在行为发生后，对该无权行为进行追认，那么自然构成有权，没有必要浪费法律资源再审查其是否构成表见。
5、符合的生效要件。
表见是有效，就必然要具备的其他生效要件，如标的必需确定、可能和合法，当事人须有相应的行为能力。
七对完善我国表见制度的思考
我国表见制度建立的时间不长，还有不完善之处，有些问题需要做进一步的研究和探讨。其中，相对人对义务人的选择权问题和人的抗辩权问题便是两个亟待解决的问题。现对这两个问题进行分析，希望引起立法机关的重视，以便更好地完善我国的表见制度。
（一）相对人对义务人的选择权问题
表见中相对人是否可以选择由本人或人承担民事责任，这便是相对人对义务人的选择权问题。在贸易中，就本人与人的经济能力比较而言，本人一般处于优势的经济地位，其经济责任的承担能力要比人要强。表见规定由本人承担民事责任，这本是保护了相对人的利益。但是，现实社会中也有许多人的经济实力比本人雄厚的情况，如单位间的挂靠行为，或个人委托信托投资部门进行商业买卖，人的实力就可能比本人实力强。在这种状态下产生表见，由本人承担责任就对相对人明显不利。因此相对人可以行使选择义务人的权利，他可以选择由本人承担责任，也可以选择由人承担责任。
事实上，相对人可以通过主张表见或主张狭义无权的方式来对义务人进行选择，以维护自己的权益：如果由本人承担义务对相对人有利，则相对人将主张表见；如果由无权人承担义务对相对人有利，则相对人将主张狭义无权。学者大多肯定了相对人的这种选择权11。但是，如果不对相对人行使选择权的次数、时间做出限制，将产生很大弊端：
首先，相对人会取得比有权还大的权益，变相鼓励相对人在交易中不认真审查权。因为相对人可以根据自身利益考虑进行多种选择：1.相对人与无权人之间的法律行为成立后即对相对人不利，则相对人为终止该合同行为，主张狭义无权而由无权人承担法律责任。而即便在有权中，相对人也不能依单方意思表示终止成立的合同2.开始时表见的结果对相对人有利，则相对人将主张表见；在合同履行完毕之前，可能基于相对人的经济计划、经济状况、本人履行能力变化等考虑，相对人欲终止与本人之间的原法律关系，则相对人此时可以主张狭义无权，又由无权人承担责任。所以，无限制地赋予相对人以选择权，违反了民法的公平、公正原则，破坏了交易秩序，不利于交易安全。
其次，无权与表见的诉讼当事人有可能不同，无权诉讼中的当事人是相对人和无权人，本人可以不参加诉讼，表见诉讼中的当事人是相对人和本人，无权人可以不参加诉讼，案件审理中途如果相对人第二次行使选择权将使诉讼主体变化，案件的审理无法正常进行。
因此，要避免这些弊端就必需对相对人的选择权作如下限制：
1、法院作出生效判决后相对人的选择权消灭。在法院根据相对人的诉讼请求作出构成表见或构成狭义无权的生效判决后，相对人选择权即告消灭。法院只产生一份生效判决书，要么由本人承担责任，要么由无权人承担责任，可避免出现无权人与本人都对其承担责任的情况，防止相对人滥用选择权取得不合理的权益。
2、相对人在一次诉讼中不能行使两次选择权。相对人在一次诉讼中只能行使一次选择权，不能中途进行第二次选择。若相对人在诉讼中想行使第二次选择权，那么必须先撤诉，后另行参加诉讼。
（二）无权人的抗辩权问题
当相对人出于自己的利益考虑主张构成狭义无权时，如果善意无权人对无权的产生没有任何过错，无权人是否可以对该无权的主张提出抗辩？有学者对此认为：“无权人没有过失的前提下，第三人不能主张狭义无权以逃避自己原应承担的与本人契约关系的风险。”12还有学者提出，人若能证明成立表见，则本人应负授权责任。意即表见中的人可以无过失为由对相对人主张的无权提出抗辩，迫使其主张构成表见而由本人承担后果。
然笔者认为，无权人不得以无过错为由提出抗辩或主张构成表见，理由如下：
1、表见本质是一种无权，无权中的人承担的是一种无过错责任。不论有何表象，人毕竟未获合法授权。我国是大陆法系国家，与英美法系国家不同的是，表面授权不是权产生的原因，不能强制权因此产生或责令本人进行事后授权。综观德、日、中国台湾地区有关表见的表述，均未把无权人视为有权人。因此，表见本质是无权，而无权人承担的是无过失责任。《民法通则》第66条规定，无权行为，本人不予追认的，由行为人承担民事责任。可见此无权人的责任是由法律直接规定的，不以无权人有故意、过失为要件，属于一种无过失责任。因此无权人不能以无过错为由主张不承担法律责任，也不能以具有授权表象为由主张具有权。
2、表见制度是为维护交易安全而设立的，交易的双方是本人和相对人，如果交易双方都主张构成无权，那么法律就没有必要让无权人主张表见。表见是因相对人有理由相信人有权而产生的，如果连相对人都不主张该为有权或表见，那法院就没有判定其构成表见的必要。否则违背了交易双方的共同意志，强行干涉交易，对交易的正常进行不利。表见实质是通过维护相对人的利益来实现交易安全，只有相对人才有权主张构成表见。如果允许人主张构成表见，那么可能会损害相对人的利益，不能实现表见维护交易安全的法律价值。
3、无权人不能通过主张表见来逃避自己的责任。由于无权人没有权，那么当无权行为发生后，首先应该由无权人对相对人承担全部责任。至于无权人是否有过错，应该承担多少责任，那是无权人与本人之间的法律问题，与相对人无关。不能由无权人主张构成表见，否则将使人逃避责任，对相对人不利。无权人如果确实对无权行为的产生是没有过错的，可以通过以下方法进行救济：如果本人对无权的产生有过错，那么相对人承担了责任后可以向本人追偿，如果能够举证本人与相对人恶意串通，那么即可免除责任，甚至对利益损失可要求本人与相对人共同赔偿。
八结语
近年来，我国表见制度的学术研究和立法实践均取得了很大成就。学者对它的研究正在不断深入，以使其更加完善，发挥出最佳法律效果。可以预见，表见制度将成为我国未来民法典中制度不可缺少的部分，该制度对于维护我国经济生活中的秩序，保护交易安全将发挥越来越重要的作用。
参考资料：
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⑧尹田《我国新合同法的表见代表制度评析》载于《现代法学》2000年第5期
⑨佟柔《中国民法学-民法总则》296页中国人民公安大学出版社1995年
彭万林《民法学》第125-126页
⑩江帆孙鹏《交易安全与中国民商法》第140页中国政法大学出版1997年
11佟柔《中国民法学-民法总则》第300页中国人民公安大学出版社1995年
史浩命《论表见》载于《法律科学》1995年第1期
12江帆《法律制度研究》第155页中国法制出版社2000年
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