关于酷刑的些许思考

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摘要：酷刑的界定及其合理性有其特定的时空条件，其赖以存在和发展的功利主义有致命的缺陷。世界各国应严厉禁止酷刑，为此，应采取如下措施：在我国刑法典中不宜增设酷刑罪，确立并保障沉默权制度和不被强迫自认其罪的权利。制定非法证据的排除规则，对行政和司法人员的录用和人权培训，增加执法工作的透明度和加强监督机制，培育法律文化和法律环境，使人们养成依法办事、尊重法律的良好习惯。

关键词：酷刑　公约　功利主义　措施

一、酷刑及其理论根据辨析

根据《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（以下简称《公约》）及国内学界的普遍界定，所谓酷刑，是指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所作或被怀疑所作的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦又是在公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或随附的疼痛或痛苦则不包括在内。这一定义特别强调了行为人是“公职人员”或具有“官方身份”，将酷刑的实施主题限制在了特定的、有限的范围内，从而与普通民众主观范畴中的酷刑区别开来。另外，还有一点值得注意，即《公约》和理论界对酷刑的界定有其特定的时空条件，更确切地说是现在的定义。世间万物皆有其得以存在、发展乃至消亡的“场”，脱离了与之附随的场去判断，很可能犯下致命的错误。今天在我们看来无法接受的种种“酷刑”，在古代或过去则是合法甚至合理的，而在古人看来很残酷的刑罚，如削去毛发，在今人的眼中已视若平常。在这个问题上――其实在很多问题上，以今非古或以古非今都欠妥，语境的合理性应该受到重视。此处的“合理性”并非或主要不是价值论意义上的范畴，而更多的是因果论立场上的概念。由此，我们可以认为被今人看作酷刑的诸种现象在其特定的场景中自有其存在的根据和理由，也不一定没有为主流社会价值观念所认可的地方。这样的根据和理由，即使在今天看来，其是否已随着历史的浪潮滚滚而去还值得怀疑。

酷刑产生的根源或最明显的效用便是向世人彰显公权力的强大，不仅如此，长期以来酷刑还有一个强大而又看似颇为正当的理论根据――功利主义。这里的功利主义不同于通常所谓之利己主义，后者是一个在道德价值上受到责贬的范畴，相反，功利主义被上升到一个基于国家、社会整体利益高度的时候――为了多数人的多数幸福，它就获得了至少在当时的政治、法律上的正当性。酷刑的设计者、命令者、实施者在很多情况下宣称自己是在为维护公众的幸福而施以酷刑的，事实上也很可能如此。这里引出了一个矛盾：公共利益与个人权益的矛盾。在德国发生的一个案例真实地向我们再现了这点：2002年9月31日，德国法兰克福地区私人银行家麦茨勒11岁的儿子突然失踪，不久麦茨勒接到匿名电话，对方索要100万欧元换取他儿子的性命。麦茨勒很快就凑足了100万欧元现金，但此时儿子和罪犯却没了消息。法兰克福警方接到报案后，很快将犯罪嫌疑人抓获。此人是法兰克福大学法律系学生。他被抓后一言不发。他知道，只要不说话，就无法对他判罪。为从犯罪嫌疑人嘴里挖出口供，以营救小人质，负责侦破此案的法兰克福警察署副署长达施纳命令下属对犯罪嫌疑人使用了刑讯逼供方法，终于迫使罪犯说出了孩子藏匿的地方。然而当警察赶到现场，孩子早已被杀害。关于本案的争议主要是，对这位警官采取刑讯逼供行为是否正当。执政的社民党认为，联合国人权宣言中有明确规定，酷刑是法西斯分子希特勒的惯用手段，在德国这样一个法治国家绝对不能姑息这类违法行为。但在野党和法律界的部分人士以及大部分公民却认为，在人命关天的时候，执法机关不能容忍罪犯钻法律的空子。法官联盟负责人马根罗特认为，在迫不得已的情况下，为挽救生命，可采取一定的特殊措施。相当一部分百姓更是把这位高级警官誉为英雄，63％的被调查者认为这位警官的做法是对的。本案映射的问题值得深思。在人类已经步入21世纪的今天，我们丝毫不用怀疑酷刑的违法性，这在国际国内的一系列公约、法律的规定中已然非常明确；但即便如此，酷刑据以长期存在的功利主义及具体到刑法上的威慑主义却并没有伴随着条文的禁止而归于尽绝，相反，在某种程度上囿于传统的强大力量还顽强地“活着”。具体到中国，似乎从来就不缺酷刑，古往今来，延绵不绝。主要表现为刑事诉讼活动中的刑讯逼供与暴力取证行为、治安管理机关工作人员的酷刑行为、监狱及其他监管机构中体罚、虐待被监管人员的行为、 国家工作人员的非法拘禁行为、故意伤害与侮辱行为、强迫职工劳动行为等。而主要原因则包括法治观念与人权意识问题、对刑事侦查活动的监督与制约不足、国家机关工作人员个人素质与干部监督、管理制度问题、刑事诉讼活动中纠问式审判遗风的影响、重刑主义与报复主义倾向等。

二、制止酷刑之对策

在酷刑问题上，伦理道德、公共利益、个人权利以及人道等因素缠绕在一起，颇费思量。不过，我们不难看出伦理道德、公共利益、个人权利乃至人道等等，实际上都只是一种在交易中用以计算、衡量的筹码，是给予这种计算的一个体面名称与系数变量。当我们说减低刑罚、废除死刑、禁绝酷刑是人道的要求时……无非是出于相互交易策略的考虑。酷刑在于展示权力，而在酷刑无法禁绝的社会里，是因为权力只有通过此种方式展示才能确保权力存在的有效性；对于酷刑已被最大程度禁绝的社会而言，那只是因为权力控制的深入，权力控制已经可以通过公共利益、个人权利、人道等筹码弥散于整个社会领域，所以，无需再以酷刑的方式彰显其存在的有效性罢了，特别是以公共利益、个人权利、人道等筹码展示权力更加经济有效。目下，当今中国已进入一个相对稳定的时期，尽管功利主义依旧强劲，但从人类文明的发展趋势及要求、及于酷刑在整体意义上对社会的不利、伴随着人主体意识的增强而不断高涨的人权呼声的立场观之，酷刑理应制止和废除。 为此，结合前述之原因及《公约》的规定，笔者认为可以从以下几个方面入手：

一是，关于是否设立“酷刑罪”的问题。所谓酷刑罪，可以定义为，公职人员或以官方身份行使职权之人唆使、同意或默认他人，故意实施对他人肉体上和精神上产生巨大痛苦的行为。有论者认为我国应该在刑法典中规定酷刑罪。但，笔者认为，规定这一罪名一来由于我国先行刑法典中已经规定了在实质上是酷刑罪的罪名，如刑讯逼供罪、暴力取证罪、非法拘禁罪、虐待被监管人员罪、战时残害居民罪等，已经相对全面，从而没有太大必要；二来倘若强行规定进来，则容易造成罪名之间不必要的重合乃至矛盾，形成整个刑法体系内部的不平衡性，而且也易使操作上出现困难。所以，笔者认为，在我国刑法典中不宜增设酷刑罪，现有的规定已经基本满足了《公约》的要求。

二是，鉴于刑讯逼供是酷刑中最严重也是最为常见的现象，相应地就必须确立并保障沉默权制度和不被强迫自认其罪的权利。沉默权是指犯罪嫌疑人、被告人在刑事侦查和诉讼过程中对于侦查人员、检察人员或法官的讯问有权保持沉默。沉默权的实质是接受司法审查者不被强迫自认其罪。 目前，我国的相关立法对沉默权持否定态度。沉默权规则在大多数国家的立法中已有明确规定。实践表明，沉默权的确立对于防止酷刑行为的发生具有相当重要的意义。确立犯罪嫌疑人和被告人的沉默权，使一切逼供行为和强迫认罪行为成为非法，在源头上设置了一道防止实施酷刑行为的法律屏障；在发生酷刑行为之后，再对非法手段取得的供述予以排除，对实施酷刑的罪犯予以惩治。因此，在禁止酷刑的法律规定方面，沉默权是前提和基础，非法证据的排除和对酷刑罪的惩治是最后的保障。明确赋予犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权，可以促使司法人员努力改进和提高侦查技术手段，必定能够有效地防止刑讯逼供行为的发生。

三是，制定非法证据的排除规则。我国法律明确禁止非法取证行为。但是对于非法证据能否在程序法上加以排除，刑事诉讼法并没有作出明确规定。根据有关的司法解释，在非法证据的效力方面，不能作为定案根据的证据是以非法方法取得的“证人证言、被害人陈述和被告人陈述”这一类言词证据。对于非法收集的物证和书证等证据是否予以排除，刑诉法和司法解释都不明确。这种立法模式实际上是有限排除违法证据，即只排除非法言词证据而不排除违法物证，目的在于在程序公正和有利于打击犯罪这两者之间取得平衡。在司法实务中，通过侵犯犯罪嫌疑人的人身权利和诉讼权利而取得的证据，例如以非自愿供述为线索而取得的实物证据，以及违反法定程序进行搜查、扣押而取得的实物证据，经查证属实并补办相应的手续，依然被认为有效。尽管法律规定应当对非取证行为给予相应的惩处，但考虑到案件得以侦破的现实，处罚难度之大不难想象。因此，如果过度认可违法取得的实物证据的证据效力，无疑会促使在案件侦破过程中对逼取供述的依赖，进而发生刑讯逼供等酷刑行为。为了有效地解决违法取证问题，建立证据合法性的举证责任制度与监督机制至关重要。被害人的举证困难是刑讯逼供等行为屡禁不止的原因之一，也是司法审判的困难所在。而欧盟许多国家的举证责任倒置的作法值得借鉴。例如，审讯过程的录音、录像等证据保存制度，由独立的医生进行定期的身体检查制度等。

四是，对行政和司法人员的录用和人权培训。酷刑为国际法律文件和各国立法所绝对禁止，但仍然屡禁不止，其主要原因还在于执法不严，而执法不严的因素中，执法人员的素质低，尤其是人权理念的缺乏是主要方面。国家司法工作人员的素质是决定他们能否忠实地履行自己的职责、正确地执行国家法律的最重要的基础，也是预防和禁止一切酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚的行为的最重要的因素和保障之一。在防止执法人员施行酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚方面，除了建立相关的权力制约机制，更重要的是通过人权培训以提高执法人员的人权素养。

最后，还应增加执法工作的透明度和加强监督机制，培育法律文化和法律环境，使人们养成依法办事、尊重法律的良好习惯。为预防酷刑行为和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚的行为的发生营造一个好的社会环境。

参考文献：

[1]《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》。

[2]王秀梅：《酷刑罪――兼及〈公民权利和政治权利国际公约〉签署后的相关影响》。

[3]时延安：《关于酷刑罪的比较研究及反思》，www.省略/zlsyakuxing.htm

邹兵：西南大学法学院教师。